論限制從業(yè)處罰的法律規(guī)制

□ 朱海燕，李衛(wèi)華

（華東政法大學，上海 200042）

一、問題的提出

風險社會中的治理問題日趨復雜多樣，傳統(tǒng)行政治理方式略顯疲軟?！爸卫碇赶蛐碌闹卫磉^程、新的治理規(guī)則、治理社會的新方式”，［1］以“一定時期至終身限制或禁止行為人從事特定活動、進入特定行業(yè)、擔任特定職務”為內容的限制從業(yè)措施，因其適用靈活、懲罰性和威懾性等特征，已在食品安全、藥品產(chǎn)銷、疫苗管理、網(wǎng)絡安全、考試管理、環(huán)境影響評價等主要行政立法領域有所體現(xiàn)。2021年1月22日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議修訂通過的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）明確規(guī)定，限制從業(yè)納入行政處罰種類。

《行政處罰法》增設了限制從業(yè)規(guī)定，是行政處罰種類的新發(fā)展，也為單行法律、法規(guī)規(guī)定限制從業(yè)行政處罰提供了通用規(guī)范依據(jù)。目前，理論界關于限制從業(yè)措施的研究成果主要集中于兩個方面：一是關于失信懲戒規(guī)制的研究。即“失信懲戒規(guī)制”包括市場性懲戒、司法性懲戒、行業(yè)性懲戒、行政性懲戒、社會性懲戒五種基本類型，其中行政性懲戒是失信懲戒規(guī)制的重點。［2］將限制從業(yè)措施置于行政性懲戒規(guī)制框架下進行研究，雖能突出其資格罰的性質和特征，但對“資格”的限制程度、適用范圍以及該項措施與其他行政處罰的內在區(qū)別均未明晰。二是與刑事從業(yè)禁止的對比研究。即通過比較其與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中所設定的從業(yè)禁止制度的區(qū)別，以歸納具有行政法學特色的限制從業(yè)措施的設定及適用方法。［3］這種對比與歸納在一定程度上體現(xiàn)出不同部門法在適用上的差別，但忽略了行政處罰與刑罰二者之間的銜接問題。以上分析表明，限制從業(yè)相關制度仍比較粗疏，與其廣泛的適用范圍相比，對于該類措施的系統(tǒng)性規(guī)范供給尚未及時跟進。為此，本文立足于《行政處罰法》修訂這一背景，通過對行政執(zhí)法實踐中限制從業(yè)措施呈現(xiàn)的基本樣態(tài)和適用方法的類型化研究，探討消解限制從業(yè)處罰負面作用的可行路徑。

二、限制從業(yè)處罰的實施機制

行政執(zhí)法實踐中適用限制從業(yè)措施的做法不一，可以從處罰內容和適用機制兩個角度揭示其運行的邏輯機理。根據(jù)限制方式和限制期限的不同，限制從業(yè)制度呈現(xiàn)出兩種規(guī)制樣態(tài)；根據(jù)適用方法的不同，限制從業(yè)制度與其他行政處罰存在聯(lián)結適用現(xiàn)象，與刑罰規(guī)范體系也有一定程度的附隨。

（一）處罰內容

⒈根據(jù)限制方式的不同，可以將限制從業(yè)措施分為行業(yè)準入限制、任職資格限制與特定活動限制。行業(yè)準入限制集中于證券市場、食品藥品、網(wǎng)絡安全等關乎人民群眾生命健康以及國家安全等重要領域，如長生生物疫苗事件中的直接責任人違規(guī)披露問題疫苗相關信息，嚴重違反藥品生產(chǎn)質量管理規(guī)范和國家藥品標準相關規(guī)定，證監(jiān)會決定對其采取終身市場禁入措施。任職資格限制主要作為對企業(yè)法定代表人或分支機構負責人的制裁措施，如《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》規(guī)定，對違反法定義務或者受到行政處分、刑事制裁的主要負責人，禁止其在法定期間內擔任相關企業(yè)法定代表人、董事、監(jiān)事和高級管理人員?！督ㄖ┕て髽I(yè)主要負責人、項目負責人和專職安全生產(chǎn)管理人員安全生產(chǎn)管理規(guī)定》第三十二條規(guī)定：“主要負責人、項目負責人自刑罰執(zhí)行完畢或者受處分之日起，5年內不得擔任建筑施工企業(yè)的主要負責人、項目負責人”。特定活動限制約束相對人從事某一項或某一類活動，如體育領域中的各類體育協(xié)會將取消主場資格、取消注冊資格和終身禁賽等處罰作為維持行業(yè)秩序的主要手段，對違反行業(yè)規(guī)范的職業(yè)運動員施加一定時期限制至終身剝奪參賽資格的制裁。［4］《國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試違紀行為處理辦法》規(guī)定，在法律職業(yè)資格考試中存在特別嚴重作弊行為的人員作終身禁考處理，不再允許其參加考試活動。

⒉根據(jù)限制期限的不同，可以將限制從業(yè)措施分為暫時性限制與永久性限制。限制從業(yè)通常是伴隨一定期限的資格罰，其適用期限不定，短則1年至2年，長則3年至5年乃至終身。一般來說，相對人行為的違法程度不同，適用不同的資格限制期限。對于從業(yè)資格的暫時性限制期限屆滿后，行為人可以重新申請資格；而永久性限制則是對行為人違反行政法律規(guī)范行為的最嚴厲制裁，“終身禁止從事某類活動等‘其他行政處罰’比常規(guī)的行政處罰都要嚴重”，［5］因此對這類終身禁止類限制從業(yè)措施的規(guī)制更為嚴格。

（二）適用機制

⒈單獨適用。限制從業(yè)作為行政處罰單獨適用，體現(xiàn)了限制從業(yè)處罰與權利限制的“一一對應”關系。在單獨適用模式中，限制從業(yè)只禁止行為人從事特定行業(yè)、業(yè)務，違法懲戒的法律責任效力并不影響行為人的其他相關權利。如對具有《中華人民共和國反洗錢法》（以下簡稱《反洗錢法》）第三十二條規(guī)定情形的金融機構的直接責任人員，禁止其從事有關金融行業(yè)工作?！吨腥A人民共和國電影管理條例》第六十四條規(guī)定，違反該條例關于電影片的制片、進口、發(fā)行業(yè)務相關規(guī)定的個人，5年內不得從事相關電影業(yè)務?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第六十九條規(guī)定，招標代理機構的主管人員違反保密義務或者惡意串通損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益情節(jié)嚴重的，有關行政監(jiān)督部門可停止其一定時期內參與相關領域的招標代理業(yè)務。

⒉與其他行政處罰聯(lián)合適用。整體而言，限制從業(yè)措施與其他行政處罰并用，在出現(xiàn)法定情形時，行為人不僅喪失特殊賦權，其一般賦權在相應范圍內也受到一定拘束。相聯(lián)結的具體行政處罰包括：⑴申誡罰。如《納稅信用管理辦法》第二十條、第三十二條規(guī)定，納稅人若存在嚴重失信行為，將在本評價年度被判為D級，且由稅務機關公開D級納稅人及其直接責任人名單。與這一申誡罰相聯(lián)結的限制從業(yè)措施主要由《關于對重大稅收違法案件當事人實施聯(lián)合懲戒措施的合作備忘錄（2016年版）》規(guī)定，重大稅收違法案件中的當事人將被限制開展保險市場部分經(jīng)營行為、限制從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務、限制參與有關公共資源交易活動等。⑵財產(chǎn)罰。如《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第七十條規(guī)定，醫(yī)療器械檢驗機構出具虛假檢驗報告的，處5萬元以上10萬元以下罰款，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員受到開除處分的，自處分決定作出之日起10年內不得從事醫(yī)療器械檢驗工作。⑶資格罰。如《中華人民共和國證券法》第一百零三條規(guī)定，因違法行為或者違紀行為被吊銷執(zhí)業(yè)證書或者被取消資格的律師、注冊會計師或者其他證券服務機構的專業(yè)人員，自被吊銷執(zhí)業(yè)證書或者被取消資格之日起未逾五年的，不得擔任證券交易所的負責人。其他與資格罰相聯(lián)結的限制從業(yè)措施的立法例，可見于《反洗錢法》第八十一條、《中華人民共和國旅游法》第一百零三條、《音像制品管理條例》第四十六條、《中華人民共和國獸藥管理條例》第五十七條等規(guī)定中。⑷人身罰。被行政拘留執(zhí)行后在一定期限內不得從事特種行業(yè)的申請執(zhí)業(yè)許可，如開鎖業(yè)務、印鑄刻字業(yè)、典當業(yè)、廢品收購業(yè)等。

⒊與刑事處罰附隨適用。限制從業(yè)措施附隨于行為人過去的罪錯記錄后，表現(xiàn)為曾經(jīng)犯罪人社會信用的否定性評價，多由游離于刑法之外的一些非刑事法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋規(guī)定，在條文中表現(xiàn)為“曾經(jīng)受過刑事處罰或者因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔任（從事）某種職業(yè)”。這類規(guī)定與刑事從業(yè)禁止令相區(qū)別：基于罪刑法定主義思想，刑事從業(yè)禁止令的禁止范圍與行為人曾經(jīng)觸犯的罪名之間具有因果關系。在功能上，刑事從業(yè)禁止從本質上來說更偏重于預防（一般預防與特殊預防兼具，但特殊預防目的較為明顯），如嚴格禁止實施過性侵未成年人的犯罪人員從事與未成年人有密切接觸的行業(yè)，［6］禁止非法生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的病死豬肉的人員從事與食品生產(chǎn)、銷售、流通、管理等環(huán)節(jié)相關的職業(yè)。而限制從業(yè)措施作為刑事處罰的附隨后果，在適用上并不具有刑事從業(yè)禁止令的針對性，基于犯罪行為的成立即自行伴隨產(chǎn)生禁止行為人進入特定行業(yè)、從事特定活動或者任職資格限制的事實狀態(tài)，體現(xiàn)了法律責任效力的拓展性和輻射性。［7］申言之，行為人的罪錯與其被禁止、限制準入的行業(yè)或任職資格之間不具有嚴格的因果關系，絕大多數(shù)行政法律規(guī)范將罪錯記錄作為認定行為人社會信用的直接依據(jù)，以行為的社會負價值為標準劃分信用評級，加之行政法對社會領域調控的廣泛性與行政權本身的擴張性，原本與罪錯無關或者關聯(lián)度較弱的限制從業(yè)措施成為曾經(jīng)犯罪人行業(yè)準入的消極條件，如執(zhí)業(yè)醫(yī)師因觸犯危險駕駛罪而被收回醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。［8］作為刑罰附隨后果的限制從業(yè)措施并非出于特殊預防或實現(xiàn)刑法報應刑的功能目標，而旨在表明“因犯罪受過刑事處罰”的一類人不適合從事相關職業(yè)。

三、限制從業(yè)處罰的現(xiàn)實困境

限制從業(yè)的實踐樣態(tài)豐富、適用機制靈活，在行政執(zhí)法實踐中發(fā)揮了傳統(tǒng)行政處罰手段所不具備的治理效能。但是作為一項新型治理方式，限制從業(yè)也面臨一系列的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。

（一）部分限制從業(yè)規(guī)范違反處罰法定原則

《行政處罰法》所確立的處罰法定原則，既是行政處罰的靈魂，也是行政法的合法原則或行政法治原則在行政處罰領域的集中體現(xiàn)。處罰法定原則的主要內容包括處罰的設定權法定、處罰主體法定、處罰依據(jù)法定、處罰種類、內容和程序法定，［9］法律規(guī)范應當明確規(guī)定并充分描述應受處罰行為，以免執(zhí)法者與違法者之間出現(xiàn)認識偏差和分歧，或個案適用上的明顯不公。限制從業(yè)作為一項新型行政處罰手段，其相關法律規(guī)范在設定權法定與法的明確性要求兩個方面均存在違背處罰法定原則之嫌。

⒈規(guī)章設定限制從業(yè)突破設定權法定界限。限制從業(yè)制度規(guī)范的分散性有余而統(tǒng)一性不足，相關規(guī)定散見于多個法律、行政法規(guī)及規(guī)章之中。分散性立法產(chǎn)生的最大問題是不同層級的法律文本之間在設定權配置方面無法形成協(xié)調統(tǒng)一的規(guī)范體系。在《行政處罰法》適度、審慎放寬行政處罰設定權的前提下，以規(guī)章越權設定限制從業(yè)問題最為明顯。目前，大量創(chuàng)設和規(guī)定限制從業(yè)措施的規(guī)范集中于規(guī)章層級，《行政處罰法》規(guī)定，規(guī)章能夠設定的行政處罰種類限于警告、通報批評和一定數(shù)額罰款的行政處罰?，F(xiàn)實情況是規(guī)章以及其他規(guī)范性文件對職業(yè)資格的限制性規(guī)定呈增長趨勢，受到限制的職業(yè)種類與范圍不斷擴大，導致限制從業(yè)制度遭受強烈的合法性質疑。如《國家司法考試違紀處理辦法》（以下簡稱《辦法》）就存在越權設定的問題。［10］《辦法》由司法部發(fā)布，在效力層級上屬于規(guī)章，其中所提及的“終身禁考”，是在法律和行政法規(guī)對于“終身禁考”均未設定的情況下所進行的“設定”。除此以外，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工圖設計文件審查管理辦法》《新聞記者證管理辦法》等部門規(guī)章也作出終身禁止從業(yè)的“設定”，甚至《中國足協(xié)紀律準則及處罰辦法》這類協(xié)會章程都能夠禁止自然人從事任何與足球有關的活動。如果授權法律在是否具有設定權問題上存在爭議，那么據(jù)此授權規(guī)范作出的限制從業(yè)決定的合法性也將存在疑問。

⒉裁量核心標準模糊違反法的明確性要求。由于“語言的變遷、情景的多樣化以及行政目的的不確定性”，［11］現(xiàn)行法律規(guī)范對是否作出限制從業(yè)決定以及幾年至終身不等的期限選擇，授予行政機關較為廣泛的裁量權。但過于寬泛的法律規(guī)定沒有為行政機關在適用法律時提供明確的裁量基準，導致行政機關在實施限制從業(yè)決定時的裁量權“幾乎不受限制”。［12］

其一，限制從業(yè)存在過度適用傾向。一般而言，對行為人從事特定活動、進入特定行業(yè)或擔任特定職務的限制，在某種程度上構成對個體勞動自由與經(jīng)營自由的限制，［13］而此種自由是憲法確認并保護的勞動權的重要內容，［14］因此立法在對基本權利作出限制時，需要充分考慮限制的必要性、妥當性，不得侵越基本權利中的核心內容。［15］但現(xiàn)行法律規(guī)范中確立的限制從業(yè)在適用上的涵攝范圍相當廣泛，幾乎涵蓋食品、藥品、交通、網(wǎng)絡、生產(chǎn)、環(huán)境、考試等所有行政管理領域。易言之，只要相對人存在違法或者侵犯受法律保護的行政關系行為，其職業(yè)資格與自由就存在被行政機關以限制從業(yè)方式加以限制的風險。

其二，限制從業(yè)存在泛刑事化適用問題。相比《刑法》中所嚴格限定的3-5年的從業(yè)禁止期限，行政機關對限制從業(yè)的期限把握可謂極度自由，目前行政法律規(guī)范中關于限制從業(yè)期限的規(guī)定為從1年至終身不等，鮮有與違法情節(jié)相關的明確適用何等期限階次的規(guī)定，行政機關在適用限制從業(yè)時似乎也存在“越長越好”的趨勢。［16］立法沒有為判斷行為人是否“適合”或“不適合”從事相關職業(yè)提供實際可操作的判斷因素，對于違法行為達到什么樣的嚴重程度，行政可以加重處罰、延長限制期限甚至是終身禁入行業(yè)的規(guī)定是不明確的，裁量權在這其中的伸縮空間極大，變幻不拘的期限適用存在行政恣意的風險。

（二）法律適用效果違反比例原則

就規(guī)制活動而言，“無論正式制裁措施的法律屬性為何，在其下都會有一些嚴厲程度較低的制裁措施，例如警告、書面信函、公布違法細節(jié)等。這些嚴厲程度較低的措施在實踐中并非鮮見，且可以同樣有效。當規(guī)制者有能力并確實會逐級施加更為嚴厲的執(zhí)行措施時，嚴厲程度較低的制裁措施或許足以使被規(guī)制者糾正行為。實際上，使用嚴厲程度高的制裁措施，可能會降低被規(guī)制者的責任心與信任度，因此會適得其反?！保?7］這段論述在限制從業(yè)措施適用的諸多領域體現(xiàn)尤為明顯：第一，一定時期內限制從業(yè)甚至是終身禁入行業(yè)在食品、藥品安全和工程質量監(jiān)督等與公共利益密切相關的重大領域中的適用效果并不顯著。以疫苗管理領域為例，長春長生假疫苗事件等關乎成千上萬個家庭的疫苗大案偶有發(fā)生。［18］第二，在考試紀律維護、多數(shù)關涉行為人個人職業(yè)資格等與公共利益牽扯范圍相對較窄的領域，限制從業(yè)存在過度適用傾向。在考試秩序、客運運輸?shù)确桥c公共利益密切相關的重大領域無節(jié)制、無限度適用一定時期限制從業(yè)甚至是終身禁入行業(yè)，在有其他行政處罰手段可以適用且能達到處罰目的的前提下仍然以限制從業(yè)作為制裁措施，不利于公民勞動自由權的實現(xiàn)。

（三）與刑事從業(yè)禁止銜接不暢

在《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）將從業(yè)禁止明確納入刑事制裁體系之前，諸多行政法律規(guī)范已經(jīng)存在剝奪或限制違法行為人從業(yè)資格的相關處罰規(guī)定。從結構上看，行政法上的限制從業(yè)與刑法中的從業(yè)禁止，二者有一定的互補關系，刑事從業(yè)禁止是行政法上限制從業(yè)制度的升華和補充。［19］在職業(yè)范圍方面，刑法中的從業(yè)禁止覆蓋所有職業(yè)，它能夠彌補行政立法中的疏漏，對未被納入行政法調整范圍的事項進行規(guī)制。如行政法對危險品和建筑業(yè)領域關于從業(yè)資格限制的關注不足，而嚴密的刑事從業(yè)禁止規(guī)定恰能彌補分散的行政立法的漏洞。［20］但在實際適用上，二者之間存在矛盾，甚至行政法上的限制從業(yè)規(guī)定有架空刑事從業(yè)禁止制度的風險。

⒈限制從業(yè)的制度預設目的超越了行政處罰與刑罰之間關于懲罰和預防的功能配給。就懲罰功能而言，行政處罰與刑罰都通過施加制裁實現(xiàn)報應目的；就預防功能而言，行政處罰的預防功能居于懲罰功能之下，預防是行政處罰的價值追求絕非是行政處罰行為作出的前提條件。相比之下，刑罰體系中的懲罰和預防是并駕齊驅的?！缎姓幜P法》嘗試通過擴充行政處罰種類以達到預防目的，以因應傳統(tǒng)社會向風險社會轉變過程中的治理需求，這種立法目的的轉變與行政保護社會公共利益的本質相契合，但也不可避免地使以預防論為指導的限制從業(yè)制度設計帶上了允許懲罰無辜的致命缺陷，［21］造成懲戒范圍的溢出和懲戒對象的不當聯(lián)結等問題。

⒉從字面上看，《刑法修正案（九）》確立的適用順序不符合關于法律位階的規(guī)定。《刑法修正案（九）》第三十七條規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摋l表明，在效力等級上，其他法律、行政法規(guī)關于限制從業(yè)的規(guī)定優(yōu)先適用于刑法中關于從業(yè)禁止的規(guī)定。因“從其規(guī)定”而衍生出的刑法與行政法規(guī)的效力位階沖突，導致刑事從業(yè)禁止適用條件的寬松化和適用期限的短期化問題。在適用條件上，《刑法修正案（九）》規(guī)定了刑事從業(yè)禁止適用的職業(yè)性條件和必要性條件，堅守了刑法的謙抑性立場①職業(yè)性條件，即行為人實施的犯罪與職業(yè)有關；必要性條件，即根據(jù)“犯罪情況和預防犯罪的需要”有必要適用從業(yè)禁止。。［22］而行政從業(yè)禁止作為刑罰的附隨后果，在具體適用時針對性不強，前述關聯(lián)性限定亦較為缺乏，若在刑事處罰后按照其他法律、行政法規(guī)中的規(guī)定適用限制從業(yè)而非刑事從業(yè)禁止，可能會弱化刑法利用從業(yè)禁止制度追求一般預防與特殊預防的效果實現(xiàn)。在適用期限上，其他法律、行政法規(guī)中規(guī)定限制從業(yè)措施的基礎期限與刑事從業(yè)禁止所規(guī)定的3-5年的禁止期限并不成梯度，部分應處長期從業(yè)禁止的案件，因為出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的短期限制從業(yè)規(guī)定，造成了輕法優(yōu)于重法適用的問題，這是有違刑法所設定的刑事處罰底線的。

其他法律、行政法規(guī)對于當屬刑罰調整范圍的侵越，勢必會產(chǎn)生刑事從業(yè)禁止制度被虛置的問題。根據(jù)刑法的補充性原理，只有在沒有可以代替刑罰的情況下，才能將某種違反法律秩序的行為規(guī)定為犯罪。［23］如果采取行政手段即能達到有效控制和防范的效果，就沒有將該種行為定性為犯罪的必要。隨著《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》的發(fā)布，大量嚴重違法失信的企業(yè)和個人被納入懲戒范圍，加之限制從業(yè)作為新型行政管理手段在行政執(zhí)法實踐中的推廣和運用，刑事從業(yè)禁止制度的適用空間將大大壓縮。

（四）制裁實施與權利保障機制不完備

限制從業(yè)是失信懲戒機制在行業(yè)性制裁中的重要組成部分，最初用于對失信者施加制裁以督促其履行法律文書確定的義務。較之其他國家，我國的征信體系建設起步較晚，雖建立過程尤為迅速，但綜合性、系統(tǒng)性立法仍在籌備中。征信體系建設的不完備造成了限制從業(yè)制度在制裁實施和權利保障兩個方面的局限：一是制裁實施乏力。限制從業(yè)措施雖然覆蓋面廣泛，但強制性程度不高，刑事從業(yè)禁止對違法者施加制裁的嚴厲性程度和否定性評價都明顯高于前者。除了《行政處罰法》的統(tǒng)領性規(guī)定以外，限制從業(yè)主要存在于行政法規(guī)、規(guī)章及以下層級的規(guī)范性文件中，效力遠不及作為基本法的刑法。因此在制裁的實施層面，規(guī)范依據(jù)的低強制性實際上對限制從業(yè)的實踐效果形成了制約，且由于行政處罰與刑事制裁之間的程序阻隔或者適用技術的滯澀難以在目標領域中發(fā)揮效用。二是權利保障缺位。目前的失信懲戒機制著重于懲責失信被執(zhí)行人，《最高人民法院關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》雖確立了刪除、撤銷、更正失信信息的糾正方法，但僅就其規(guī)定的審查和救濟途徑而言，不足以承擔起信用修復和退出機制的構建功能。限制從業(yè)制度在執(zhí)法實踐中如何達成限制與重授資格之間的動態(tài)平衡，既實現(xiàn)懲罰與教育的功能，又給被處罰者改過自新的機會，使其不致于因曾受過短期資格限制而使其它正當權益遭受負面影響，或因長期、終身剝奪從業(yè)資格而處于永久失權的不利境地，仍有待考慮。

四、限制從業(yè)處罰的完善路徑

如何使限制從業(yè)更加符合良好行政和實質法治的要求，是限制從業(yè)治理圖景中最值得關注的問題。一個有益的規(guī)制角度是將限制從業(yè)在法律保留的框架內展開，行政立法對于限制從業(yè)措施的設定應當嚴格遵守法律保留原則的要求。在限制從業(yè)的實施上，導入比例原則規(guī)范行政裁量權以防止泛化，使其“合理地、誠信地、僅出于適當目的地行使，既要與授權法的文字規(guī)定保持一致，也要與其立法精神保持一致”。［24］處理限制從業(yè)制度與刑事從業(yè)禁止制度的銜接關系時，需妥善劃定二者之間的邊界，行政違法向形式違法領域轉化時應受到嚴格限制。此外，限制從業(yè)規(guī)范的制定和具體的實施都應接受行政立法后評估程序的監(jiān)督與檢視。

（一）設定：堅持法律保留立場

規(guī)章越權設定限制從業(yè)處罰種類，超越上位法規(guī)定幅度、范圍延長適用期限或者不當拓寬適用領域造成的問題，應當通過法律保留原則羈束設定規(guī)范的層級和權限。法律保留原則，指的是沒有法律授權行政機關即不能合法的作成行政行為，蓋憲法已將某些事項保留予立法機關，須由立法機關加以規(guī)定。有學者認為：“法律保留原則之于行政法，猶如罪刑法定主義之于刑法?！保?5］德國通說采“重要性理論”。國家事物是否適用法律保留原則，應以該項事物是否具有原則之重要性以為斷，至于原則重要性之判斷，一般認為涉及人民基本權利之行使（或謂基本權利之重要性）以及公共事務重要性之事項，即為重要，而屬法律保留之范圍。根據(jù)法律保留密度的不同，設定與規(guī)定限制從業(yè)措施的內容可區(qū)分如下：

最重要之事項，限于以法律定之。根據(jù)新《行政處罰法》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條、第十四條中對行政處罰設定權配置的規(guī)定，必須完全由法律規(guī)定的關于限制從業(yè)措施的重要事項，應當包含限制從業(yè)規(guī)制對象、構成要件、適用期限和程序要求等內容。一是審慎勾勒邊界。除行政處罰領域外，不得因科處限制從業(yè)而剝奪或限制職業(yè)自由權無關聯(lián)的其他基本權利，比如受教育權、獲得物質幫助權等。像終身禁業(yè)這種極其嚴厲、對相對人權益影響極大的處罰措施，只能由法律嚴格限定適用區(qū)間。二是區(qū)分規(guī)制對象。法律中對于規(guī)制對象的規(guī)定，主要為違反行政管理秩序的自然人、法人或者其他組織，法律不得授權行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等不當擴大限制從業(yè)處罰的輻射范圍，與被矯治對象存在親屬關系或者其他密切關系的人不得成為過錯的承擔者。三是明確構成要件。單獨適用或者與其他行政處罰相聯(lián)結的限制從業(yè)措施，適用時應符合行政處罰的構成要件。作為刑事處罰附隨后果的限制從業(yè)措施，需要考慮犯罪行為與職業(yè)資格之間的因果關聯(lián)，并充分論證限制的必要性和合理性。四是完善程序規(guī)定。作為一項新型社會治理手段，限制從業(yè)被納入《行政處罰法》后，需要與原有行政處罰程序與規(guī)則進行一定磨合，并遵守《行政處罰法》關于最低正當程序保護標準的規(guī)定。如在實施時自然要遵守該法要保障相對人的陳述、申辯權，說明決定所依據(jù)的事實、理由及依據(jù)，告知救濟的途徑與期限等。

次重要之事項，得以明確授權法規(guī)命令之。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八條對絕對法律保留事項的規(guī)定可以推知，限制或剝奪行為人職業(yè)自由權的限制從業(yè)措施屬于相對法律保留事項。若以法規(guī)命令限制，亦為憲法所容許。對于涉及“事件本質上之技術性或須隨時調整之彈性”的事項，［26］可以授權行政法規(guī)、地方性法規(guī)加以細化規(guī)定，但需根據(jù)適用地域與領域對二者的規(guī)定權進行區(qū)分。在適用地域上，需要在全國范圍內實施統(tǒng)一規(guī)制的限制從業(yè)措施，不宜由地方性法規(guī)作出規(guī)定。適用領域上，像食品、藥品、工程建設、疫苗管理、交通秩序這五大與不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全密切相關的重大領域，應當盡可能地由法律授權行政立法對限制從業(yè)相關的具體實施辦法或者執(zhí)行細節(jié)加以規(guī)定，但應當符合授權明確性的要求，即授權內容、目的與范圍應當明確，并與授權意旨相符。

其他需待細化之事項，如《教師資格條例》對于《中華人民共和國教師法》關于喪失教師資格后由哪一部門收繳教師資格證的補充，不在法律保留原則的限制范圍之內?！胺ㄖ尾粏沃赣梅蓙斫y(tǒng)治，也指被法律所統(tǒng)治”，［27］設定權是防止限制從業(yè)失范和無序的重要關口，應當堅持基本法治原則，再以更為嚴密和妥當?shù)脑O定規(guī)則來使其在制度實踐中更為統(tǒng)一。

（二）實施：構建層級化審查標準規(guī)范行政裁量

“法律家的任務不是去宣布現(xiàn)代干預主義是有害的，而是應該看到，所有的現(xiàn)代國家已經(jīng)接受這樣的政策：（政府應該）去做有利于提高效率和保證個體之間公正的技術性指導工作”。［28］通過對職業(yè)限制域外立法的考察可以發(fā)現(xiàn)，職業(yè)限制主要作為對被告人施加緩刑或者監(jiān)督釋放的條件來達成禁止被告從事指明的職業(yè)、業(yè)務或專業(yè)目的。但適用的前提是法院裁定被告的職業(yè)、業(yè)務或專業(yè)與定罪罪行有關的行為之間存在合理的直接關系，且為了保護公眾，實施這種限制是合理必要的。如果沒有這種限制，被告將繼續(xù)從事與其被定罪類似的非法行為。如果法院決定施加緩刑或監(jiān)督釋放條件，限制被告從事特定職業(yè)、業(yè)務或專業(yè)，法院應在保護公眾所需的最短時間和最短程度上施加該條件。［29］論證前述“合理的直接關系”“為保護公眾而合理實施”以及“保護公眾所需的最短時間和最短程度”的具體內容時，應從全景式過程論視角，分別根據(jù)限制從業(yè)處罰預判、決定和實施的不同階段，適用不同強度的審查標準。

⒈裁量預判應考慮“適合性判斷要素”。限制從業(yè)在適用上的靈活性同時也不可避免地造成了裁量涵攝范圍的廣泛性和不確定性。如果說法律保留原則使得限制從業(yè)的實施更具合法性，那么引入“適合性判斷要素”能夠使裁量預判的結果更具有合理性，在最大程度保障裁量必要、適度行使的同時也能夠有效避免裁量滑向恣意的深淵。

“適合性判斷要素”是輔助行政機關判斷行為人是否實質上不適合從事某職業(yè)的考量因素，也是施加限制從業(yè)制裁的理由依據(jù)。情境乃行政裁量最為本質的特征，該項措施的適用，應當根據(jù)個案中的具體情形，結合“適合性判斷要素”進行判斷。［30］在美國，“適合性判斷要素”證券欺詐的處罰條款，供法院確定被告是否不適合擔任高級職員或董事。其主要內容是：違法行為的惡劣性質；被告的“慣犯”身份；被告從事違法行為時的“角色”或地位；明知或故意；不當行為再次發(fā)生的可能性；如果涉及經(jīng)濟類違法，還應當考慮被告獲得的經(jīng)濟利益。［31］這些因素有助于作成不適宜性評估，但這些因素不是唯一可以考慮的因素。行政機關在作出適用或不適用的決定時，須接受寬松審查標準，只要該預判是為保護公眾而合理實施且不具有公然或明顯的錯誤，即予尊重。

⒉裁量決定應接受比例原則之檢驗。為保護公眾而合理實施職業(yè)限制，是限制從業(yè)決定作出的動因。引入比例原則審查限制從業(yè)決定，應當從“構成要件（大前提）”“案件事實（小前提）”和結論三層次切入，進行往返于規(guī)范與事實之間的推演。

首先，確保裁量所依據(jù)法律規(guī)范在構成要件規(guī)定上的“適當性”?！斑m當性”不僅包括對構成限制從業(yè)適用的法定因素的考量，法律規(guī)范的概括授權和明確的根據(jù)規(guī)范也暗含其中。立法制定限制從業(yè)規(guī)范實際上已經(jīng)為行政權適用規(guī)范框定了內在界限，這種內在界限包括實施限制從業(yè)目的。如果行政機關非出于法定目的而運用限制從業(yè)措施實施制裁，那么這類裁量決定就是不妥當?shù)?。其次，滿足構成要件后，在結合案件事實決定是否采取限制從業(yè)措施時，須以“手段達成目的之妥當性”或“手段之不可或缺性”為審查標準。針對限制從業(yè)措施在非與公共利益密切相關領域的過度適用傾向，可以斟酌有無實施效果相同但侵害較小的其他手段可供替代。同時，僅以行為人過去的罪錯作為禁入決定的依據(jù)不符合“必要性”的要求，對作為刑事處罰附隨后果的限制從業(yè)措施，尤其要充分考慮刑滿釋放人員的再社會化與行政管理任務之間孰輕孰重，以防止其適用中出現(xiàn)處罰過剩與濫用的問題。美國《全面控制犯罪法》授權將職業(yè)限制作為緩刑的條件，參議院司法委員會在其報告解釋中闡明，“這項規(guī)定旨在防止非法活動的繼續(xù)或重復，同時避免超出這一結果所需的就業(yè)限制”。如被告被判在出售專營權方面犯有電信詐騙罪，監(jiān)督釋放期間有證據(jù)顯示其經(jīng)營的多家獨立企業(yè)最終都延續(xù)了同一欺詐循環(huán)，判決禁止其從事與欺詐性保險計劃有關的活動是有必要的。［32］也有地方法院對犯有敲詐勒索罪的被告在監(jiān)外釋放時施加特別條件，禁止其自營職業(yè)，這個判決因為沒有顯示罪行和條件的必要聯(lián)系而被撤銷。［33］再次，對行為人職業(yè)自由權的限制應在保護公眾所需的最短時間和最短程度內實施。保護公眾的最短時間決定了限制從業(yè)的持續(xù)時間，保護公眾的最短程度決定了限制從業(yè)措施的嚴厲性程度?！霸谑┘佑谰眯韵拗浦埃瑧紤]是否運用某一特定行業(yè)限制或者暫時性限制就足以達成規(guī)制目標，尤其是在行為人之前無任何不適合從業(yè)記錄的情況下?！保?4］限制從業(yè)決定對行為人的不利影響，是行政機關行使酌情決定權時須考慮的因素。決定對行為人施加暫時性限制從業(yè)處罰，至少要超越過去違法行為的單純事實，并基于對行為人不當行為再次發(fā)生的合理推斷之上；永久禁令是一種嚴厲的懲罰手段，應當作為最后考慮手段予以適用。

⒊裁量實施可引入動態(tài)調整機制。在限制從業(yè)決定的實施過程中引入動態(tài)調整機制，一是出于制裁實施需求，二是出于權利保障需求。就前者而言，限制從業(yè)的制裁效果必須得到保證，如果不當行為再次發(fā)生的可能性成為現(xiàn)實而需要調整限制從業(yè)的嚴厲性程度時（如延長禁業(yè)期限、擴大禁業(yè)范圍），那么這種更加侵益性的調整就需要受到較為嚴格審查。就后者而言，在行為人已因過去不當行為或者罪錯記錄受到嚴厲處罰，且不當行為在未來再次發(fā)生可能性極低的情況下，應當為行為人設定合理且有差別的退出機制和信用修復方法，［35］這是社會治理與社會教育功能的平衡產(chǎn)物。

（三）銜接：理順與刑事從業(yè)禁止的接續(xù)

在功能、執(zhí)行時間與適用方式上，限制從業(yè)與刑事從業(yè)禁止制度均存在較大區(qū)別。上述分析表明，二者因《刑罰修正案（九）》第三十七條之一第三款中“從其規(guī)定”的文字表述，使限制從業(yè)在具體適用時存在法律位階上的沖突。因此，為使二者在各自調整領域中有更為清晰的界分，應當甄別違法與犯罪行為以區(qū)分二者適用場合，明確刑事從業(yè)禁止時得以援引“從其規(guī)定”的條件，以漸弱行政處罰在刑罰適用領域的侵越程度。基于“行政違法-刑事違法”的二元劃分體系，對于僅構成行政違法的行為人，不得以刑事從業(yè)禁止追究其刑事責任，因為刑罰是社會政策的最后手段、是一種輔助性的法益保護。［36］應當進入刑法領域的是行為人實施犯罪行為而應受刑法處罰的情形。產(chǎn)生爭議的主要問題在于行為同時構成行政違法與刑事違法、即法律責任競合時應當如何處理。

⒈在刑事處罰中附帶適用限制從業(yè)，應確立嚴格的關聯(lián)性標準。有學者將其稱為“事理關聯(lián)性”。［37］行政法律規(guī)范中關于從事特定職業(yè)消極條件的規(guī)定十分寬泛，一般以“因犯罪而受過刑事處罰”“行為情節(jié)特別惡劣”或“構成犯罪”等用語表述，如果僅以是否實施過犯罪行為或者犯罪行為的嚴重性程度來作出禁止從業(yè)的刑事判決是極不嚴謹?shù)摹Ｏ拗茝臉I(yè)與行為人所受刑事處罰之間，根據(jù)法律和實施推斷至少應當在因果關系上具有一定的關聯(lián)性。行為人的違法行為和過去的罪錯記錄可以作為參照標準，但不應成為作出限制從業(yè)決定的唯一根據(jù)。

⒉區(qū)分刑事從業(yè)禁止與限制從業(yè)的制裁力度，避免出現(xiàn)實踐中前者弱于后者的輕重倒置現(xiàn)象。行政違法向刑事違法的轉化應當受到嚴格限縮，對《刑法修正案（九）》中“從其規(guī)定”的解釋和適用，應當始終堅持罪刑法定原則，審慎引入行政法律、法規(guī)，警惕效力層級較低的規(guī)章對于刑事立法和司法實踐的滲透。［38］具體而言，在適用條件上，為防止《刑法修正案（九）》關于刑事從業(yè)禁止構成要件規(guī)定的虛置，刑事從業(yè)禁止的構成仍應當堅持職業(yè)性和必要性標準，行政法律規(guī)范中限制從業(yè)的適用條件不得被援引為刑事判決的理由。在適用期限上，《刑法修正案（九）》規(guī)定了3-5年的刑事從業(yè)禁止期限，并不意味著要根據(jù)其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的絕對限制期限而變更。立法者在制定刑罰時，“需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯”，［39］對從業(yè)禁止期限的判處也是如此。3年是從業(yè)禁止期限的最底線，即使部分行政法律規(guī)范中關于限制從業(yè)期限長度存在短于3年的規(guī)定，也不得隨意放低構成犯罪的底線標準。［40］其他法律、行政法規(guī)中規(guī)定的限制從業(yè)期限長于5年的，同樣也要根據(jù)“標尺”確定，這里的標尺主要是指依分格技術所確定的從重情節(jié)。如《中華人民共和國食品安全法》第一百三十八條對出具虛假檢驗報告的檢驗機構和檢驗人員法律責任的規(guī)定：“違反本法規(guī)定，受到開除處分的食品檢驗機構人員，自處分決定作出之日起十年內不得從事食品檢驗工作；因食品安全違法行為受到刑事處罰或者因出具虛假檢驗報告導致發(fā)生重大食品安全事故受到開除處分的食品檢驗機構人員，終身不得從事食品檢驗工作?！?/p>

（四）監(jiān)督：建立并完善立法后評估制度

目前，限制從業(yè)法律規(guī)范呈現(xiàn)出的效力層級較低的實際情況，可以考慮行政立法后的評估制度，結合《行政處罰法》第十五條對行政處罰實施情況事后評估的規(guī)定，對限制從業(yè)處罰的實施情況和必要性進行評估，提出修改或廢止其中不適當?shù)奶幜P事項及種類。

⒈確定多元化后評估主體的評估模式。根據(jù)行政立法后評估實踐的不同做法，評估的實效性手段主要包括五種模式：一是制定機關（或制定機關的法制部門）評估模式；二是實施機關評估模式；三是制定機關與實施機關共同評估模式；四是制定機關或實施機關委托第三方機構評估模式；五是實施機關與第三方機構共同評估模式。在前三種模式下，行政立法的制度機關和實施機關實施評估能夠深入行政立法從制定到實施的各個環(huán)節(jié)，但客觀性難以保證。在后兩種模式中引入第三方機構實施評估能夠得出更為專業(yè)和中立的結論，但委托程序尚缺乏相應的程序規(guī)范。［41］以上模式各有利弊，為了真正發(fā)揮立法后評估制度的診斷和批判功能，由制定機關、實施機關和第三方評估機構構成的多元化后評估主體模式為最優(yōu)選，這種模式是制定機關、實施機關自行評估和委托第三方評估機構的結合，其中受委托的第三方機構應當主導立法后評估過程。制定機關對行政法規(guī)、行政規(guī)章的制定時社會背景更為熟悉，在制定前評估的過程中掌握了大量關于行政法規(guī)、規(guī)章制定必要性和可行性的論證材料；實施機關在行政法規(guī)、規(guī)章的實施過程中能夠獲取實踐中產(chǎn)生的適用問題，如與行政法規(guī)、規(guī)章在具體操作時是否存在與上位法的沖突，與同位法如何協(xié)調等。第三方評估機構的具體樣態(tài)是高等院校、科研院所、律師事務所和行業(yè)協(xié)會等，［42］在評估過程中應當秉持客觀公正的中立立場，在充分展開實效分析的前提下，參考制定機關與實施機關出具的行政法規(guī)和規(guī)章的制定和實施問題說明，就行政法規(guī)和規(guī)章的質量、與上位法和其他部門法的協(xié)調性、實施績效和公眾意見等形成評估結果，并針對現(xiàn)存問題給出立、改、廢的相關建議。

⒉評估重點部分下沉行政規(guī)章。行政立法后評估制度的主要對象是行政法規(guī)和行政規(guī)章，以“回頭看”的方式來考察行政立法質量、運行狀況實施效果是檢驗、保障和提高行政立法質量的重要舉措。［43］就限制從業(yè)的行政立法現(xiàn)狀而言，規(guī)章越權設定限制從業(yè)處罰種類與處罰法定原則的沖突較為明顯。現(xiàn)實中，此類規(guī)章的數(shù)量較多，涉及領域也比較廣泛，因規(guī)章制定權的不當擴大而導致的限制從業(yè)法律體系的不協(xié)調性是亟待解決的問題。相比行政法規(guī)的事后評估情況，行政規(guī)章在被納入事后評估體系的比例和范圍是微乎其微的。因此，對限制從業(yè)行政立法進行立法后評估的重點，應當部分下沉至規(guī)章層級。在審視行政法規(guī)實施效果、存在的問題的前提下，逐步將與限制從業(yè)相關的所有行政規(guī)章納入事后評估的監(jiān)督權行使范圍，在行政規(guī)章的合法性、合理性、協(xié)調性、操作性和時效性方面作出反饋，把評估結果作為修改、廢止有關規(guī)章的重要參考。

⒊評估內容：社會影響、實施問題和實施效果。對限制從業(yè)行政立法進行立法后評估的重點問題是相關行政法規(guī)、規(guī)章的社會影響、實施問題和實施效果。從宏觀層面評估限制從業(yè)行政立法的社會影響，主要是為了衡量其實施是否達成立法時的預期目標。刑事從業(yè)禁止的立法價值在于重點預防犯罪分子利用職務便利再次接觸犯罪誘因、防止其再次犯罪。限制從業(yè)具有處罰和教育相結合的功能，在具有制裁性的同時也發(fā)揮著制止并預防再次違法的作用。評估限制從業(yè)行政立法的實施問題，首先需要回溯行政法規(guī)和行政規(guī)章本身存在的立法質量問題，審查評估其制定主體、權限、內容和程序。其次需要在執(zhí)法層面觀察具體適用限制從業(yè)措施產(chǎn)生的實際問題，如適用技術、適用條件、涉及行政裁量的規(guī)制手段以及與刑事從業(yè)禁止的銜接問題。對行政立法實施效果的審查，實際上是在成本和收益分析方法下衡量限制從業(yè)行政立法是否具有積極有益的社會影響，這個過程可以通過大量的實證研究來完成。當然，衡量“積極”或“消極”標準的細化還留有理論探討空間。

結 語

限制從業(yè)是行政處罰種類中的“新血液”，它在過去和當下表現(xiàn)出了極強的規(guī)制功能，且在未來的社會治理過程中發(fā)揮不可忽視的作用。將限制從業(yè)措施納入行政處罰種類，不僅僅是行政處罰種類的自我擴充和完善，從國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的時代發(fā)展角度來說，還體現(xiàn)出國家對行政權在行政處罰領域的調整以及法律對新型行政治理方式的功能定位和價值追求。法治政府在要求政府治理合法性的同時，也突出強調政府治理的責任，即行使公權力的政府既要有權力的法律保障，又要有權力的監(jiān)督和制約規(guī)則。

限制從業(yè)制度建設同樣應當遵循法治的要義。作為面向風險社會的新型行政處罰手段，限制從業(yè)在適用上的靈活性和優(yōu)越性不能成為其免受法律規(guī)制的理由，它是一項關涉公民基本權利的制裁措施，其制度設計更要符合行政合法性與合理性的雙重要求，且追求達到最佳的治理狀態(tài)。為此，應當以審慎的、動態(tài)化的視角檢視限制從業(yè)制度，從法律規(guī)范的設定、行政裁量的實施、立法后評估的有效監(jiān)督三個層面進行制度內部的法治化改革，并在行刑銜接的學科交叉互動中實現(xiàn)二者的科學有效接續(xù)。在始終法律保留與堅持處罰法定原則立場的前提下，配以更為完備的程序規(guī)則和更為成熟的監(jiān)督和權利救濟機制，如此既能使限制從業(yè)的適用不致于泛化，又能最大限度地發(fā)揮其懲罰和預防的制度功能。