贈與規(guī)范模式的歷史考察與反思

翟遠見 欒志博

一、引言

我國通說認為，贈與合同是一種典型的債權合同，贈與人負有向受贈人無償轉移財產的義務。①崔建遠主編：《合同法》，北京：法律出版社，2015 年，第323 頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，北京：法律出版社，2020 年，第437 頁。依據《民法典》第658 條，一般情況下贈與人可以在轉移財產權利前任意撤銷贈與②《民法典》第663 條還規(guī)定了法定撤銷權。法定撤銷權與任意撤銷權雖均名為“撤銷權”，但其實質完全不同：前者主要建立在受贈人“道德有虧”的基礎上，后者則用于為贈與人提供反悔空間；前者可以撤銷已經完成的贈與，后者則撤銷還未履行的贈與；前者可以適用于《民法典》第668 條第2 款規(guī)定的兩種特殊贈與，后者則否。因此，本文探討的任意撤銷權并不與法定撤銷權處于同一概念脈絡。，但若贈與合同經過公證，或者具有公益、道德義務性質依法不得撤銷，則不可任意撤銷。從文義上看，中國的贈與原則上采取“諾成+任意撤銷權”模式③李永軍：《“契約+非要式+任意撤銷權”：贈與的理論模式與規(guī)范分析》，《中國法學》2018 年第4 期。，例外則是公證贈與模式以及“公益或道德義務性質+諾成”模式。三種模式均發(fā)生債權效力。

在以上三種模式中，尤以“諾成+任意撤銷權”模式存在較多理論爭議：任意撤銷權消減了贈與合同的約束力，與諾成合同所應產生的完整的債之約束力背道而馳；除非具有公益或道德義務性質，若要使贈與合同產生充足的約束力，要么需要轉移權利，要么需要公證，后兩種贈與分別體現出要物合同與要式合同的特征?？梢?，“諾成+任意撤銷權”模式是否符合諾成合同的構造、能否產生債之關系，都值得反思。對于以上問題的答案若是否定的，則還需要提出新的解釋方案，并重新協(xié)調與其他兩種模式的關系。

《民法典》規(guī)定的贈與制度具有深刻的歷史背景，具體規(guī)則吸取了諸多域外經驗。因此，有必要借助歷史與比較法資料，對贈與的模式作歷史性與系統(tǒng)性的考察，探討其應然狀態(tài)，檢驗實然規(guī)則的合理性，從而更妥當地解釋與贈與相關的條文。

二、贈與的“諾成+任意撤銷權”模式

盡管任意撤銷權與諾成合同在表面上存在沖突，但二者的邏輯關系是否足夠緊張，以至于無法共存，進而需要否定“可任意撤銷的贈與合同”之概念，仍有必要展開討論。

（一）“可任意撤銷的贈與合同”中的悖論

《民法典》第658 條第1 款規(guī)定的任意撤銷權修正了贈與之諾成合同屬性，但該規(guī)定產生了明顯矛盾的結論：原則上，諾成合同憑借合意即可生成債，只要生成債，就應“有約必守”；任意撤銷權卻賦予贈與人隨意“解開法鎖”且不需要承擔任何責任的權利，這意味著不存在有約束力的債務，告訴贈與人“有約不必守”。①張谷：《民法典合同編若干問題漫談》，《法治研究》2019 年第1 期。

相應地，對《民法典》第660 條第1 款展開反面推論，得出的結論則是“除非贈與合同經過公證或者具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質，即使贈與人不交付贈與財產的，受贈人也不可以請求交付”?？梢?，“可任意撤銷的贈與合同”中，不僅債務沒有約束力，債權也不具有請求力：贈與人可以拒絕受贈人的請求，受贈人面對抗辯無任何救濟手段。

任意撤銷權的存在還會產生一系列延伸效應，它們都不符合債之關系應有的特征。第一，面對受贈人的請求，贈與人不僅可以拒絕，甚至可以直接撤銷，受贈人的債權無法得到任何保障。②白綸：《〈民法典〉無償合同規(guī)范模式研究——以贈與及間接贈與的法律規(guī)制為中心》，《中國政法大學學報》2020年第1 期。第二，即使承認贈與人因贈與合同而承擔一項義務，他也可以通過行使任意撤銷權，自行消滅自己的義務。③邱聰智：《新訂債法各論》（上），北京：中國人民大學出版社，2006 年，第194 頁。第三，若雙方約定了履行贈與的時間，即使贈與人逾期不履行，也可任意撤銷，這是因為判斷贈與人是否可以行使任意撤銷權的標準僅是“權利轉移之前”，完全不需要考慮是否逾期。④林誠二：《民法債編各論》（上），北京：中國人民大學出版社，2007 年，第209 頁。

可見，贈與人可以按照自己的意愿決定是否履行以及何時履行贈與，受贈人并未根據贈與合同直接取得任何受保障的利益。此時，贈與人不似債務人，受贈人亦不似債權人，二者的利益格局甚至發(fā)生了“翻轉”：贈與人不僅沒有受到債務約束，反而可以自由決定是否履行；受贈人沒有主動請求履行的可能性，其“債權”也得不到保護，甚至需要承受贈與人決定之結果。受贈人獲得的唯一一點好處，即保有贈與財產的正當性，其實現又仰仗于贈與人的履行。這不是一種債權性利益，也不是諾成合同成立所能直接產生的結果。

如此，“可任意撤銷的贈與合同”幾乎等同于自然債務，畢竟在自然之債中，債權人同樣不享有請求權，債務人同樣可以任意履行，且履行之后債權人同樣可以正當保有取得的財產。⑤A.Torrente,La donazione,Milano,2006,p.614.然而，自然之債中并不存在法律義務⑥A.Trabucchi,Istituzioni di diritto civile,Padova,2019,p.855-856.，難以稱之為債，與諾成合同相去甚遠，仍稱“可任意撤銷的贈與合同”為諾成合同，恐有不妥。⑦早在晚清，京師法律學堂的學生就已提出質疑：“日本民法既以贈與為諾成契約，則當事者意思合致即不能撤銷，而又有五五〇條之規(guī)定（筆者注：任意撤銷權），此立法上之不可解者也。”見[日]松岡義正、志田鉀太郎口述：《民法債權總論·各論》，熊元楷編，上海：上海人民出版社，2013 年，第214 頁。

總之，若依合意能夠成立債權合同，則應立即產生充足的債之約束力，不應允許任意撤銷；若達成合意后可任意撤銷，則債之約束力并不完全，合意不能直接產生完滿的債之關系。由此可見，“可任意撤銷的贈與合同”在邏輯上自相矛盾：諾成合同要求生成債，任意撤銷權卻消除了債之約束力。

（二）權利轉移前消除贈與合意約束力的必要性

為了化解“可任意撤銷的贈與合同”中存在的矛盾，有必要確定其“元兇”究竟是任意撤銷權規(guī)則還是贈與的諾成合同屬性。

任意撤銷權是針對贈與諾成合同屬性而設置的特別規(guī)則，應首先檢驗其合理性。任意撤銷權是對贈與人實質上的照顧。之所以需要照顧贈與人，是因為贈與具有無償性，對于贈與人意味著財產的絕對減少，故應受到不同于有償交易的對待。而在受贈人一側，其純獲財產增益，即使最終沒有獲得贈與財產，也不會受到實質損失，幾乎不存在受特殊保護的必要。因此，為贈與人提供單方保護，也就是提供反悔的機會、創(chuàng)造深思熟慮的可能性，避免贈與人基于草率或社會壓力等因素做出的不利于自己的決定直接產生約束力，具有充足的正當性。①中田裕康『契約法』（有斐閣，2021 年）275 頁參照。在立法技術上實現這一目標的方式，就是排除權利轉移之前達成的贈與合意的實質約束力，即不能僅憑贈與合意實現權利轉移。

由此，問題可以轉化為：設置任意撤銷權是否是排除贈與合意約束力的唯一手段？如果贈與模式的選擇是開放的，將贈與設計為其他模式時，自有實現這一目標的其他手段，如“要物合同”模式下對交付或者登記的要求。然而《民法典》字面上將贈與定性為諾成合同，通過合意即應產生約束力，達成合意前根本不存在反悔的空間；一旦達成合意，便會產生債之約束力，贈與人根本不存在反悔的機會。如此，若要為贈與人提供特殊保護，就只可能在達成合意后，為贈與人提供削弱乃至消除合同約束力的救濟手段，該手段即為任意撤銷權。

總之，諾成合同“一言既出駟馬難追”，無法滿足“保護贈與人”這一特殊的規(guī)范設計需求，無法實現“權利轉移前排除贈與合意約束力”的效果，于是只能引入任意撤銷權加以修正。任意撤銷權的功能本就是否定諾成合同的債之約束力，也就必然導致“可任意撤銷的贈與合同”不再符合諾成合同的性質，進而產生概念上的矛盾。因此，贈與作為諾成合同的定性，而非任意撤銷權規(guī)則，才是造成“可任意撤銷的贈與合同”具有內在矛盾的根源。如果不將贈與設定為諾成合同，就不需要通過任意撤銷權規(guī)則對其加以否定，也就不會產生“可任意撤銷的（諾成）贈與合同”這一背離概念體系且又自我否定的概念。

（三）贈與之諾成合同屬性的歷史基礎

將贈與設計為諾成合同的歷史，是東亞法律繼受的一段縮影。

我國立法過程中，贈與之諾成合同定性本非首選方案。1980 年《民法草案》第347 條將贈與合同一概規(guī)定為要物合同。1988 年《民通意見》第128 條延續(xù)先前思路，認為“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準”。1999 年《合同法》起草過程中，亦曾一直堅持“或要物或公證”的平行規(guī)定模式，直至四審稿才突然改為“諾成+任意撤銷權”模式②何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》，北京：北京大學出版社，2017 年，第1875、1954、1986、2030、2056、2097、2139、2181 頁。，并最終呈現為《合同法》第188 條和《民法典》第658 條。

《民法典》第658 條與我國臺灣地區(qū)“民法”第408 條的表述幾乎如出一轍，它們均可溯源至《日本民法》第550 條。該條曾是日本學者引以為傲的立法創(chuàng)新。在此之前，西方民法中的贈與基本都被設計為要物合同或公證要式合同，日本立法者則考慮到以下因素，放棄了這些方案，原因在于：首先，作出贈與的約定后即會產生“義務感”，“作出贈與承諾后應當履行”符合“日本民族的價值觀”，將贈與設計為諾成合同符合一般人的認知；③大村敦志『契約編（新基本民法5）』（有斐閣，2020 年）187 頁參照。其次，彼時在日本尚未落實公證制度，像法國一樣要求贈與必須以公證作成不具有實踐可能性，故不能以要式合同為原則；④岡松參太郎『註釈民法理由·債権編』（有斐閣，1897 年）533 頁參照。最后，也是最重要的一點，日本學者認為無論是要物合同還是要式合同，都限制了意思自治，有違近代民法的自由精神。贈與中完全沒有必要限制當事人的意志，所以不應采取這兩種模式，而應將贈與設計為諾成合同，從而最大程度地彰顯意思自治，更加符合歷史潮流。①[日]梅謙次郎：《日本民法要義·債權編》，孟森譯，上海：商務印書館，1913 年，第266 頁。

由此，《日本民法》將贈與合同定性為諾成、不要式的債權合同。②山野目章夫『債権各論（民法概論4）』（有斐閣，2020 年）84—86 頁參照。然而，面對客觀存在的保護贈與人的需要，立法者不得不做出妥協(xié)，就此引入任意撤銷權③松岡久和＝中田邦博『新·コンメンタール民法（財産法）』（日本評論社，2020 年）938 頁參照。，產生了一種“約束力較弱的合同”④我妻栄＝有泉亨＝清水誠＝田山輝明『我妻·有泉コンメンタール民法―総則·物権·債権』（日本評論社，2021 年）1162 頁參照。。為使贈與取得“完全之效力”，則需要轉移權利或作成書據，但此種完全之效力的產生，并不取決于合意的達成，而是將交付與登記或特定形式作為合同的成立要件，與要物合同或要式合同無異。因此，已有不少日本學者明確承認贈與合同是實質上的要式合同或要物合同，不再堅守概念上空洞的諾成性。⑤平野裕之『債権各論I——契約法』（日本評論社，2018 年）§ 5-4 參照；大村敦志『契約編（新基本民法5）』（有斐閣，2020 年）186 頁參照。將中國臺灣地區(qū)“民法”上的贈與設計為諾成合同的史尚寬先生，早有相同見解。參見史尚寬：《債法各論》，北京：中國政法大學出版社，2000 年，第122 頁。

對歷史的梳理再次印證，造成“可任意撤銷的贈與合同”存在內在矛盾的“罪魁禍首”就是贈與作為諾成合同的定性。一旦將贈與合同設計為諾成合同，就必然會在理論上應當具備的完整的債之約束力與實際上必須設置的減損債之約束力的緩沖規(guī)則之間產生沖突。要想消除這一矛盾，最佳方案就是不直接賦予贈與合意債權效力，即不將贈與設計為諾成合同。日本立法者當初將贈與設計為諾成合同的創(chuàng)新固然具有一定的可取之處，但產生的邏輯矛盾大大減損了創(chuàng)新的價值。我們作為這一“變種”理論的繼受者，不必將其視為自己的傳統(tǒng)，反而應該大膽拋棄那些不盡合理的觀點。

三、贈與模式的歷史發(fā)展

既然贈與的“諾成+任意撤銷權”模式是東亞法律繼受過程中的“偏航”，那么自然應當回歸贈與發(fā)展歷程的“主航線”，探究贈與模式如何一步步發(fā)展而來，現代法上又存在何種贈與模式。

（一）羅馬法上的贈與：贈與原因+具體行為

1.贈與作為原因

羅馬法上，贈與最初主要作為轉移或設立物權的抽象行為的原因，而不是一種獨立的行為類型⑥B.Biondi,Istituzioni di diritto romano,Milano,1972,p.752.：贈與原因（causa donationis）與要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權（in iure cessio）以及讓渡（traditio）這些抽象行為結合，可以確定有效完成所有權轉移。⑦Savigny,Sistema del diritto romano attuale,Vol.4,tradotto da V.Scialoja,Torino,1889,p.9;V.Arangio-Ruiz,Istituzioni di diritto romano,Napoli,2012,p.578.后世羅馬法學者就此認為，贈與首先表現出物權效力，并稱之為物權性贈與（donatio in dando）。⑧B.Biondi,Le donazioni,Torino,1961,p.20-21.優(yōu)士丁尼時期進一步承認，僅憑簡約而非要式口約即可作出債權性贈與，從而擴張了債權性贈與（donatio in obligando）的適用范圍。⑨G.G.Archi,La donazione.Corso di diritto romano,Milano,1960,p.96.但是，此種情況下贈與同樣不是具體的行為，它僅為簡約提供原因，使之產生債。⑩V.Arangio-Ruiz,Istituzioni di diritto romano,Napoli,2012,p.578;Kaser/Knütel/Lohsse,R?misches Privatrecht,22.Aufl.,2021,§ 58 Rn.3.此外，解放債務（免除）的原因也可以是贈與，亦即免除性贈與（donatio in liberando）。相應地，贈與可能具有上述三種效力。?Savigny,Sistema del diritto romano attuale,Vol.4,tradotto da V.Scialoja,Torino,1889,p.126.值得注意的是，贈與效力的三分法與遺贈完全一致。C.M.Bianca,Diritto civile.Vol.2.2.Le successioni,Milano,2015,p.310.

可見，在羅馬法上只存在“以贈與原因做出的”（donationis causa）要式買賣、讓渡、簡約、解放債務等行為，但這些行為中的任何一個都不是“贈與行為”。贈與作為一種原因，不直接產生任何效果；“以贈與原因做出的”行為的效力，完全取決于被贈與原因附著的行為。易言之，贈與原因需要與具體的財產給予行為結合，才能產生相應的財產轉移效力：①B.Biondi,Istituzioni di diritto romano,Milano,1972,p.752.與讓渡等抽象行為結合，發(fā)生直接轉移權利的物權效力；與轉移財產的簡約結合，發(fā)生為自己設定轉移財產之義務的債權效力；②P.Bonfante,Istituzioni di diritto romano,Milano,1907,p.464.以之為解放債務的原因，發(fā)生放棄自己的債權以使債務人獲益的放棄性效力。

2.以贈與原因作出的財產轉移

贈與的三種類型中，“物權性贈與”無疑是最經典的，贈與的具體規(guī)則亦由此發(fā)展而來。③G.Capozzi,Successioni e donazioni,Milano,2015,p.1511;F.Tringali,La donazione,Torino,2004,p.88.物權性贈與由贈與原因與抽象行為組成。由于在羅馬法發(fā)展后期讓渡已經取代了其他的抽象行為，當代民法研究亦使用與之同源的詞匯④法文tradition，意文tradizione。P.Malaurie,C.Brenner,Droit des successions et des libéralités,LGDJ,9e édition,Paris,2020,p.249;B.Biondi,Le donazioni,Torino,1961,p.448.，故下文以“讓渡”替代“抽象行為”。

通過贈與轉移權利的過程，以讓渡是否完成為標準，可劃分為三個階段：讓渡前，無論是贈與人還是受贈人都沒有受到任何約束，尤其是不存在債之關系；讓渡時，需要具備贈與原因，并按照法律的要求獨立完成讓渡；讓渡后，受讓人亦即受贈人可以有效保有所有權。整個流程，從贈與人的視角可稱之為“基于贈與原因的所有權出讓”，從受贈人的視角可稱之為“基于贈與原因的所有權取得”?？梢钥闯?，作為原因的贈與的功能并非產生債之約束力，而是證成一方失權、一方得權的所有權轉移的正當性。

完成財產轉移之后，所有權亦已終局性地轉移給了受讓人（受贈人）。此時，盡管贈與具有無償性，但不再存在為出讓人（贈與人）提供額外保護的必要。古羅馬曾制定琴其亞法（lex Cincia），禁止向特定范圍以外的人作出超過一定數額的贈與。⑤G.G.Archi,La donazione.Corso di diritto romano,Milano,1960,p.17.但是，該法并未規(guī)定違反上述禁令的后果，因此若贈與人完成了贈與，即完成抽象行為，不會因為違反琴其亞法而失去效力，受贈人仍可有效取得所有權。⑥G.G.Archi,La donazione.Corso di diritto romano,Milano,1960,p.146.此點亦與羅馬法上無名合同履行前不受保護、履行后受讓人可以保有取得的財產之規(guī)則相似，而贈與亦可作為無名合同的原因。B.Biondi,Istituzioni di diritto romano,Milano,1972,p.753.在此基礎上，后世繼受者如法國，形成了“贈與又收回無意義”（donner et retenir ne vaut）的格言⑦P.Malaurie,C.Brenner,Droit des successions et des libéralités,LGDJ,9e édition,Paris,2020,p.241.，并最終提出了經典的“已經完成的贈與不可撤銷”之理論?？梢?，贈與原因的功能主要在于提供保有效力。

贈與完成的對立面是未完成。盡管已完成的贈與不可撤銷，但若其未完成，那么承認贈與可被撤銷或者可不被履行，便是合理的推論。⑧P.Voci,Istituzioni di diritto romano,Milano,2004,p.507.同樣依據琴其亞法，未完成的違反琴其亞法的贈與具有不法性，不受法律保護，哪怕以產生充足法律效力的要式口約（stipulatio）作出，贈與人亦可對受贈人的主張?zhí)岢隹罐q即“琴其亞法抗辯權”（exceptio legis Cinciae）。⑨F.Casavola,Lex cincia,Napoli,1960,p.133.經過后世的改造，此種抗辯權的適用范圍逐漸擴大，不再限于不符合琴其亞法的贈與，而適用于一切贈與。琴其亞法抗辯權便演變?yōu)?，只要贈與未完成，贈與人就可以對受贈人履行贈與的請求提出抗辯。⑩B.Biondi,Istituzioni di diritto romano,Milano,1972,p.759.如此，贈與被劃分為兩個階段：未完成的贈與（donatio imperfecta）不具有約束力，贈與人可任意行使抗辯權；完成的贈與（donatio perfecta）表明受贈人已經完全取得贈與標的，贈與人不可反悔而主張撤銷。?P.Bonfante,Istituzioni di diritto romano,Milano,1907,p.466;B.Biondi,Istituzioni di diritto romano,Milano,1972,p.758-759.這更是體現了贈與原因的意義：贈與未完成，即是讓渡未完成，贈與原因尚未為受贈人提供保有效力；贈與完成，即是讓渡完成，產生終局性的保有效力。換言之，之所以“贈與完成”是劃分贈與階段的關鍵時間點，正是因為此時贈與原因開始發(fā)揮作用。

（二）現實贈與：羅馬法上的贈與的延續(xù)

現代民法上，隨著贈與公證要式模式的出現，符合傳統(tǒng)結構的贈與逐漸變成了與公證贈與相對的“非要式贈與”。非要式贈與常以“現實贈與”的名稱出現，亦可表達為“手遞手的贈與”（de main à main）。①意文donazione manuale、法文don manuel、德文Handschenkung（又稱Realschenkung）均有“手”的含義。此種贈與的特征是必須完成財產權利轉移，贈與效力才能得到法律承認，這正是羅馬法上的贈與的延續(xù)。

1.現實贈與同羅馬法的贈與的一致性

依據現實贈與普遍具有的規(guī)則，此種贈與亦可分為三個階段：權利轉移前，雙方至多只存在有關贈與的合意，但這一合意不產生約束力；為了完成轉移，無論采取何種物權變動模式，都不僅需要有關權利轉移的合意，還需要完成交付或登記等形式要件；權利轉移后，一方面贈與合同成立，產生相應的效力，另一方面受贈人可以有效保有被轉移的權利?？梢?，現實贈與同羅馬法上的贈與結構基本一致。

在撤銷贈與可能性的問題上，也可以得出與羅馬法相同的結論。第一，可撤銷與不可撤銷仍然以權利轉移是否完成作為分界點。②大村敦志『契約編（新基本民法5）』（有斐閣，2020 年）186 頁參照。第二，轉移權利前，合同不成立，沒有約束力；轉移權利后，合同成立，約束力產生，除非存在法定事由，否則贈與人不可撤銷。③A.A.Carrabba,Manuale di diritto delle donazioni,Napoli,2021,p.125.

合同所應具有的約束力可對上述結論加以印證：完成的贈與不可撤銷，體現為成立且生效的合同的約束力；④M.Ermini,in Le successioni e le donazioni,Milano,2009,p.442.反之，若不存在約束力，即合同成立前的階段，贈與人當然可以提出受贈人的權利尚不存在的抗辯，亦可當然地推導出贈與人享有任意撤銷權的結論，甚至無需為此特別設置規(guī)則。⑤F.Messineo,Manuale di diritto civile e commerciale,Vol.3.1,Milano,1954,p.25;F.Terré,Y.Lequette,Droit civil,Les successions,Les libéralités,Dalloz,3e édition,Paris,1997,p.350.

可見，羅馬法上的贈與以及現代民法上的現實贈與，在要件、效果等方面基本一致。羅馬法中“贈與完成”這一關鍵時間點，在現代法上的現實贈與中同樣至關重要，且同樣表現為對權利轉移的要求。⑥B.Biondi,Istituzioni di diritto romano,Milano,1972,p.759.因此，應將羅馬法上的贈與和現代法上的現實贈與視為具有連續(xù)性的同一理論模型。盡管贈與原因不再直接體現在現實贈與的規(guī)則之中，但它無疑仍是其“底層邏輯”。

2.從贈與原因到贈與合意

贈與從羅馬法向現代法的轉變，折射出近現代民法基礎理論的變革：其一，原因不再總被強調，更加突出的則是合意，合意變成了雙方行為的核心；其二，獨立的、抽象的所有權轉移行為要么不復存在（如產生了憑借意思即可變動物權的理論），要么成為了一種技術性概念（如處分行為）。如此，權利轉移過程不再被建構為“原因+抽象行為”，而是“債權合意（負擔行為）+處分行為”，甚至只是“合意”。

這兩點變化都對贈與模式產生了深刻的影響。贈與原因退居幕后、贈與合意凸顯出來后，贈與成為一種獨立的行為，即以贈與合意為內容的合同。這從根本上改變了羅馬法上的贈與：贈與本來作為原因，是“無色”的，自身不具有任何效力；贈與原因“隱退”后，贈與變成了合意的內容，就一定會具有自己的效力，也就改變了羅馬法上以贈與原因附著的行為決定具體效力的模式。新的問題接踵而至：贈與合意應當發(fā)生何種效力？

緊扣贈與的內容，即無償轉移財產性權利，贈與又可稱為“雙方無償給予行為”。⑦A.Trabucchi,Istituzioni di diritto civile,Padova,2019,p.695;Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,17.Aufl.,2022,§ 18 Rn.1.給予的方式，則與羅馬法相似，要么是轉移權利，要么是為贈與人設定以給予為標的的債務⑧A.A.Carrabba,Manuale di diritto delle donazioni,Napoli,2021,p.2;A.Torrente,La donazione,Milano,2006,p.250;Kaser/Knütel/Lohsse,R?misches Privatrecht,22.Aufl.,2021,§ 58 Rn.1.，免除同樣可被認為是一種給予①G.Azzariti,Le successioni e le donazioni,Napoli,1990,p.832.。如此，贈與合意應當包括物權效力、債權效力以及放棄效力。這明顯是將羅馬法上的抽象行為或簡約、解放債務等獨立行為的效力包含于贈與之內。在原因與抽象行為均宣告“退場”的情況下，現代法上的贈與合意將它們“合二為一”，完成了對羅馬法上的贈與的改造。

不過，贈與合意實際發(fā)生何種效力，取決于一國的民法理論為財產權利轉移過程設置的結構。如果認為無需區(qū)分債權效力與物權效力，如法國，僅將贈與當作取得權利的方式，則僅存在物權性贈與。②P.Malaurie,C.Brenner,Droit des successions et des libéralités,9e édition,LGDJ,Paris,2020,p.277.如果認為債權效力與物權效力既可區(qū)分又可不作區(qū)分，由當事人自行選擇即可，如意大利，則既存在債權性贈與又存在物權性贈與。③A.Trabucchi,Istituzioni di diritto civile,Padova,2019,p.704;p.Trimarchi,Istituzioni di diritto privato,Milano,2020,p.289.如果認為需要一概區(qū)分債權效力與物權效力，如德國，有的學者認為始終存在“負擔行為+處分行為”結構，也就只存在債權性贈與、不存在物權性贈與④Hirsch,Schuldrecht Besonderer Teil,6.Aufl.,2020,§ 10 Rn.364;Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,17.Aufl.,2022,§18 Rn.6.；另有學者認為，處分行為的原因不總是負擔行為，并非所有的權利轉移都需要經過債權合同的環(huán)節(jié)，所以應采取“贈與原因合意+處分行為”結構，此時存在作為原因的贈與以及債權性贈與。⑤Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.2,Besonderer Teil,11.Aufl.,1977,p.157.意大利亦有類似觀點。A.Palazzo,Le donazioni.Artt.769-809,in Commentario Schlesinger,Milano,2000,p.249.相反觀點。Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,12.Aufl.,2022,§ 12 Rn.59.如此，贈與原因概念借由現代法的框架得以“復活”。

3.現實贈與同要物合同的關系

無論在哪一種權利轉移的宏觀結構下，現實贈與都應滿足一個要求：完成權利轉移之前，不產生效力，無論是轉移權利的效力還是債之約束力。于是，法國或意大利式的物權性贈與下，并非達成合意即可轉移權利，而是必須完成交付或登記；德國或意大利式的債權性贈與下，并非達成合意即可生成債之關系，而是必須完成交付或登記。這便與要物合同產生了相似性。

要物合同之轉移權利或占有才成立合同的特質，與贈與的羅馬法傳統(tǒng)不謀而合：轉移權利或占有并非對義務的履行，而是完成贈與的必要前提。⑥A.A.Carrabba,Manuale di diritto delle donazioni,Napoli,2021,p.124.不過，羅馬法上的“要物合同”是一個經后世法學家整理而形成的概念，其在羅馬法上的對應規(guī)則是通過讓渡轉移所有權、占有或持有而締結的債（obligationes re contract?），不是在任何情況下都轉移權利，且其內容以返還為主。⑦V.Arangio-Ruiz,Istituzioni di diritto romano,Napoli,2012,p.301-302.顯然，在羅馬法上贈與絕非要物合同。現代法上的要物合同，雖然依舊強調合意與轉移權利或占有均為成立要件⑧P.Malaurie,C.Brenner,Droit des successions et des libéralités,LGDJ,9e édition,Paris,2020,p.249.，但其不再限于通過給出某物而締結債，也不再強調以返還作為債務的內容?，F代法上的要物合同更加強調單純的合意不足以產生效力，從而與僅憑合意即可成立的諾成合同區(qū)分開來。⑨A.Torrente,p.Schlesinger,Manuale di diritto privato,Milano,2021,p.536.因此，在現代法上，前段提及的物權性贈與及債權性贈與均可被稱為要物合同。

但是，在贈與作為原因的解釋進路中，決不能稱之為要物合同：贈與是有關原因的合意，不是債權合意，更不是物權合意；贈與原因合意的達成不需要形式要件的作成；形式要件與物權合意單獨構成處分行為。學者們的表述可資印證：采取意思主義物權變動模式以及認為贈與一概產生債權效力的學者基本稱現實贈與為要物合同⑩M.Ermini,in Le successioni e le donazioni,Milano,2009,p.435;p.Malaurie,C.Brenner,Droit des successions et des libéralités,LGDJ,9e édition,Paris,2020,p.277;Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,12.Aufl.,2022,§ 76 Rn.974.，而若認為贈與作為原因，則不再在此處使用要物合同的概念。?Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.2,Besonderer Teil,11.Aufl.,1977,p.157-158.

（三）公證要式贈與：贈與的革新

公證要式贈與的出現，一定程度上切斷了“羅馬法上的贈與—現代法上的現實贈與”之間的連續(xù)性。

贈與之要式合同屬性，也具有一定的羅馬法淵源。起初，由于贈與是抽象行為的原因，而抽象行為都需要作成特殊的形式，所以贈與間接具有要式屬性。①B.Biondi,Le donazioni,Torino,1961,p.432.反對意見則認為，這不是對贈與本身提出的形式要求，不應據此認為贈與采要式合同。P.Voci,Istituzioni di diritto romano,Milano,2004,p.508.其后，贈與逐漸演變?yōu)楠毩⒌男袨轭愋?，法律對其直接施加了形式要求，如?yōu)士丁尼時期頒布的著名的“價值超過500 索里第（solidi）的贈與應當登記”之規(guī)則。

1731 年，法國開始要求贈與必須公證，要式合同正式成為了贈與的法定模式。②H.et L.Mazeaud,J.Mazeaud,F.Chabas,Successions,libéralités,Montchrestien,5e édition,Paris,1999,p.642.1804 年《法國民法典》第931 條對此加以確認，公證要式合同成為法國制定法上唯一的贈與模式。這一規(guī)則對后世民法典影響頗深，如1865 年《意大利民法典》第1056 條、1942 年《意大利民法典》第782 條第1 款均規(guī)定公證是贈與合同的形式要求。

要求贈與必須公證是基于以下三點價值考量的結果。③T.Montecchiari,Art.782, in Donazioni (Artt.769-809),a cura di E.Del Prato,in Commentario Scialoja-Branca-Galgano,Bologna,2019,p.168;F.Terré,Y.Lequette,Droit civil,Les successions,Les libéralités,Dalloz,3e édition,Paris,1997,p.369.第一，為當事人保留證據。完全以口頭形式作出的贈與，一旦產生爭議很難證明，若其未履行則對受贈人不利，若其已履行則對贈與人不利。因此，要求贈與至少以書面形式作出，可以有效減少事后爭議。第二，保證贈與行為的嚴肅性。公證具有復雜的程式要求，更能保證意思的真實性、有效性，而且?guī)缀醪豢赡軅卧?。第三，由于完成贈與后不可撤銷，采取嚴肅的形式亦可促使當事人深思熟慮，避免當事人反悔。可見，公證要式合同模式同樣具有保護贈與人的功能，只是其路徑并非允許贈與人反悔，而是提高對行為的嚴肅性要求。④制定《日本民法》時，立法者將“公證”改為“書面”，盡管主要是因為日本彼時尚未建立完備的公證制度，但書面形式對贈與人的保護、對贈與嚴肅性的強調遠不如公證，且不能發(fā)揮法定證明力等額外功能，僅與公證要式共享“要式”之名。中國沒有照搬書面要式之規(guī)則，值得肯定。

結構上，雖然公證要式贈與明顯區(qū)別于現實贈與，但它們的差異其實并沒有表面上看起來那么大。贈與總會存在以下幾個步驟：（1）贈與合意（無論是債權性的還是物權性的）；（2）轉移權利的事實性的行為（如交付、登記）；（3）取得權利的結果；（4）贈與的附屬法律效果（如瑕疵擔保、法定撤銷權等）?，F實贈與下，贈與人完成（1）與（2），合同成立，同時實現（3），贈與合同成立生效以后發(fā)生的效力僅有（4）。公證要式贈與下，則只需要通過公證完成（1），（2）（3）（4）則都發(fā)生于贈與合同成立之后。

可見，公證贈與同現實贈與乃至羅馬法傳統(tǒng)的區(qū)別，其實主要在于“贈與完成”的時間：公證贈與中，贈與完成的時間點被提前至通過公證作出贈與合意之時。公證贈與中，若采法意模式，公證完成后權利轉移，贈與人僅負交付義務⑤P.Malaurie,C.Brenner,Droit des successions et des libéralités,LGDJ,9e édition,Paris,2020,p.277.；若采德國模式，公證完成后僅成立債權合同，贈與人尚需轉移權利⑥Hirsch,Schuldrecht Besonderer Teil,6.Aufl.,2020,§ 10 Rn.362.。這兩種情況下，物權效力或債權效力都是完滿的，只是通過贈與作出的權利轉移尚未完全完成，要么欠缺交付或登記，要么欠缺移轉權利的處分行為。這與現實贈與產生了區(qū)別：現實贈與下，“贈與完成”與“通過贈與作出的權利轉移”同步；公證贈與下，贈與先“完成”了，然后才完全實現權利轉移。如此，公證贈與下的“贈與完成”其實被替換為“完成公證”，現實贈與下的“贈與完成”則仍是（通過贈與作出的）權利轉移的完成。

這表明，現實贈與體現的是一種“面向過去”的證成力，公證贈與則更多體現了一種“面向未來”的約束力。但二者的最終目的，都是實現“通過贈與作出的權利轉移”，殊途同歸，可以認為它們都是對羅馬法上的贈與的繼承與改造。

（四）現實贈與同公證贈與的協(xié)調

設置公證要式贈與的立法例往往認為，現實贈與具有偶然性、價值較低、日常性較強⑦Medicus/Lorenz,Schuldrecht II,Besonderer Teil,15.Aufl,2010,§ 91 Rn.382;G.Capozzi,Successioni e donazioni,Milano,2015,p.1511;Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,17.Aufl.,2022,§ 18 Rn.2.，法律無需對其給予過多關注，而那些經過深思熟慮的、價值較高的贈與則值得認真對待。但是，在設置了公證贈與的法國，由于公證手續(xù)煩瑣、費用高昂，當事人總會傾向于避免付出更高成本①H.et L.Mazeaud,J.Mazeaud,F.Chabas,Successions,libéralités,Montchrestien,5e édition,Paris,1999,p.642.，從而選擇可以私下做出的現實贈與，突破法律條文的限制。實踐已經充分證明了這一點。②S.Ferré-André,S.Berre,Successions et libéralités,8e édition,Paris,2022,p.182.如此，法國只得通過司法實踐與學理，將現實贈與“復活”。同樣的，曾經在1865 年民法典中完全仿效法國模式的意大利，也在1942 年民法典中增加了小額現實贈與規(guī)則，將贈與合同公證要式化的嘗試以失敗告終。

同理，哪怕僅將公證贈與設置為原則、將現實贈與設置為例外，當事人同樣會傾向于選擇現實贈與，實際生活中兩種贈與模式的數量使用也就不可能呈現出“原則—例外”的比例關系。③例如在法國，據統(tǒng)計，2007 年現實贈與略超半數，公證贈與亦接近半數。P.Malaurie,C.Brenner,Droit des successions et des libéralités,9e édition,LGDJ,Paris,2020,p.274.

此外，為現實贈與設置限制亦無必要。例如，《意大利民法典》第783 條規(guī)定只有小額贈與才可通過現實贈與模式作出，法意學理也一致認為只有動產可被現實贈與。④A.Palazzo,Le donazioni.Artt.769-809,in Commentario Schlesinger,Milano,2000,p.246;p.Malaurie,C.Brenner,Droit des successions et des libéralités,9e édition,LGDJ,Paris,2020,p.249-250.這不過是對法國單一公證要式贈與模式的矯正。除非設置更多的禁止性規(guī)則，否則都不會徹底禁止通過現實贈與做出大額贈與、不動產贈與的可能性，因為當事人總是存在規(guī)避付出公證成本的傾向。

總之，現實贈與以及公證贈與的主要差異在于“贈與完成”的含義及其時間點，但二者的整體結構基本一致，實現的效果、對贈與人保護的程度亦無實質差異，更不存在優(yōu)劣之分，實踐也證明不可能將贈與完全設置為公證贈與。允許二者平行存在，則可發(fā)揮各自優(yōu)勢：現實贈與可幫助當事人節(jié)約成本、簡化流程，公證贈與則可為受贈人帶來確定性，還可為雙方提供更強力的證據，避免滋生爭議。因此，最理想的制度設計，應是允許當事人根據自己的需要，在現實贈與以及公證贈與之間自由選擇。⑤A.Torrente,La donazione,Milano,2006,p.181.

四、我國法上贈與的三元模式

中國的“諾成+任意撤銷”贈與模式，其實就是現實贈與，而公證贈與則與理論模型并無差異。至于二者的關系，《民法典》第658 條第1 款先規(guī)定現實贈與，第2 款再規(guī)定公證贈與，似乎意在表明前者是原則、后者是例外。但統(tǒng)觀贈與合同一章，可以發(fā)現立法者并不存在任何傾向，因此可以按照前述結論，認為中國的現實贈與以及公證贈與存在并行關系，允許當事人自由選擇。在這兩種通行的贈與模式之外，中國還設置了構成對現實贈與的修正的“具有公益、道德義務性質的贈與”，此種模式直接構成諾成合同。三種模式各自應當如何作用，有必要分別加以探討。

（一）第一種模式：作為原因的贈與及其“贈與原因合意+處分行為”結構

1.現實贈與下贈與應解釋為原因

可以認為，《民法典》采納了分離原則與抽象原則，因此，就現實贈與的解釋方案，僅能適用以“負擔行為+處分行為”結構為基礎的債權性贈與之進路，或者以“贈與原因合意+處分行為”結構為基礎的贈與作為原因之進路。

“負擔行為+處分行為”之結構在現實贈與上的解釋力不夠充分。此種結構意味著贈與合意必然是一個債權合意，其設置的債務應是轉移贈與標的權利，而其成立要件同樣是轉移贈與標的權利。這就意味著，贈與債權合同成立的同時便完成了“債務履行”，只有加入“邏輯一秒鐘”才能將其分割開來。這樣的解釋明顯偏離了實際：“債務”及其約束力其實從未真正產生，贈與人亦未曾有一刻真正受到了“債務”的約束，債與債權合同的存在無疑是虛構的。⑥Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.2,Besonderer Teil,11.Aufl.,1977,p.157.

堅持現實贈與系債權合同的理論價值也不明顯。債權合同可以為取得提供原因，即處分行為是贈與債權合同的履行行為，贈與合同為處分行為提供原因，即清償原因。然而，考慮到贈與原因可以發(fā)揮與清償原因相同的作用，采取略顯迂回的贈與系債權合同之解釋方案，并不妥當。①V.Tavassi,in La donazione,coordinati da A.Cataudella,Milano,1996,p.182.如果非要采取此種解釋方案，恐怕只剩下滿足“始終存在負擔行為與處分行為二分”的空洞意義。因此，認為雙方對行為的無償性達成合意而構成贈與原因合意，直接證成轉移權利處分行為的正當性，不再借助債之架構，顯然更為簡潔。

有觀點強調要物贈與具有即時性，所以僅在即時贈與中不存在債權合意，而若當事人約定未來作出贈與，仍可構成要物的債權合同。②A.A.Carrabba,Manuale di diritto delle donazioni,Napoli,2021,p.125.然而，此種情況下的債權合同依然是虛構的：事后轉移權利時，債權合同仍在履行“債務”時成立，同樣只能在“邏輯一秒鐘”的幫助下，才能勉強說明存在贈與債權合同的意義。

還有觀點認為，如果不將贈與合同解釋為債權合同，就無法解釋瑕疵擔保責任的來源。③[日]我妻榮：《債權各論》（中卷一），徐進、李又又譯，北京：中國法制出版社，2008 年，第7 頁。的確，瑕疵擔保責任具有債之關系的性質，但并不能依據瑕疵擔保責任的存在就直接認定贈與只能采取債權合同的構造。而且，如果認為瑕疵擔保責任的基礎在于權利轉移而非贈與，即它產生于出讓人身份而非贈與人身份④A.Palazzo,Le donazioni.Artt.769-809,in Commentario Schlesinger,Milano,2000,p.449.，甚至認為它完全來自法律的補充，就不會存在以上疑問了。

綜上所述，《民法典》第658 條第1 項規(guī)定的現實贈與，其過程應解釋為，雙方對贈與原因達成合意，并通過獨立的處分行為完成贈與標的權利轉移，即“贈與原因合意+處分行為”結構。

2.贈與原因合意的解釋論基礎

為應用“贈與原因合意+處分行為”結構，首要任務是證明贈與原因合意可以存在于《民法典》之中。

從理論上看，首先，合意是雙方意思表示的一致，可以指向給予之效果，指向給予之原因似乎亦無不可。其次，原因約定仍可產生一定的法律效果，即為處分行為提供原因，排除不當得利，并非完全沒有法律意義。最后，處分行為中往往存在原因合意，尤其是為清償而作出的處分行為中一定包含了有關清償原因的合意，而單獨的原因合意只不過是將其提煉出來而已，并不是盲目的理論創(chuàng)新。⑤芮沐：《民法法律行為理論之全部（民總債合編）》，北京：中國政法大學出版社，2003 年，第224—225 頁。

原因合意亦可在制定法中找到依據。盡管《民法典》合同編在理論上拆分自傳統(tǒng)五編制下的債編，但其立法定義并未包含任何與債有關的因素：依據《民法典》第464 條第1 款，合同只是“民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議”。因此，合同編中規(guī)定的未必都是債權合同，合同編分則所規(guī)定的有名合同也未必盡然是債權合同，不應僅根據贈與被安置在合同編就認為它只是債權合同。更何況，《民法典》第657 條也未明示贈與合同一定是債權合同。⑥劉家安：《贈與的法律范疇》，《中國政法大學學報》2014 年第5 期。最后，此前學者解釋《合同法》第2 條第1 款時，尚以該條作為中國采取廣義合同概念（雙方法律行為）的論據。⑦有說服力的見解，參見朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016 年，第143—145 頁。如今法條表述沒有實質變更，仍可對《民法典》第464 條第1 款作出類似的解釋，認為合同是“雙方作出的具有法律效力的合意”，從而可以包含贈與原因合意。

贈與原因合意只是一種有法律效力的約定，不直接產生任何權利義務。它的法律效力體現在為處分行為提供原因，可以先于其存在，亦可與之同時存在。先達成贈與原因合意時，法律關系并未發(fā)生變動，雙方仍處在類似進入法律關系之前的狀態(tài)，贈與人無需承擔義務、受贈人不享有請求權。由于贈與原因為處分行為提供了正當性基礎，贈與人可隨時轉移贈與財產，受贈人亦可隨時接受，并可立即正當取得并保有受贈財產，即根據對《民法典》第985 條的反面解釋，排除不當得利。

3.任意撤銷權的“重生”與贈與人抗辯權

贈與原因合意是重構任意撤銷權的基礎。根據前文所述，任意撤銷權反映的價值基礎是正當的，只是在技術上它無法與諾成合同兼容。而在要物合同解釋路徑下的現實贈與以及公證贈與中，保護贈與人的功能已被這兩種模式所具有的結構充分實現，任意撤銷權自然不必存在。

然而，在“贈與原因合意+處分行為”解釋路徑下的現實贈與中，任意撤銷權規(guī)則可以“重獲新生”：任意撤銷的對象是贈與原因合意。贈與原因合意適于撤銷，因為它不產生權利義務，不會與“有約必守”矛盾。而且，贈與原因合意能夠產生一定的法律效果，即為潛在的處分行為賦予正當性，撤銷后正當性便不復存在。而且，撤銷贈與原因合意之后，不會產生權利義務的變化，只會使未來可能做出的處分行為失去原因，即在贈與人完成權利轉移的情況下，受贈人無法有效取得贈與財產，并構成不當得利。

由于贈與原因合意具有雙方性，盡管設置任意撤銷權的目的主要在于保護贈與人，但也沒有必要否定受贈人撤銷此種約束力較弱的合意的可能性，因此可承認雙方均享有任意撤銷權。①《日本民法》第550 條即如此規(guī)定。意大利亦有相同觀點。F.Tringali,La donazione,Torino,2004,p.128.

從任意撤銷權中還可推導出贈與人的抗辯權。面對受贈人的主張，贈與人不僅可以另行提出撤銷，亦可針對受贈人的請求提出抗辯：既然贈與人可以永久消滅受贈人提出請求的基礎，自然也可以一時阻卻其請求。行使抗辯權不會像行使任意撤銷權一樣，直接消滅贈與原因，若贈與人提出抗辯后尚愿完成贈與，仍可為之。如此，本是任意撤銷權之歷史基礎的抗辯權，在現代法上反倒從有關任意撤銷權的規(guī)則中推導出來。

4.即時完成的贈與以及間隔完成的贈與

“贈與原因合意+處分行為”模式下，贈與可能即時完成，亦可能間隔一段時間完成，二者的區(qū)別在于是否存在任意撤銷權的適用空間。

即時完成的贈與中，贈與人通過轉移權利直接完成贈與，可以認為雙方同時作出了贈與原因合意以及物權合意，且立即作成形式要件，也就不存在《民法典》第658 條第1 款規(guī)定的“權利轉移之前”之期間，不可能適用任意撤銷權規(guī)則。

若雙方約定未來完成贈與而未即時轉移權利，則構成“贈與原因可任意撤銷的現實贈與”。此時，因為不涉及權利轉移，所以不必認為雙方已經達成了物權合意，而是達成了贈與原因合意。作出處分行為前，可任意撤銷贈與原因合意。作出處分行為后，贈與才宣告完成。

（二）第二種模式：生成債權合同的公證贈與

綜合考慮中國采取的物權變動模式、贈與合同的體系定位以及公證贈與的特性，應當認為中國的公證贈與僅具有債權效力。如此，經過公證的贈與合同，構成典型的債權合同：雙方公證贈與債權合意后，依據《民法典》第658 條第2 款，即使尚未轉移權利，贈與人也無權撤銷，因為經過公證的贈與合同產生了完全的債之約束力；依據《民法典》第660 條第1 款，受贈人可以向贈與人請求履行贈與義務，包括轉移權利、完成必要的形式要件等，并可主張瑕疵擔保；依據《民法典》第660 條第2 款，贈與人還應對故意或重大過失造成的債務不履行負責。

此外，公證贈與的方式需要特別關注?！顿浥c公證細則》規(guī)定了三種與贈與有關的公證，即“贈與合同公證”，以及“贈與公證”與“受贈公證”。依據司法部發(fā)布的《公證書格式（修訂征求意見稿）》，贈與合同作為一類合同，應適用合同通用的公證格式，贈與或受贈則分別適用兩類獨立的格式。這并不意味著贈與變成了單方行為或者存在物權性贈與：贈與書是受贈公證的必要材料，必須先后作出贈與公證與受贈公證，才能成立贈與。如此，贈與公證以及受贈公證只意味著雙方分步、先后通過公證做出各自的意思表示、達成贈與合意，受贈公證完成后同樣生成贈與債權合同，亦屬于《民法典》第658 條第2款規(guī)定的“經過公證的贈與合同”。分別設置贈與公證以及受贈公證的意義或許在于，去除贈與合同公證對于雙方共同到場的要求，為贈與人、受贈人不在同一地點等情形提供便利。

（三）第三種模式：生成諾成合同的具有公益、道德義務性質的贈與

具有公益、道德義務性質的贈與，采取了另一種分類標準，即考慮贈與目的這一實質性因素。因此，它不可能與前兩種模式并列，也必然與它們在概念上存在交叉：如果贈與具有道德性質，便可不做公證，達成合意即可產生債之約束力；換言之，具有道德性質的贈與可以通過公證作出，即使不做公證，法律也會承認它構成諾成合同。

從歷史的角度來看，此種模式的出現似乎又是民法繼受過程中發(fā)生的偏離。該規(guī)則與中國臺灣地區(qū)“民法”第408 條第2 款相似，但史尚寬先生對之語焉不詳，沒有給出足夠有說服力的論據，證明不應允許任意撤銷“為履行道德上義務而為之贈與”。①史尚寬：《債法各論》，北京：中國政法大學出版社，2000 年，第122 頁。當前有《民法典》釋義書則指出，該規(guī)則參考了《德國民法典》第534 條。②黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，北京：法律出版社，2020 年，第440 頁。然而《德國民法典》該條所稱“撤銷”，指的是贈與完成后的撤銷，對應的應是《民法典》上的法定撤銷權。更何況，德國并沒有將贈與設計為諾成合同，也根本不存在任意撤銷權制度。

盡管如此，設置這一規(guī)則的初衷，基本符合保護弱者、促進公益發(fā)展的法情感。更何況，法條已然成型，不必連根拔起。因此，應認為這是一種法定的贈與模式，并對其作出解釋。

首先，“依法不得撤銷”中的“依法”似為贅語，因為涉及公益、慈善等方面的法律沒有規(guī)定何種贈與合同不得撤銷。如此，只能將“依法”二字理解為該條文的同義反復：只要符合實質判斷標準，贈與合同便依該條規(guī)定而不可撤銷。

其次，實質判斷標準的內容是“救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質”，但很明顯，在“救災、扶貧、助殘”等事項上，不可能存在某個私主體對另一個個人負有道德義務的情形。因此，應將其拆分為兩項標準，分別為“救災、扶貧、助殘等公益性質”以及“道德義務性質”。

再次，關于公益性質的判斷，應當參照《慈善法》第3 條以及《公益事業(yè)捐贈法》第3 條。這兩個條文較為詳細地規(guī)定了包括但不限于具有救災、扶貧、助殘性質的有助于幫扶弱者、實現社會公共利益的行為，法官也會援引相關法條作出判斷。③參見江蘇省徐州市中級人民法院（2019）蘇03 民終8308 號民事判決書。作出此類公益性質的贈與前，雙方一般都會就捐贈事項展開磋商，雖不構成交易，但往往具有復雜的過程，贈與人顯然經過深思熟慮。有些情況下還會舉行公開的捐贈儀式，增強了贈與的公開性。此外，相關法律也對捐贈款項的使用做出了嚴格的限制，為贈與人的善良動機提供了保護。如此，似乎并不存在特別保護贈與人的必要，將其設計為諾成合同，在法情感上亦可接受。當然，最理想的方式自然仍是作成公證贈與，盡量減少爭議。

最后，關于道德義務性質的判斷，則應盡量限縮：如果贈與人沒有對受贈人承擔一項足以得到承認的道德義務，且贈與同該義務有關，就不應認為贈與具有道德義務性質。④實踐中，有法院將贈與人對自己彌留之際的父親作出的承諾當作道德義務，用以證成對其胞弟的贈與具有道德義務性質，存在對象不一致的錯誤。參見甘肅省會寧縣人民法院（2019）甘0422 民初2744 號民事判決書。另有法院認為，為經濟困難的同事治療疾病作出的捐贈，甚至“人道主義捐贈”，都構成具有道德義務性質的贈與，這不當地擴大了道德義務的范圍。參見廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民終11947號民事判決書、廣東省清遠市中級人民法院（2021）粵18 民終1698 號民事判決書。司法實踐中，最常見的情形是夫妻離婚后一方向子女作出的贈與，此類贈與被認為是履行撫養(yǎng)義務，法官基本都會維持贈與合同的效力。⑤參見福建省泉州市中級人民法院（2019）閩05 民終815 號民事判決書；遼寧省沈陽市中級人民法院（2022）遼01 民終3859 號民事判決書。類似情形，如為履行贍養(yǎng)義務而作出的贈與。參見貴州省貴陽市中級人民法院（2020）黔01民終2677 號民事判決書。此類贈與被設計為諾成合同的原因，或評在于道德義務的存在削弱了為贈與人提供特殊保護的價值：既然依據贈與人自己承擔的道德義務而本應作出贈與，那么只要他已經與受贈人達成了合意，就沒有必要允許他反悔。

五、結論

贈與的諾成合同模式起源于日本民法在繼受中的改造，但這一改造產生了難以化解的邏輯矛盾，實質上也回到了現實贈與以及公證贈與這兩種經典的贈與模式。歷史視角下，現實贈與是羅馬法上的贈與的直接延續(xù)，它們的核心都是權利轉移時完成贈與，公證贈與則由法國民法發(fā)揚光大以致成為立法中的要式，二者分別從給予反悔可能性以及提高交易嚴肅性的角度為贈與人提供保護，應承認其并存、允許當事人自由選擇。

中國的贈與分為三種模式。第一種模式，雖表面上是“諾成+任意撤銷權”，但實質就是現實贈與。在中國承認分離原則與抽象原則的背景下，可解釋為“贈與原因合意+處分行為”：贈與作為原因，為處分行為的結果提供正當性，即受贈人可以正當保有被贈與的財產，但它本身既不產生債權效力也不產生物權效力。此種模式下，任意撤銷權的對象應是贈與原因合意。第二種模式，則符合公證贈與的應然樣態(tài)，僅產生債權合同。當事人可在前兩種模式中自由選擇。第三種模式，更多是一種司法上的判斷，需要由法官判斷贈與是否具有公益或道德義務性質，若答案是肯定的，則可適用諾成合同之規(guī)則，僅憑贈與含意即可產生債。可見，《民法典》中的贈與具有兩重含義：作為原因從而為處分行為直接提供正當性，或者作為債權合同從而設定債務，為處分行為間接提供正當性。

贈與原因合意、通過公證達成的贈與債權合同、具有公益性質或道德義務性質的諾成的贈與債權合同，共同構成處分行為的名義。從這三種贈與模式中又可提煉出共同的結構：從行為的角度看，贈與原因合意與贈與債權合同均為“贈與名義”，贈與的結構便可概括為“贈與名義+處分行為”；從原因理論的角度看，贈與原因合意提供贈與原因，贈與債權合同提供清償原因，通過贈與完成的權利轉移的結構即為“原因+處分行為”。

這似乎實現了“名義（titulus）+方式（modus）”之權利轉移模式的現代法重構：羅馬法上，贈與作為名義，讓渡作為方式，實現有體物所有權的無償轉移；現代法上，贈與原因合意與贈與債權合同均可作為名義，處分行為則是方式，“名義”證成“方式”的正當性，實現財產的無償轉移、保障受贈人的保有。如此，通過贈與轉移權利的結構，與贈與模式的發(fā)展軌跡一樣，雖枝蔓橫生，但終究歸于傳統(tǒng)。