公平責任適用困境的探析與紓解

尹宇杰（貴州梓熤律師事務所，貴州 貴陽 550001）

《侵權(quán)責任法》第24 條是關于公平責任規(guī)則的規(guī)定，即：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！薄睹穹ǖ洹返?186 條將該規(guī)則修改為：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失?！迸c《侵權(quán)責任法》相比，《民法典》第七編侵權(quán)責任的修改之處涉及條文約30 條，其中對公平責任的修改力度大。[1]新的規(guī)定雖然并未改變公平責任的一般性規(guī)則，但在適用條件、適用依據(jù)等方面進行了根本性修改，采用了與“無過錯責任”規(guī)定相同的“一般性規(guī)則＋封閉式例舉”的立法例。[2]立法者修改條文的目的在于解決《侵權(quán)責任法》公平責任的適用困境問題。由于適用公平責任的困境主要源于其文字表述上的不確定性，所以修改的重點本應放在公平責任的適用情形上，即將公平責任適用的依據(jù)從法官的主觀判斷轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻拿魑囊?guī)定，但《民法典》的規(guī)范模式似乎并未達致這一立法目的。

從既往的司法實踐看，公平責任淪為了適用過錯責任不利時的兜底條款，造成其適用上的隨意性，造成這種現(xiàn)象的主要原因是公平責任的構(gòu)成要件與過錯責任存在邏輯沖突，導致裁判者可以在不考察行為人是否存在過錯的條件下將民事責任劃分給行為人承擔。站在整個侵權(quán)法的角度，公平責任不僅與過錯責任產(chǎn)生了構(gòu)成要件上的沖突，還與整個侵權(quán)責任歸責原則體系產(chǎn)生了在歸責價值判斷上的沖突。換言之，公平責任與過錯責任之間在構(gòu)成要件上的沖突只是一種延伸性的表現(xiàn)，其與侵權(quán)責任歸責原則體系之間在歸責價值判斷上的沖突才是導致公平責任陷入濫用困境的根本原因。而技術手段解決不了內(nèi)核沖突，僅僅探索如何框定公平責任的適用條件，修正其文字表述上的不確定性并不能解決其與侵權(quán)責任歸責原則體系在歸責價值判斷上的沖突。

解決這種內(nèi)核沖突需從以下角度著手：首先，分析公平責任之于整個侵權(quán)法而言存在的價值與意義，即公平責任的法律性質(zhì)及其功能之所在。然后，以此為線索分析公平責任與侵權(quán)責任歸責原則體系之間在價值追求上產(chǎn)生沖突的具體內(nèi)容，即沖突雙方的價值追求標的。最后，分析造成沖突的原因以找到解決的辦法。

一、公平責任的適用困境

在《民法典》頒布之前，對于《侵權(quán)責任法》第24 條之規(guī)定，司法實踐中常將其視為自由裁量權(quán)在侵權(quán)法中行使的依據(jù)，例如，人們關注較多的孫曉梅與趙建樹健康權(quán)糾紛案①（2015）黑高民申二字第505 號民事判決書：裁判觀點認為原被告之間發(fā)生的侵權(quán)糾紛應當適用過錯責任原則，但由于雙方均對損害結(jié)果的發(fā)生沒有過錯，故適用《侵權(quán)責任法》第24 條，由雙方分擔損失。、電梯勸阻吸煙猝死案②（2017）豫0105 民初14525 號民事判決書：裁判觀點認為被告的行為與原告的損害結(jié)果之間并無因果關系，直接依據(jù)《侵權(quán)責任法》第24 條，由雙方分擔損失。等。在《侵權(quán)責任法》背景下，這種做法似乎合乎邏輯。因為僅從法條的字面含義理解，很難判斷適用公平責任與適用過錯責任的情形從邏輯上究竟是包含關系、并列關系還是交叉關系，適用過錯責任的情形似乎也可以同樣適用公平責任，區(qū)別只在于能否證明行為人存在過錯?？偠灾?，為了保護所謂弱者的利益，公平責任就是屢試不爽的正義之劍。立法者的本意是將公平責任作為只能在例外情形下適用的規(guī)則，但司法實踐卻將其作為原則性的裁判依據(jù)。這就形成了公平責任的最大問題，為法官濫用法律打開了方便之門，對人們的行為自由也是巨大的妨礙，[3]對整個侵權(quán)責任歸責原則體系造成損害，阻礙侵權(quán)法實現(xiàn)其應有價值。

諸多觀點認為，公平責任的適用困境來源于其在文字表述上的不確定性，為此，學界提出了許多修改之建議，比如限制公平責任的賠償范圍，認為可分擔之損失僅限于直接經(jīng)濟損失[4]、限制公平責任適用的主體[3]、限制公平責任適用的范圍[1]。從形式邏輯而言，過錯責任的含義為“有過錯就有責任”，無過錯責任的含義則為“無過錯也有責任”，一般情形適用過錯責任，法定的例外情形適用無過錯責任，過錯責任和無過錯責任，從邏輯學上來看是一種周延的列舉，不存在遺漏的情形。[5]而公平責任在文字表述上的不確定性帶來的后果是非例外情形下“無過錯也有責任”，其與過錯責任產(chǎn)生了構(gòu)成要件上的沖突，導致其淪為“歸責”的兜底條款，裁判者可以做到雖不屬于法定例外情形，行為人亦無過錯，但依然將責任歸于行為人。這就讓以“過錯”作為核心價值判斷要素的總體歸責原則體系失去了意義。

現(xiàn)行《民法典》對公平責任進行了修改，采取“一般性規(guī)則＋封閉性例舉”的立法例，按照其修改路徑推演，既然要有其他法律明確規(guī)定才能適用公平責任，那么則會導致公平責任無依據(jù)適用，無情形適用。由此可見，文字表述的不確定性引發(fā)了公平責任與過錯責任之間在構(gòu)成要件上的邏輯沖突，確是造成公平責任適用困境的原因之一，但并非根本原因，僅從其文字表述上著手，亦無法沖破公平責任的適用困境，反而會導致其陷入了另一種困境即無用的困境。

當然，也有觀點認為，關于公平責任的具體適用情形已在《民法典》中加以規(guī)定，分別為《民法典》第1190 條第1 款：“……沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟情況對受害人適當補償?！薄睹穹ǖ洹返?254 條第1 款：“禁止從建筑物中拋擲物品……由可能加害的建筑物使用人給予補償?！薄睹穹ǖ洹返?82 條第2 款、第3 款：“危險由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任，可以給予適當補償?！薄睹穹ǖ洹返?83 條：“因保護他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。”《民法典》第1188 條：“……監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，可以減輕其侵權(quán)責任?！盵6]但是，本文認為上述規(guī)定并非公平責任條款的具體規(guī)定。首先，適用公平責任需滿足行為人、受害人皆無過錯的兩項前提，上述法條中僅有《民法典》第1190 條、第1188條考慮了行為人是否有過錯，但都未兼顧受害人是否有過錯。其次，除第1190 條、第1188條之外，其他3 項條文甚至都未涉及“過錯”這一要素。換言之，上述5 項條文雖有涉及如何分擔損失的含義，但并不符合公平責任構(gòu)成要件?？梢?，就目前的立法而言，并沒有任何一項條文可以作為公平責任的具體適用依據(jù)。

與過錯責任相比，無過錯責任之所以能采取“一般性規(guī)則＋封閉性例舉”的立法例，是源于無過錯責任的適用情形可以從事實類型上進行劃分。這些特殊情形可以突破“有過錯就有責任”的歸責邏輯，是源于其本身具備的事實特征，如高度危險責任本身具備的危險性特征、產(chǎn)品責任本身具備的獲利性特征。但是，公平責任的適用情形并不具備特殊的事實特征。在實踐當中，能夠適用公平責任的情形，并非源于其事實本身的特殊性，而是源于其事實發(fā)展過程的特殊性。由于這種特殊性并非類型化的，難以進行界定，所以采用“封閉性例舉”的立法例會導致公平責任無類型化情形得以適用。本文認為，這也是《民法典》當下沒有填充公平責任具體適用情形的原因。

由此可見，公平責任與過錯責任之間在構(gòu)成要件上的沖突只是形式上的沖突，其本質(zhì)應是價值追求的沖突，所以即便能夠?qū)⒐截熑卧谖淖直硎錾洗_定下來，也只能解決形式上的沖突，并不能解決本質(zhì)上的沖突。

二、公平責任適用的國外立法例及其啟示

就同樣存在分擔損失條款的大陸法系國家而言，公平責任并不是作為一般規(guī)則或某種歸責原則來適用，皆集中在被監(jiān)護人致?lián)p情形之中。如《瑞士債務法》第54 條①該條第1 款規(guī)定：法院可依公平原則判決無民事行為能力人承擔部分或全部因其造成的損害賠償責任。、《意大利民法典》第2047 條②該條第2 款規(guī)定：負有監(jiān)護義務之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當事人的經(jīng)濟條件判定致害人給予公平的賠償。以及《德國民法典》第829條之規(guī)定：“所謂衡平責任僅適用于監(jiān)護人依法不承擔責任時被監(jiān)護人致人損害分擔責任或在非因過錯致自己喪失知覺或不能自由決定意思的精神錯亂狀態(tài)下致他人損害的賠償?shù)那樾??！笨梢娖溥m用范圍非常局限，僅僅適用于極少數(shù)侵權(quán)行為類型，可以認為是將公平責任視為一種行為人的責任減免事由規(guī)定在被監(jiān)護人或無民事行為能力人侵權(quán)行為之中。由于僅僅是將公平責任視為一種責任減免事由，其自然不會與侵權(quán)責任歸責原則體系產(chǎn)生構(gòu)成要件上的邏輯沖突，也不會導致公平責任淪為適用過錯責任不利時的兜底條款。

深入探析大陸法系國家適用公平責任的情形不難發(fā)現(xiàn)，其中的動機并非為了保護被害人，反而是為了照顧行為人。在被監(jiān)護人致?lián)p的情形中，由于被監(jiān)護人并非一個完全可能受監(jiān)護人控制之物件，亦不屬于任何危險情形，監(jiān)護人從客觀上無法形成對被監(jiān)護人全天候的控制。如果全盤將損害責任附加于監(jiān)護人，似乎顯得過于苛刻，所以其價值追求的標的為實現(xiàn)行為人與受害人之間責任量上的平衡即公平。

與之相比，我國公平責任的相關規(guī)定以及司法裁判中適用公平責任的案件，立法者與裁判者的動機并非為了照顧行為人，而是考量如何將受害人的損失分擔給行為人。換言之，大陸法系國家在適用公平責任時，考量的是如何實現(xiàn)行為人與受害人之間責任量上的公平。而我國在適用公平責任時，考量的是如何使受害人損失得以讓行為人承擔，以達到保護弱者的正義目的。這種動機上的相悖才是招致公平責任適用困境的根本緣由。

在整個侵權(quán)責任歸責原則體系中，過錯責任蘊含的是一種無差別的公平價值，即無論情形如何，僅以行為人主觀上是否存在過錯為評價標準。而無過錯責任同樣也蘊含了無差別的公平價值，雖然形式上看起來，適用無過錯責任的情形也是在極力保護受害者的請求權(quán)利，但其中影射的觀念并非是將受害人視為弱者。由于在適用無過錯責任的情形中，行為人本質(zhì)上可視為既得利益者，其利益的獲得存在較大可能性侵害到他人，所以便不考量其主觀上是否存在過錯，其中蘊含的是一種利益的平衡，也就是公平價值?？梢娬麄€侵權(quán)責任歸責原則體系的價值追求標的并不包含保護弱者或受害人的正義價值，但是這并不意味著侵權(quán)法追求的價值不包含正義；恰恰相反，侵權(quán)法中確立過錯責任的起源便是基于對不法者的懲罰以及對受害人的損害賠償，也可視為保護受害者的正義舉動。不可否認的是無論是過錯責任或是無過錯責任都以某種具體的標準作為價值判斷要素，主張將承擔損害賠償責任的標準固定在某一個客觀存在的要素之上，即“誰有錯，誰負責” “誰獲利，誰負責”。

侵權(quán)責任歸責原則體系的價值追求僅包含“公平”與“正義”中的“正”，但并不包含“正義”中的“義”。其意圖將歸責的標準固定在某一種價值判斷要素之上，并不考量受害人是否有過錯。其站在中立的立場衡量行為人是否有過錯或是否基于行為獲利。但我國的公平責任條款并不完全支持這樣的立場，其無法在難以證明“行為人具備過錯”的情形下，對于受害人的損失袖手旁觀，總是期望以某種形式補償受害人的損失，影射的是一種在主觀立場上將受害人與行為人區(qū)別開來的態(tài)度，是一種對于“義”的價值追求。兩者之間在價值追求上的區(qū)別導致了公平責任與過錯責任之間產(chǎn)生了構(gòu)成要件上的邏輯沖突，繼而引發(fā)了公平責任的適用困境。

三、公平責任適用困境紓解之前提

對于公平責任的定位，學界中素有爭議，辨析公平責任的法律性質(zhì)是突破其適用困境前必須解決的認識問題。

（一）公平責任法律性質(zhì)之界定

對于公平責任法律性質(zhì)的界定，侵權(quán)法學界目前主要有四種觀點：其一，認為公平責任是一項獨立的歸責原則，與其他歸責原則有著同等價值、邏輯起點，能夠彌補過錯責任與無過錯責任的不足；[7][8][[9]其二，將公平責任認定為責任成立后的損失分擔，主張《侵權(quán)責任法》第24 條亦可在監(jiān)護人的嚴格責任中作為責任減免事由適用；[10]其三，主張公平責任是因侵權(quán)構(gòu)成要件欠缺而使責任無從成立時，對受害人給予的社會法意義上的救濟，[11]可以認為公平責任的適用是一種“特殊的救濟措施”；[12]其四，認為在滿足侵權(quán)行為、損害結(jié)果與因果關系的前提下，將公平責任認定為一種賠償原則，本質(zhì)是授權(quán)法官在個案中通過衡平手段合理分配損害，以達到公平正義之目的。[13]對于上述4 種關于界定公平責任法律性質(zhì)的觀點，在《侵權(quán)責任法》背景下，本文贊同第三種觀點，但在《民法典》背景下，公平責任既非某一種救濟措施也無關于侵權(quán)責任之成立。

首先，公平責任并非責任成立后的損失分擔，原因在于其構(gòu)成要件與其他歸責原則的構(gòu)成要件之間存在邏輯沖突。對于侵權(quán)行為的賠償責任，過錯責任與無過錯責任皆堅持完全賠償原則，當侵權(quán)行為滿足歸責構(gòu)成要件時，侵權(quán)責任便成立，此時若無法定責任減免事由，行為人原則上將承擔完全賠償責任。[14]可以看出侵權(quán)責任的確立應當分三個步驟，首先需要滿足侵權(quán)歸責構(gòu)成要件，其次根據(jù)事實情況選擇承擔侵權(quán)責任的方式如恢復原狀或金錢賠償，最后考察是否具備法定責任減免事由。如果認為公平責任是責任成立后的損失分擔，需要求侵權(quán)行為首先滿足其他歸責原則構(gòu)成要件，從這一邏輯出發(fā)，公平責任的成立需要求行為人與受害人皆無過錯，而過錯責任的成立需要求行為人存在過錯，無過錯責任的成立則不考察行為人是否存在過錯，三者的構(gòu)成要件存在邏輯沖突。這也反證了適用公平責任的情形與適用過錯責任、無過錯責任的情形應當成立排斥關系。

其次，公平責任是否是侵權(quán)構(gòu)成要件欠缺時的救濟或法官的衡平手段。在《民法典》頒布之前，公平責任確是侵權(quán)構(gòu)成要件欠缺時的救濟手段。如“何廷保等訴郴州某醫(yī)院等醫(yī)療損害賠償糾紛案”中，法院認定醫(yī)院的輸血行為、供血站的運血行為對何廷保感染艾滋病的損害事實欠缺因果關系，但是鑒于雙方均無過錯，出于人文關懷，便根據(jù)《侵權(quán)責任法》第24 條，酌定雙方分擔損失。①（2017）湘10 民終1668 號判決書。在上述案件中，適用公平責任就是在適用過錯責任不利時的兜底行為，只要存在加害行為，不論行為人是否存在過錯，皆可以將被害人的損失分擔到行為人身上。這種適用方式似乎也符合大眾樸素的正義觀念，而這種價值觀上的追求便導致公平責任成為了救濟被害人的不二法寶。就像德國在出臺《民法典》第829 條時那樣，反對出臺的觀點認為“這種古怪的規(guī)定……將會留給法官公平的考量，而不是給他一個確定的法律規(guī)定。”[15]但在民法典時代的公平責任，其適用的依據(jù)從法官內(nèi)心的主觀判斷轉(zhuǎn)變?yōu)榱朔擅魑囊?guī)定的具體情形，這就將適用公平責任的情形與適用過錯責任的情形區(qū)別開來。實務中不會再度出現(xiàn)由于欠缺適用過錯責任的構(gòu)成要件，轉(zhuǎn)而適用公平責任，以期實現(xiàn)救濟被害人意圖的情形。這就否定了公平責任乃是侵權(quán)構(gòu)成要件欠缺時的救濟或者賦予法官的衡平手段。

最后，公平責任亦非一項獨立的歸責原則。原因在于公平責任缺乏成為歸責原則的核心要素，即考量行為人是否需要承擔責任的價值判斷標準。在公平責任的規(guī)定中，無法總結(jié)出適用公平責任需要證明的是何價值判斷要素，反而體現(xiàn)的是不需要證明任何價值判斷要素之含義，這與歸責原則的內(nèi)在要素相矛盾。如過錯責任原則的內(nèi)在要素為行為人主觀上的過錯，無過錯責任原則的內(nèi)在要素為行為人客觀上的獲利。另外，如果認為公平責任能夠獨立成為一項歸責原則，那么整個侵權(quán)責任歸責原則體系可能會面臨崩潰的風險。構(gòu)建侵權(quán)責任歸責原則體系的目的是為所有侵權(quán)行為找到承擔責任的主體，防止在侵權(quán)行為發(fā)生后無人承擔民事責任的情形出現(xiàn)。從這個角度而言，目前的侵權(quán)責任歸責原則體系幾乎實現(xiàn)了這個目的，其以過錯作為構(gòu)建整個侵權(quán)責任歸責原則體系的核心價值判斷要素，再以無過錯責任作為補充，已經(jīng)可以做到覆蓋絕大多數(shù)侵權(quán)行為。這種成功完全是建立在以“過錯”作為衡量行為人是否需要承擔侵權(quán)責任的核心價值判斷要素的大前提之下，而公平責任的文義卻蘊含著不以“過錯”作為價值判斷要素的歸責含義，所以公平責任只能是一種損失分擔規(guī)則而不能成為歸責原則，否則整個侵權(quán)責任歸責原則體系就會存在兩個邏輯對沖的歸責原則。

根據(jù)以上分析，能夠明確的是公平責任既不是一種歸責原則，也不涉及責任成立的問題，在《民法典》施行后也不再是賦予法官救濟被害人的衡平手段。其正確定位應當是一種體現(xiàn)法律原則的損失分擔規(guī)則。已有學者提出，侵權(quán)法上的歸責原則，實際上是歸責的規(guī)則。[16]可以理解為歸責原則既非法律原則，也非具體的法律規(guī)則，乃是通過分析法條本身的含義亦或是總結(jié)法條與法條之間的邏輯關系得出的某一種連接同類型侵權(quán)行為的價值判斷要素，用以解決該類侵權(quán)行為如何確立侵權(quán)責任的問題。換言之，過錯責任是一項法律規(guī)則，但并非歸責原則，“過錯”才是歸責原則。而公平責任則是民法基本原則中的公平原則在侵權(quán)法上的具體體現(xiàn)，是一種具體的法律規(guī)則。

（二）公平責任之功能界定

既然公平責任并非歸責原則也非救濟手段，其居于侵權(quán)法中的功能就需要另行分析。侵權(quán)法旨在轉(zhuǎn)移或分散社會上發(fā)生的各種損害，其所設之歸責原則決定何種損害由加害人賠償，何種情形下雖有加害人但仍由被害人自己承擔。[17]但對于承擔責任的形式與范圍，歸責原則卻難以染指，這便是公平責任功能之所在。

首先，由于法律本身的滯后性，導致過錯責任與無過錯責任之間形成的歸責原則體系無法囊括所有已經(jīng)存在的或未來可能發(fā)生的侵權(quán)行為類型。比如人類未能建成高樓之前，不存在高空拋物的侵權(quán)行為；人類未能利用核能源之前，不存在核事故致?lián)p行為；人類在沒有監(jiān)護人與被監(jiān)護人概念時，不存在監(jiān)護人責任。如“肖友曹訴鞠玉發(fā)交通事故糾紛案”①（2017）湘0581 民初2737 號民事判決書：裁判觀點認為無償搭乘中宜采用以過錯責任原則為基礎，以公平責任原則為輔助的歸責原則?！熬破坎幻髟虮ㄖ氯耸軗p案”②（2016）豫15 民終2227 號民事判決書：裁判觀點認為原告因被告生產(chǎn)的白酒突然出現(xiàn)瓶身斷裂而受傷的事實清楚，損害行為與損害結(jié)果之間存在因果關系。但由于無法證實被告存在過錯行為，故根據(jù)公平責任原則，判決原被告雙方各承擔50%的責任。，這兩個案件如不適用分擔損失的責任分配方式，將難以實現(xiàn)法律的公平價值?？梢?，過錯責任與無過錯責任的力量是有限的，在瞬息萬變的現(xiàn)實生活中難以承擔實現(xiàn)侵權(quán)法應有價值的任務，在未來公平責任會逐步填充自身具體的適用情形，彌補過錯責任與無過錯責任的局限性。

其次，歸責原則解決的是確認由誰承擔侵權(quán)責任的問題，但卻無法解決責任分配的問題。即便目前的侵權(quán)立法正在努力構(gòu)建由歸責原則、承擔責任方式以及責任減免事由組成的有機體系，但依然無法彌補過錯責任與無過錯責任堅持完全賠償原則的不足之處?，F(xiàn)實生活中并不是所有的侵權(quán)行為都應當簡單地由行為人承擔全部責任或由受害人自擔損失，總有一部分侵權(quán)行為在責任分配時不能采取先全部附加于誰再做“減法”的處理方式。而公平責任則是突破了過錯責任與無過錯責任默認的完全賠償原則，從責任確立之時便進行了責任比例劃分。

最后，公平責任的存在具有體系價值。“體系性的工作是一種永續(xù)的任務……法學體系必須保持開放。”[18]公平責任在整個侵權(quán)立法體系中承擔著保持開放的任務，為未來可能發(fā)生的其他類型的侵權(quán)行為開辟一條有法可依的路徑，也為在責任分配方式上雙重適用完全賠償原則與不完全賠償原則打下基礎。

通過分析公平責任的功能更加確定了其并不涉及責任成立的問題，而公平責任的適用困境恰恰就源于此，司法實踐中法官往往將公平責任視為一種“歸責”的手段，作為責任成立的一般性依據(jù)。

四、公平責任正確適用的具體路徑

從上文的探索路徑可知，公平責任的適用困境并不能夠通過限制其適用范圍或者調(diào)整其文義表述得到解決，導致公平責任陷入適用困境的根本原因是公平責任的內(nèi)容與侵權(quán)責任歸責原則體系之間的價值追求沖突，解決其適用困境的方案應當著眼于公平責任的內(nèi)容之上。基于這種思路，填充公平責任的正確內(nèi)容以及以科學的形式將其設置在法條之中便是解決公平責任適用困境的辦法，也是公平責任正確適用的具體路徑?！睹穹ǖ洹穼⒐截熑我?guī)定在“損害賠償”一章而不是將其作為一種歸責原則，或者像《侵權(quán)責任法》一樣將其規(guī)定在“責任構(gòu)成和責任方式”一章中，算是對其性質(zhì)和定位的一種糾偏。除此之外，本文認為還可從以下幾個方面具體完善其適用路徑。

（一）分擔損失應具備雙向性特征

對于侵權(quán)責任的承擔，僅僅居于受害人的立場而言，其位于侵權(quán)關系之中是唯一受損方。但是，若居于受害人與加害人的雙重立場，加害人也可能是受損方。如果僅僅是財產(chǎn)侵權(quán)事件，加害人在承擔了全部侵權(quán)責任之后，對受害人之損失進行了全額損害賠償，受害人的損失便得到了彌補，受害人不再是受損方，加害人將因為負擔了侵權(quán)責任而成為了受損方。所以對于公平責任的分擔損失功能，其損失的主體不僅僅局限于受害人，還應當包括承擔損害賠償責任之后的加害人。換言之，適用公平責任的出發(fā)點并不是為受害人的損失找到承擔義務人，而是如何實現(xiàn)特殊情形下受害人與加害人分擔損失量的平衡。

（二）擴大分擔損失的范圍

侵權(quán)法的立法目的本質(zhì)上是為了實現(xiàn)矯正正義，但不意味其動機僅僅是一種報復，反而應當理解為一種救濟。換言之，除了實現(xiàn)對加害人的處罰之外，更現(xiàn)實的是為了降低社會中可能存在的風險對個體的損害，防止個體因面臨社會風險而一蹶不振的情況出現(xiàn)。一次侵權(quán)事件的發(fā)生，無論是否有主體來承擔了部分或全部的損害賠償責任，對于整個社會而言都意味著一次人身或財產(chǎn)上的損失。試想，站在受害人的角度，其權(quán)利受到侵害的確有可能因此遭受滅頂之災，而加害人所負擔的損害賠償責任也可能同樣是一種沉重的負擔。既然公平責任本就是建立在特殊情形之下的分擔損失規(guī)則，有時這種特殊情形又難以證成加害人的過錯程度，那么其分擔損失的范圍就應當站在社會總損失的角度，擴大到整套侵權(quán)責任的確定以及賠償流程之中。站在這個角度，公平責任分擔損失的范圍就不僅局限于民事責任確立之前的損失，還應包括民事責任確立之后的損失。

（三）不應局限在無主體承擔損害賠償責任的情形

回顧過往適用公平責任的案例，可以總結(jié)出一個規(guī)律，這些案件往往是無法證成行為與損害結(jié)果之間的因果關系或無法證成加害人具備過錯的情形。換言之，這些案件皆無法為損害結(jié)果確立承擔損害賠償責任的主體。如果將公平責任的目的確立于在特殊情形下實現(xiàn)受害人與加害人分擔損失量的平衡，以及防止特殊情形下個體因面臨社會風險而崩潰的情形出現(xiàn)，那么其適用的情形還應包括可以確立承擔損害賠償責任主體的情形。這時，需要從實證邏輯的角度予以解釋?？梢源_立承擔損害賠償責任主體的情形，其形式上滿足了過錯責任或無過錯責任的構(gòu)成要件，在無法定責任減免事由的前提下，原則上加害人應承擔完全賠償責任。過錯責任與無過錯責任形成的周延邏輯本質(zhì)上是一種形式邏輯，而非實證邏輯，換言之，過錯的量應當如何計算本身是一個無法精確的事實。過錯責任與無過錯責任形成的邏輯圈可以解決如何囊括所有侵權(quán)行為的問題，但卻無法解決精確計算過錯量的問題。此時，公平責任的作用便顯現(xiàn)了出來，某些特殊情形雖然符合過錯責任或無過錯責任的構(gòu)成要件，但如果將被害人的損失全盤負擔到行為人身上，難免會顯得過于苛刻。某些侵權(quán)事件的發(fā)生本身也具備意外性，這種意外性便是干擾精確衡量過錯量的變量，所以即便是可以確立承擔損害賠償責任的情形，亦可以基于實證邏輯的角度，為了實現(xiàn)受害人與加害人分擔損失量的平衡目的適用公平責任。

（四）公平責任的適用不能以“過錯”作為前提

基于“過錯”建立的侵權(quán)責任歸責原則體系，是解決侵權(quán)糾紛必須遵循的首要規(guī)則。構(gòu)建侵權(quán)責任歸責原則體系的目的是為所有侵權(quán)行為找到承擔責任的主體，防止出現(xiàn)侵權(quán)行為發(fā)生后無人承擔民事責任的情形。從這個角度而言，目前的侵權(quán)責任歸責原則體系幾乎實現(xiàn)了這個目的，其以“過錯”作為構(gòu)建整個侵權(quán)責任歸責原則體系的核心價值判斷要素，再以無過錯責任作為補充，已經(jīng)可以做到覆蓋絕大多數(shù)侵權(quán)行為。這種成功完全是建立在以“過錯”作為衡量行為人是否需要承擔侵權(quán)責任的核心價值判斷要素的大前提之下，而實現(xiàn)公平責任的分擔損失功能則要求其必須脫離以“過錯”作為確定侵權(quán)責任要素的規(guī)則，所以如果再以有無“過錯”作為公平責任的適用條件，必將混淆公平責任與過錯責任的適用情形，導致裁判者可以選擇性地適用公平責任或過錯責任，反而造成對侵權(quán)責任歸責原則體系的傷害。

（五）公平責任不必以獨立的條文存在

如果適用公平責任的目的是為了在特殊情形下實現(xiàn)受害人與加害人分擔損失量的平衡，就預示了適用公平責任無需有固定的前提。換言之，法條只需要限定適用公平責任的具體情形，不需要限定其適用的前提。此時，由于已經(jīng)將特殊情形獨立設置為一項條文，那么公平責任的內(nèi)容只需要在此情形之后闡述即可。比如，在監(jiān)護人致?lián)p的情形中，如果需要以分擔損失的方式解決損害問題，只需要在監(jiān)護人致?lián)p的法條之中將分擔損失的內(nèi)容加以設置即可，而無需將公平責任獨立設置為一項條文。

五、結(jié)語

公平責任與侵權(quán)責任原則歸責體系之間在價值追求上的沖突是導致公平責任陷入適用困境的根本原因。所以解決公平責任濫用問題的著眼點應聚焦到其本身的內(nèi)容之上，將適用公平責任的價值追求從單方面保護受害人轉(zhuǎn)變?yōu)閷崿F(xiàn)受害人與加害人分擔損失量的平衡，以此來解決公平責任與歸責原則體系之間的價值追求沖突問題。在這個過程中，還需關注公平責任的設置方式問題。由于公平責任并非一項獨立的歸責原則，如果將其單獨設置為一項條文，反而會引起誤解，所以只需將其規(guī)定在適用的特殊情形條文之中即可。