我國性侵犯罪刑事立法之完善

□ 薛靜麗，楊 星

（濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250022）

我國刑法中強(qiáng)奸罪的對(duì)象是女性，體現(xiàn)了對(duì)女性的立法保護(hù)和法律救濟(jì)?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百三十六條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！钡S著社會(huì)的發(fā)展和性取向的多元化，傳統(tǒng)的法律保護(hù)模式已經(jīng)不能完全涵蓋司法實(shí)踐中的性侵犯類型。男性尤其是未成年男性也在個(gè)案中成為強(qiáng)制猥褻之外的性侵對(duì)象，再以故意傷害罪或強(qiáng)制猥褻罪入罪，有罪責(zé)刑不相適應(yīng)之嫌，需要適時(shí)調(diào)整以積極應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的新型犯罪。

一、性侵犯罪去性別化之價(jià)值蘊(yùn)含

男性之所以不被包括在強(qiáng)奸罪的保護(hù)對(duì)象中，原因在于立法者在立法時(shí)局限于傳統(tǒng)的認(rèn)定方式，僅把其中一種犯罪行為方式作為普適性的規(guī)定。我們不能回避隨著社會(huì)發(fā)展而產(chǎn)生的一些新的性侵犯行為，這些犯罪行為也應(yīng)當(dāng)納入立法規(guī)制的范圍。［1］比如女性對(duì)男性的性侵犯行為、男性對(duì)男性的性侵犯行為。在特殊的監(jiān)護(hù)教管關(guān)系中，女性可能因?yàn)樯矸菰驅(qū)Ρ槐O(jiān)護(hù)人或被教管人做出強(qiáng)迫性的性行為。女性不必比男性強(qiáng)壯，甚至是在人數(shù)上為劣勢時(shí)，依舊可以使用自己的身份或者職位來逼人“就范”。［2］因此，在界定性行為時(shí)不能將主導(dǎo)地位作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果不對(duì)女性施暴行為加以與強(qiáng)奸罪同等的規(guī)制，無疑會(huì)縱容此類犯罪的發(fā)生。我國刑法將14歲以下的幼女作為強(qiáng)奸罪的重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象，對(duì)強(qiáng)奸幼女的行為從重處罰，而男童遭受性侵犯時(shí)則同成年男性一樣，只能以強(qiáng)制猥褻、侮辱罪進(jìn)行歸罪。實(shí)際上，強(qiáng)奸罪帶來的痛苦是不分性別的，被侵犯的陰影將跟隨受害者一生，難以治愈，法律對(duì)不同性別的受害人加以同等保護(hù)顯然更能彰顯法律面前人人平等的基本原則。性侵犯罪理應(yīng)去性別化，在將男性對(duì)男性強(qiáng)迫性性行為納入強(qiáng)奸罪范疇的同時(shí)，男童的性權(quán)利也應(yīng)與幼女一樣享有在立法上的絕對(duì)性保護(hù)。

（一）體現(xiàn)平等原則

人人生而平等，性別只是生理上的差異，如果按照生物學(xué)的劃分，除了男女之外還存在雙性人。從社會(huì)性別來看，跨性別者、無性者等社會(huì)性別已存在于社會(huì)中，所有人的權(quán)利都應(yīng)當(dāng)是平等的。人格權(quán)是人所享有的最基本的權(quán)利，其中就包含了性權(quán)利，而性權(quán)利中最基礎(chǔ)的權(quán)利便是性自主權(quán)。［3］權(quán)利又與義務(wù)平等，權(quán)利與義務(wù)是一對(duì)伴生概念，有權(quán)利就會(huì)有義務(wù)。人在享有自己權(quán)利的同時(shí)，也附有不干涉他人同等權(quán)利的義務(wù)；在自己的權(quán)利受到損害時(shí)有請求救濟(jì)的權(quán)利，同樣在干涉或損害了他人同等權(quán)利時(shí)也要受到相應(yīng)的懲罰。在女性性自主權(quán)受到法律保護(hù)的情況下，也要同樣尊重男性的性自主權(quán)。［4］女性性自主權(quán)和男性性自主權(quán)需要立法的同等保護(hù)，在性侵犯罪中片面地認(rèn)為男性只能是犯罪主體而不能是犯罪對(duì)象的認(rèn)知是不可取的。

（二）應(yīng)對(duì)新型犯罪

性取向的多元化和性行為方式的多樣化使得男性亦有可能成為被侵犯對(duì)象，傳統(tǒng)意義上僅針對(duì)于男性對(duì)女性的強(qiáng)奸行為已不足以規(guī)制新型性侵犯罪。司法實(shí)踐中，性犯罪主體已經(jīng)沒有性別限制，女性完全可以利用暴力以外的方式達(dá)成犯罪目的。對(duì)于成年男性可能會(huì)采取職位壓迫、昏醉強(qiáng)奸、迷奸等方式，［5］對(duì)于未成年男性的侵犯更是輕而易舉，僅僅依靠特殊的監(jiān)管、撫養(yǎng)關(guān)系就可以對(duì)未成年男性造成心理上的壓迫，從而達(dá)到其犯罪目的。除此之外，同性之間的侵犯也是性犯罪的一種，男性遭受性騷擾、性侵害的事件屢見不鮮。比如使用迷藥或助興藥品使被害人陷入無法反抗但性器官卻能正常勃起的狀態(tài)，或是使用道具侵犯被害人，這些行為同樣會(huì)對(duì)被害人的性自主權(quán)造成損害。目前，我國刑法還未認(rèn)可性侵犯罪主體與對(duì)象的擴(kuò)大解釋。筆者認(rèn)為，若不將新的犯罪形式納入法律的規(guī)制范圍，被破壞的社會(huì)關(guān)系就難以得到恢復(fù)，被害人的合法權(quán)益也難以得到保護(hù)。

（三）避免歧視性立法和性別對(duì)立

不同于封建社會(huì)時(shí)期，女性不再是權(quán)力的附屬品。20世紀(jì)以來，權(quán)利觀念的變化讓女性的權(quán)利意識(shí)和平等意識(shí)逐漸增強(qiáng)，女性也擁有了滿足自身各種欲望的自主選擇權(quán)，而有些人會(huì)因?yàn)樗接臒o限擴(kuò)張而做出違反法律、侵害他人權(quán)利的行為。目前，從女性角度來看，強(qiáng)奸罪犯罪主體的僵化既可以說是一種保護(hù)也可以說是一種歧視；而從男性的角度來看，強(qiáng)奸罪犯罪主體的僵化則是一種逆向歧視，男性一直被認(rèn)為是加害者身份，而相關(guān)案件已證明男性也會(huì)成為性侵犯罪的被害者。

二、國外相關(guān)立法考察

去性別化已經(jīng)成為世界各國刑法發(fā)展的必然趨勢，這一點(diǎn)在各國刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定中體現(xiàn)得尤為突出。許多國家或地區(qū)已經(jīng)接受了女性作為強(qiáng)奸罪的犯罪主體以及男性作為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象這一觀點(diǎn)，并對(duì)其立法進(jìn)行了修改。德國于1998年出臺(tái)的刑法典將1975年刑法典中的“強(qiáng)迫婦女”修改為“強(qiáng)迫他人”。日本于2017年通過的《修改刑法部分條文的法律方案》修改“強(qiáng)奸罪”為“強(qiáng)制性交罪”，將被強(qiáng)迫的“女子”擴(kuò)大到“被強(qiáng)迫者”。［6］在《蒙古國刑法典》《芬蘭刑法典》《意大利刑法典》《捷克刑法典》等多部外國法典中，均直接將強(qiáng)奸罪的對(duì)象列為“他人”，只要是對(duì)他人實(shí)施性暴力的行為，無論“他人”是何性別都認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。比較特殊的是《斯洛伐克刑法典》，該法典將強(qiáng)奸罪的保護(hù)對(duì)象限定為女性，但是在專屬保護(hù)女性的強(qiáng)奸罪之外，其第二百條第一款又專門設(shè)定了“性暴行罪”，規(guī)定“以使用暴力或者即刻實(shí)施暴力威脅的手段，強(qiáng)迫他人實(shí)施口交、肛交或者其他性行為，或者利用他人的無助狀態(tài)實(shí)施該行為的，處5年以上10年以下監(jiān)禁?！保?］該條對(duì)強(qiáng)奸罪而言是一個(gè)很好的補(bǔ)充，保護(hù)了被強(qiáng)奸罪排除在外的男性合法權(quán)益。由此可見，多個(gè)國家或地區(qū)對(duì)強(qiáng)奸罪保護(hù)的對(duì)象不再限制于女性，并在立法中予以體現(xiàn)。這打破了傳統(tǒng)性行為的認(rèn)定方式，將更多新出現(xiàn)的、大量發(fā)生的并急需規(guī)制的侵害方式也作為強(qiáng)奸罪中的犯罪行為，是各國法律對(duì)新型性侵犯罪的有效回應(yīng)。

三、我國性侵犯罪立法探析

《刑法》第二百三十六條所規(guī)定的強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，或者故意與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。［8］該罪的對(duì)象是女性，男性只能作為該罪的犯罪主體出現(xiàn)。強(qiáng)奸罪保護(hù)的客體也只包括了女性性自主權(quán)，分別為成年婦女享有的選擇是否發(fā)生性行為的權(quán)利以及14周歲以下幼女絕對(duì)不可侵犯的性權(quán)利。［9］犯罪主體和犯罪對(duì)象的性別限制使得實(shí)務(wù)中發(fā)生的男性被性侵犯案件只能勉強(qiáng)歸結(jié)到強(qiáng)制猥褻、侮辱罪或故意傷害罪。

（一）女性能否成為強(qiáng)奸罪的直接正犯

對(duì)于女性能否成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，刑法學(xué)界普遍認(rèn)為女性可以成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。尤其在強(qiáng)奸罪共同犯罪中，比較一致的觀點(diǎn)是女性可以成為強(qiáng)奸罪的幫助犯、教唆犯；在利用他人（如未成年人或精神病人）實(shí)施的強(qiáng)奸罪犯罪中，女性可以成為強(qiáng)奸罪的間接正犯。［10］而對(duì)于女性能否成為強(qiáng)奸罪的直接正犯，學(xué)者們觀點(diǎn)不一。

反對(duì)說認(rèn)為，女性不能夠成為強(qiáng)奸罪的直接正犯，只能作為教唆犯、幫助犯或間接正犯來處理。［11］主要理由包括：一是生理因素。女性在先天的生理?xiàng)l件上弱于男性，在力量、體格和速度等方面都難以企及，女性想要通過暴力、脅迫或其他手段對(duì)比自己強(qiáng)壯的男性實(shí)施強(qiáng)奸行為，幾乎不可能單獨(dú)完成。一旦只是參與或者幫助，就不能將其作為強(qiáng)奸罪的直接正犯來規(guī)制。［12］二是道德觀念因素。女性受到強(qiáng)奸罪的保護(hù)，并不單純是因?yàn)閷?duì)弱勢群體的憐憫。女性作為父權(quán)和夫權(quán)的附屬品，理所應(yīng)當(dāng)受到作為權(quán)力擁有者的男性的保護(hù)。［13］基于此，在女性從屬地位的觀念認(rèn)知下，女性作為犯罪主體侵犯處于強(qiáng)勢的男性的可能性是不存在的。三是實(shí)務(wù)中關(guān)于強(qiáng)奸罪的案例，女性侵犯男性的比例較少，不需要特別立法保護(hù)。

肯定說認(rèn)為，女性可以作為強(qiáng)奸罪的直接正犯。理由包括：一是隨著女性權(quán)利觀念的變化，女性逐步獲得更高的社會(huì)地位或職位，而社會(huì)地位和職位完全可以作為脅迫的因素，使得男性不得反抗或不能反抗。除了職務(wù)之便以外，社會(huì)發(fā)展帶來的許多便利均可彌補(bǔ)男女在體力方面的差異，女性完全可能采取麻醉、灌醉甚至使用迷藥等可以使男性喪失先天生理優(yōu)勢的方式來達(dá)成目的。［14］二是不論什么性別，對(duì)于欲望的控制只有個(gè)體的差異，而無性別的區(qū)分，女性完全有可能也有能力實(shí)施侵犯他人性自主權(quán)的行為。

筆者贊同肯定說。否定說的觀點(diǎn)過于保守，事實(shí)上隨著性別平等意識(shí)的逐步發(fā)展，女性已經(jīng)不再是權(quán)利的附屬品，而是和男性有同等權(quán)利和地位的社會(huì)主體。強(qiáng)奸罪的客觀行為并不要求全部是暴力行為，即使要求是暴力行為，也不能認(rèn)為男性一定強(qiáng)于女性。強(qiáng)奸罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象都是個(gè)別的，不能用個(gè)體性的特征來進(jìn)行群體化劃分。［15］法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是實(shí)質(zhì)上處于弱勢的一方，而非道德觀念劃分出來的“弱勢群體”。而對(duì)于脅迫、昏醉之類的強(qiáng)迫行為，也并不要求體力上的壓制，女性完全可以同男性一樣通過要挾、特殊關(guān)系的威脅或者使用藥物來幫助其強(qiáng)奸行為的實(shí)行。

（二）立法選擇保護(hù)與罪刑法定原則之沖突

現(xiàn)行立法中，男性在強(qiáng)奸罪中的身份只能是犯罪主體，而不能被視為犯罪對(duì)象。強(qiáng)奸罪保護(hù)的是婦女性自主權(quán)，難道男性沒有性自主權(quán)？實(shí)則不然。首先，性自主權(quán)作為性權(quán)利的內(nèi)容之一歸屬于人格權(quán)的范疇。每一個(gè)人都擁有人格權(quán)，男性自然不會(huì)被人格權(quán)排除在外，同樣也不能被下屬的性自主權(quán)排除在外。［16］立法者主觀上認(rèn)為男性處于支配地位，他們的性自主權(quán)牢牢地把握在自己手中，不會(huì)被其他任何人所侵犯，無須立法保護(hù)，因此只將女性的性自主權(quán)看作應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益。這樣的局限性使得立法片面地將男性排除在性自主權(quán)之外，從而導(dǎo)致一旦發(fā)生女性對(duì)男性或男性對(duì)男性實(shí)施性侵害，因無法律依據(jù)，被害人無法得到充分救濟(jì)。部分男性被害人鼓起勇氣提起訴求后，法官因須恪守罪刑法定原則，不能將男性類推解釋為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象，只能無奈地將此類侵犯男性的犯罪行為裁判為故意傷害罪或者強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，而這種裁判又面臨著違背罪刑相適應(yīng)原則的尷尬局面。雖暫時(shí)解決了個(gè)案的歸罪問題，但回歸罪名本身，強(qiáng)行歸罪看似是在維護(hù)罪刑法定原則，實(shí)則是對(duì)罪刑法定原則的最大背離。因?yàn)樵趶?qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，故意傷害罪中，行為人的犯罪故意內(nèi)容、客觀行為、侵犯的法益、法定刑的設(shè)置等都存在不同。另外，我國刑法中組織賣淫罪的犯罪對(duì)象包括男性，同樣是被侵害人，在組織賣淫罪、強(qiáng)制猥褻罪中可以作為犯罪對(duì)象予以法律保護(hù)，而在強(qiáng)奸罪中卻被排除在外，實(shí)有不妥。

（三）法條之間的矛盾與混淆

⒈與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的混淆。《刑法》第二百三十七條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑?！弊鳛橥瑯颖Ｗo(hù)性自主權(quán)的罪名，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的對(duì)象包括了男性，即強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象已經(jīng)沒有了性別限制，這是我國刑事立法在性侵犯罪中開始去性別化的一大舉措。

強(qiáng)制猥褻、侮辱罪保護(hù)的是除了選擇是否發(fā)生性行為之外的其他性權(quán)利，比如對(duì)性的厭惡、羞恥以及正常的性感情。［17］此罪與強(qiáng)奸罪有根本的不同。首先，強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為是違背婦女意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性行為，強(qiáng)奸罪既遂是以性行為的實(shí)際發(fā)生來判斷；而強(qiáng)制猥褻、侮辱罪則不要求性行為的實(shí)際發(fā)生，僅要求發(fā)生性行為以外的讓被害人產(chǎn)生了性厭惡或性羞恥情緒的行為。其次，強(qiáng)奸罪實(shí)施者的最終目的是為了發(fā)泄性欲，對(duì)他人進(jìn)行奸淫；而強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的最終目的卻不包括發(fā)生性行為，甚至可以是在無身體接觸的情況下使他人產(chǎn)生性厭惡或性羞恥。大多數(shù)情形下，男性被他人強(qiáng)迫發(fā)生性行為時(shí)，該行為首先屬于違背他人意愿，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。再次，女對(duì)男或男對(duì)男實(shí)施性侵目的是為了發(fā)泄性欲，而不是簡單地為了讓受害人產(chǎn)生厭惡或羞恥情緒。因此無論是按照主客觀相一致原則還是按照客觀歸責(zé)原則，這種侵犯行為都應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)奸罪中的犯罪行為，而不是強(qiáng)制猥褻行為。

⒉與故意傷害罪的混淆。在已有案件判決中，男性被性侵犯除了定性為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪之外，故意傷害罪也成為男性性自主權(quán)保護(hù)的“兜底條款”。2011年，北京市朝陽區(qū)人民法院審理了首例“男男強(qiáng)奸案”，42歲的男保安張某強(qiáng)迫其宿舍的男性同事李某對(duì)其發(fā)生性行為，導(dǎo)致其肛部撕裂，被認(rèn)定為輕傷。朝陽區(qū)人民法院基于輕傷事實(shí)將該保安的行為定性為故意傷害罪，判處其一年有期徒刑，最終也取得了被害人的諒解?？此平源髿g喜的結(jié)局下，實(shí)際上隱藏著嚴(yán)重的法律問題。同樣是被迫發(fā)生性行為，女性被強(qiáng)奸的法定最低刑為三年有期徒刑，最高可以判處死刑。男性卻只能以故意傷害罪來尋求法律救濟(jì)，且傷害程度要達(dá)到輕傷才能入罪。如果在發(fā)生性行為時(shí)，并未造成男性被害人輕傷，就不能以故意傷害罪入罪，只能選擇性地適用強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，而此兩罪的法定刑與強(qiáng)奸罪的法定刑相差甚遠(yuǎn)，極易導(dǎo)致犯罪人將男性尤其是未成年男性作為性侵犯的對(duì)象，從而規(guī)避法律的懲罰。況且，故意傷害罪是以傷害他人的身體為目的，侵犯的法益是他人的生命健康權(quán)，這與男性性自主權(quán)的保護(hù)屬性本質(zhì)不同，強(qiáng)奸罪的犯罪主體主觀上的故意內(nèi)容不是造成他人輕傷，如此歸罪，勢必會(huì)縱容此類犯罪行為。

⒊與組織、強(qiáng)迫他人賣淫罪的矛盾?，F(xiàn)行強(qiáng)奸罪中的性行為只包含14周歲以上的男性對(duì)女性的侵害，除此之外，女性對(duì)男性、男性對(duì)男性的性行為都未被接納；組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫罪中的“他人”主要是指女性，但由于實(shí)務(wù)中男性賣淫的情況無法規(guī)制，該“他人”被擴(kuò)張解釋為包括男性。比如南京市玄武區(qū)某酒吧曾組織男性為男性提供性服務(wù)，其組織者被公安機(jī)關(guān)抓獲之后，公安機(jī)關(guān)以組織賣淫罪為由向檢察院移送案卷，而檢察院認(rèn)為男性賣淫屬于“法無明文規(guī)定不為罪”的情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)組織者無罪釋放。警方在申請復(fù)議后，經(jīng)過一系列的程序?qū)徟?，最終由人大常委會(huì)下屬專業(yè)委員會(huì)聽取案件匯報(bào)并作出回應(yīng)：“組織男青年向同性賣淫，應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪定罪量刑?！保?8］可見，實(shí)務(wù)中男性向女性或男性向男性提供性服務(wù)的行為，是被認(rèn)定為“性行為”的，即組織賣淫罪中的“性行為”包括男性對(duì)象，而同一法律體系中強(qiáng)奸罪的“性行為”不包括男性對(duì)象。同一法律法規(guī)中的規(guī)定難以統(tǒng)一，無法實(shí)現(xiàn)真正的罪刑法定，對(duì)于同一行為的不同定性勢必會(huì)影響公眾對(duì)于法律條文的解讀，進(jìn)而影響刑法的權(quán)威。

四、完善性侵犯罪刑事立法之建議

（一）犯罪主體、犯罪對(duì)象的去性別化

在犯罪主體方面，女性完全可以成為性侵男性的犯罪主體，應(yīng)該作為性侵犯罪的直接正犯來規(guī)制。與當(dāng)前規(guī)定的女性可以成為教唆犯或幫助犯不同，女性作為主體實(shí)施的強(qiáng)奸行為在主觀心理上是為了使自己獲得性快感，而非出于報(bào)復(fù)、仇視等目的幫助他人實(shí)施強(qiáng)奸行為。按照主客觀相一致原則，這種行為不能作為強(qiáng)奸罪的教唆犯或幫助犯予以定罪。因此，強(qiáng)奸罪的主體應(yīng)當(dāng)從已滿14周歲的男性擴(kuò)大到已滿14周歲的自然人，將14周歲以上的女性也納入主體范圍，犯罪主體不再有性別限制。在犯罪對(duì)象方面，男性可能遭受來自更為強(qiáng)勢的其他男性的侵犯，也可能會(huì)受到來自比自己職位、地位高的女性的侵犯，或者是在昏醉、藥物麻醉等情況下被女性侵犯。對(duì)于男童來說，他們和幼女一樣沒有自保能力，有被侵犯的可能性，比如來自監(jiān)護(hù)人、老師、保姆、扶養(yǎng)人等對(duì)他們具有支配力的“密切關(guān)系人”的侵害，或來自于陌生人的暴行。強(qiáng)奸罪帶來的生理和心理的雙重壓迫會(huì)導(dǎo)致他們產(chǎn)生抑郁情緒，重則導(dǎo)致自殺或反社會(huì)型人格，因此同樣需要救濟(jì)與保護(hù)。在張某蕾猥褻兒童案①參見（2017）京0108刑初556號(hào)。中，犯罪人張某蕾作為被害人麻某的家庭服務(wù)員，在照顧麻某生活起居期間對(duì)年僅9歲的麻某多次采取手淫、肛交等方式進(jìn)行侵犯，時(shí)間長達(dá)九個(gè)月。性侵給麻某造成巨大的心理傷害，據(jù)其母親證言所說，麻某夜里有明顯的恐懼現(xiàn)象，尤其在午夜經(jīng)?？摁[，自己打自己，說話語無倫次。但該案最終由于男童不屬于強(qiáng)奸罪保護(hù)的范圍，法院只能以猥褻兒童罪定罪量刑。此類案件無法得到法律充分有力的救濟(jì)，無疑是對(duì)被害人的二次傷害，刑事立法應(yīng)當(dāng)作出及時(shí)的修正和回應(yīng)，以保證法官進(jìn)行合理歸罪?，F(xiàn)有判決將其歸為強(qiáng)制猥褻罪或故意傷害罪，無論是站在社會(huì)一般人的角度還是站在法學(xué)研究的角度始終差強(qiáng)人意，強(qiáng)行歸罪既違背了社會(huì)常理，也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。立法應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象去性別化，將男性納入保護(hù)范圍，對(duì)男童予以和幼女同樣的絕對(duì)保護(hù)。

（二）調(diào)整定罪與量刑

⒈定罪方面。按照主客觀相統(tǒng)一原則，罪犯主觀上以發(fā)泄性欲、獲得性快感為目的，客觀上以暴力、脅迫或其他方式使他人處于不知反抗、不敢反抗或不能反抗的處境，違背他人的意志，強(qiáng)行與他人發(fā)生性行為，該種犯罪行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。現(xiàn)有案例中法官將同性之間的強(qiáng)奸行為定罪為強(qiáng)制猥褻罪或故意傷害罪實(shí)屬無奈之舉，因?yàn)榉ü俦仨氃诜梢?guī)定的范圍內(nèi)行使裁量權(quán)，不得超越現(xiàn)有的法律，否則法官所作出的判決就會(huì)有悖于罪刑法定原則。如此定罪只是迫于無奈，并不能說明用強(qiáng)制猥褻罪和故意傷害罪就能夠充分保護(hù)男性的性自主權(quán)。必須如上文所述厘清三罪之間的根本區(qū)別，同時(shí)還要保持同一法律體系中概念解釋的統(tǒng)一性，否則極易造成誤解，有損刑法的權(quán)威和公信力。為了解決法條之間的矛盾和混淆，既可以將《刑法》二百三十六條中的“婦女”改為“他人”，“幼女”改為“兒童”，并且不再將主體限制為14周歲以上的男性，只要是年滿14周歲的自然人實(shí)施該行為都應(yīng)該構(gòu)成強(qiáng)奸罪；［19］也可以參照《捷克斯洛伐克刑法》，繼續(xù)將女性定位為強(qiáng)奸罪的受害者，另外規(guī)定“性暴行罪”來規(guī)制強(qiáng)奸行為以外的性暴力犯罪。

⒉量刑方面。首先，如果立法者采納將強(qiáng)奸罪主體與保護(hù)對(duì)象擴(kuò)大的建議，那么侵犯男性性自主權(quán)的性犯罪應(yīng)同強(qiáng)奸女性的犯罪行為受到同等的懲罰。同時(shí)，對(duì)于男童也應(yīng)當(dāng)給予與幼女性自主權(quán)同樣的重視，對(duì)犯罪人從重處罰。其次，如果認(rèn)為男性性自主權(quán)沒有保護(hù)的必要性，或是認(rèn)為強(qiáng)制猥褻罪與故意傷害罪已經(jīng)足以應(yīng)付現(xiàn)存的狀況，也應(yīng)當(dāng)與一般的強(qiáng)制猥褻行為和故意傷害行為進(jìn)行程度上的區(qū)分，侵犯男性性自主權(quán)的危害程度要大于強(qiáng)制猥褻罪中侵犯他人性羞恥心，與普通的故意傷害相比主觀上具有奸淫目的。因此在量刑時(shí)也要考慮到其情節(jié)與目的，強(qiáng)奸婦女的量刑幅度從最低三年有期徒刑到最高死刑，而男性被強(qiáng)奸如果歸罪于強(qiáng)制猥褻罪，則最高只規(guī)定了五年以下有期徒刑，訴諸于故意傷害罪還要以造成輕傷為前提，即使造成輕傷也只能判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。比較之下，對(duì)于侵犯男性性自主權(quán)的犯罪量刑畸輕，違背了法律面前人人平等原則。刑法的保護(hù)不能以性別作為區(qū)分，只要遭受性侵犯，犯罪人都要接受同等的懲罰。

（三）恢復(fù)被害人訴訟地位

強(qiáng)奸罪在我國屬于公訴案件，訴訟時(shí)由公訴機(jī)關(guān)代替被害人向法院提出訴求，被害人處于證人的位置。這種訴訟模式的優(yōu)點(diǎn)在于，公訴機(jī)關(guān)可以順利完成取證任務(wù)，這是被害人個(gè)人力量難以完成的。同時(shí)公訴機(jī)關(guān)作為國家權(quán)力的代表，將被害人納入羽翼之下可以更好地保護(hù)被害人及其親屬。但這種制度同樣存在缺點(diǎn)，公訴機(jī)關(guān)的介入取代了被害人的訴訟地位，將原告身份從被害人轉(zhuǎn)換成了國家，訴訟要保護(hù)的利益也從受害人的合法權(quán)益擴(kuò)大到了國家利益層面，在強(qiáng)奸罪中直面犯罪人侵害的對(duì)象是被害人，利益的直接損失者也是被害人，社會(huì)危害性只是其犯罪結(jié)果的衍生物。況且男性被侵犯的社會(huì)危害性并不小于女性被侵犯的社會(huì)危害性，強(qiáng)奸男性也同樣應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)奸罪入刑。當(dāng)被害人的損失未得到彌補(bǔ)，訴求未得到滿足的情況下，很難保證被害人或其親屬不會(huì)因此產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會(huì)的心理，選擇以“私力救濟(jì)”的方式來尋求自己想要的結(jié)果，進(jìn)而損害社會(huì)穩(wěn)定和司法威嚴(yán)。訴訟的目的是定紛止?fàn)?，彌補(bǔ)被害人的損失，公共利益和社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)是次要的考慮因素，二者都可以在對(duì)犯罪人的懲罰和對(duì)被害人的彌補(bǔ)中得到恢復(fù)。

刑罰固然可以起到懲罰罪犯的作用，但懲罰犯罪僅僅是刑罰的功能之一，另一重要功能——保障人權(quán)也同樣重要。因此，在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)恢復(fù)被害人的訴訟地位，認(rèn)真聽取其訴求，彌補(bǔ)犯罪對(duì)其造成的損害。犯罪人對(duì)被害人造成的心理陰影難以磨滅，除了對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰之外，還應(yīng)要求其彌補(bǔ)被害人的損失。該損失主要是對(duì)被害人精神損失的賠償，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟最終的判決中要求犯罪人對(duì)被害人賠禮道歉，并給付一定的財(cái)產(chǎn)性賠償，不再將其作為民事訴訟另行起訴。［20］此處的賠禮道歉是刑法保障人權(quán)的體現(xiàn)，而精神損害賠償和人身刑一樣都是對(duì)犯罪人的懲罰性措施，只不過人身刑體現(xiàn)在犯罪人自身，而精神損害賠償作用于彌補(bǔ)被害人的損失。

（四）被害人“去標(biāo)簽化”

作為強(qiáng)奸罪的直接受害者，被害人在身體和精神上已然受到了雙倍的打擊，是急需保護(hù)的弱勢群體。相對(duì)于犯罪人要在監(jiān)獄中度過刑期才能回歸社會(huì)，被害人始終是處于社會(huì)生活中的，而他人的目光或是議論會(huì)產(chǎn)生次生傷害。為了彌補(bǔ)被害人的心理創(chuàng)傷，使其更好地融入社會(huì)生活，應(yīng)當(dāng)對(duì)其“去標(biāo)簽化”。被害人想要的是和普通人一樣的正常對(duì)待，希望恢復(fù)到侵害發(fā)生以前的生活，而不是特殊的看護(hù)，這種特殊看似是保護(hù)，實(shí)則是在不斷提醒被害人的遭遇，很容易造成被害人心理失衡，從而發(fā)生報(bào)復(fù)性行為。［21］對(duì)此，可以建立被害人幫助輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)，或由社區(qū)幫助被害人做心理復(fù)健，通過情緒疏導(dǎo)來調(diào)節(jié)被害人的心理失衡，使被害人盡快回歸正常的社會(huì)生活。