《民法典》中“家庭”的雙重意涵及傳統(tǒng)文化的啟示

李平

一、《民法典》和司法實(shí)踐中的兩種“家”

（一）《民法典》中的利合之家與義合之家

以往有很多學(xué)者注意到了當(dāng)代中國法律規(guī)范與社會(huì)生活中存在不同的“家”，有的學(xué)者稱之為法律與社會(huì)“兩張皮”，并且將這種分裂甚至對(duì)立的主要原因歸結(jié)為西方式法律文化、理論、技術(shù)與本土文化傳統(tǒng)、觀念和生活方式之間的不洽。①相關(guān)討論為數(shù)眾多，概況可參見朱林方：《“家”與“人”的法權(quán)關(guān)系構(gòu)造——以民法為中心的考察》（《中國不動(dòng)產(chǎn)法研究》2019 年第2 輯，第294—313 頁）中的引注和論述。不過這些觀察大多基于法律文本與一般觀念之間，而未曾關(guān)注到法律文本本身。2020 年頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》），就立法技術(shù)而言無疑是現(xiàn)代中國的巔峰之作。無論是體系之宏闊，概念之統(tǒng)一，邏輯之嚴(yán)整，之前的若干單行法都無法與之同日而語?？墒侨绻?xì)加尋繹便會(huì)發(fā)現(xiàn)，類似情況已經(jīng)直接表征于法典之中，并在相關(guān)的司法實(shí)踐中引發(fā)了值得關(guān)注的問題。

概括說來，《民法典》中存在兩種家庭，一是基于男女雙方自由、合意，經(jīng)由法定程序形成，并借助“感情”維系的婚姻延展開的“家庭關(guān)系”。這是一種非?，F(xiàn)代式的，法學(xué)意義上的家庭認(rèn)定方式。①第1040 條開宗明義地規(guī)定了“本編調(diào)整因婚姻家庭產(chǎn)生的民事關(guān)系”，作為整編的綱領(lǐng)性條款，其中的核心概念是“婚姻家庭”。可是這究竟是一個(gè)概念，即婚姻是家庭的定語，指稱某種特殊的家庭形態(tài)；還是婚姻和家庭兩個(gè)概念？之所以會(huì)產(chǎn)生這個(gè)疑惑，原因之一在于《民法典》中并沒有明確地以下定義的方式界定何謂婚姻，何謂家庭?；橐龅膬?nèi)涵尚可基于第1041 條第二款“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”推知，即合法的婚姻系法律地位平等的夫妻二人自由形成的特定關(guān)系。而婚姻的基礎(chǔ)只與一男一女雙方的“合意”有關(guān)。且婚姻的存續(xù)的充要條件則建立在夫妻雙方“感情”的基礎(chǔ)上。再結(jié)合第1076 條關(guān)于自愿離婚的規(guī)定，以及第1079 條關(guān)于法定離婚的規(guī)定可以推知，婚姻關(guān)系成立、維系的關(guān)鍵在于“合意”和“感情”。所以雙方自愿形成合意便可離婚，即解除婚姻關(guān)系；而在沒有合意的前提下，法院判定婚姻不應(yīng)存續(xù)的理據(jù)在于“感情確已破裂”?？杉幢闶怯辛诉@些信息，人們?nèi)孕枰柚ɑ蛟谎a(bǔ)充進(jìn)）某些常識(shí)方可把握何謂婚姻，例如法律條文中并沒有明示婚姻之所以是一種特殊的關(guān)系的必要質(zhì)素是夫妻雙方的性關(guān)系。其中既包括人身關(guān)系，如撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等，又包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系。要注意，在這種基于“合意”的婚姻產(chǎn)生的婚姻家庭中，家庭只是“關(guān)系”，既不是實(shí)體，也不是法律意義上的主體，與石碧波總結(jié)民法上“家”的四個(gè)特質(zhì)基本吻合，包括不具有人格的特別團(tuán)體、親屬及準(zhǔn)親屬的團(tuán)體、以共同生活為目的的團(tuán)體和共同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的團(tuán)體。②參見石碧波：《民法上的“家”——兼論我國民法上“家”的二元結(jié)構(gòu)》，《當(dāng)代法學(xué)》2003 年第7 期。結(jié)合“婚姻家庭編”總計(jì)79 條內(nèi)容可知，其中大部分條文都直接指向或涉及利益分配；再加上權(quán)利義務(wù)機(jī)制本身基于并且使用利益作為關(guān)系建構(gòu)與調(diào)整的基本模式。這樣一來，家庭由于被同質(zhì)化為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使得家庭更接近于一群“利合”關(guān)系的總稱，本文暫且稱之為“利合之家”。

《民法典》的這種立法模式明顯與中國傳統(tǒng)法文化③如“家是一個(gè)完整而不可分的存在單元，圍繞家的存續(xù)而存在的家產(chǎn)自然也是這樣。正如有學(xué)者所說的那樣，在古代中國式家庭中，要是想像現(xiàn)代法學(xué)一樣給家庭財(cái)產(chǎn)尋找一個(gè)確定無疑的權(quán)利主體，不可能是個(gè)人而一定是家戶?！保▌⒅緜ィ骸肚宕鷱V東地區(qū)圖甲制中的“總戶”與“子戶”》，葉顯恩主編：《清代區(qū)域社會(huì)經(jīng)濟(jì)研究》，北京：中華書局，1992 年，第486 頁。）和國人的一般觀念并不合轍④例如，石碧波談到“農(nóng)村的‘家’實(shí)質(zhì)上具有民事主體地位”。參見石碧波：《民法上的“家”——兼論我國民法上“家”的二元結(jié)構(gòu)》，第2—9 頁。并可參見李擁軍、雷蕾：《論我國婚姻家庭關(guān)系的倫理價(jià)值與立法表達(dá)——以〈民法典（婚姻家庭編）〉制定為背景》，《政法論壇》2019 年第2 期；朱林方：《“家”與“人”的法權(quán)關(guān)系構(gòu)造——以民法為中心的考察》，第294—313 頁。，從淵源上看應(yīng)是受歐陸民法理論和立法技術(shù)影響，也糅合了1949 年以前的解放區(qū)和中華人民共和國成立以后的獨(dú)特政治和政策考量。⑤參見張希坡：《中國婚姻立法史》，北京：人民出版社，2004 年；李擁軍：《當(dāng)代中國法律對(duì)親屬的調(diào)整：文本與實(shí)踐的背反及統(tǒng)合》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017 年第4 期。其中反映出兩個(gè)預(yù)設(shè)：一是家庭關(guān)系邏輯上看是婚姻的“產(chǎn)物”，換句話說，婚姻不存在了，家庭就不存在了。⑥這一點(diǎn)與傳統(tǒng)文化將既將婚姻視為“合二姓之好”，即以婚姻“脫生”于家庭；同時(shí)有認(rèn)為婚姻是“人倫之始”，即以婚姻為一切家庭關(guān)系起點(diǎn)的兼容式理解不同?！睹穹ǖ洹返?153 條關(guān)于法定繼承的條款可以支持這種認(rèn)識(shí)。據(jù)之，繼承在夫妻一方去世之后便可進(jìn)行，無遺囑的情況下，第一順位的“配偶、子女、父母”可按比例分配遺產(chǎn)。原先的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，其實(shí)也就是共同生活的基礎(chǔ)要被分割。按照持續(xù)至今的中國傳統(tǒng)觀念來理解，這具有“分家”的性質(zhì)。并且由于結(jié)婚、離婚分別在之前的第二章和之后的第四章專章列出，有理由推想立法者認(rèn)為婚姻存續(xù)是家庭存續(xù)的必要條件。二是家庭不是“實(shí)體”，亦即不是民法上的“主體”，而只是“關(guān)系”。換句話說，法律只調(diào)整家庭成員的權(quán)利義務(wù)和相互關(guān)系，但不關(guān)注家庭本身，家庭也就不作為一個(gè)法律上的單元存在。⑦有關(guān)家庭是否有必要成為法律意義上的“實(shí)體”，學(xué)界已有大量討論。參見石碧波：《民法上的“家”——兼論我國民法上“家”的二元結(jié)構(gòu)》；方樂：《法律實(shí)踐如何面對(duì)“家庭”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011 年第4 期；夏吟蘭：《婚姻家庭編的創(chuàng)新和發(fā)展》，《中國法學(xué)》2020 年第4 期。

可是除了上述作為“利合關(guān)系”的家庭之外，《民法典》中還存在著另外一種意義上的家庭，典型表現(xiàn)見于第1043 條：“家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚(yáng)家庭美德，重視家庭文明建設(shè)。夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重，互相關(guān)愛；家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！?/p>

其中最值得注意的是本條在原“婚姻法”內(nèi)容的基礎(chǔ)上，增加了“家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚(yáng)家庭美德，重視家庭文明建設(shè)”，立法者明確指出這是“為貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記有關(guān)加強(qiáng)家庭文明建設(shè)的重要講話精神，更好地弘揚(yáng)家庭美德，規(guī)定家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚(yáng)家庭美德，重視家庭文明建設(shè)”①王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）的說明——2020 年5 月22 日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上〉》，《民法典立法背景與觀點(diǎn)全集》編寫組編：《民法典立法背景與觀點(diǎn)全集》，北京：法律出版社，2020 年，第14 頁。。像家風(fēng)、敬老愛幼這種具有明確倫理義涵并與國人觀念常識(shí)聯(lián)系在一起的語詞，明顯都以中國傳統(tǒng)家庭觀念為基礎(chǔ)。有的學(xué)者將之視為“關(guān)于婚姻家庭的道德性義務(wù)規(guī)定”及“昭示性條文”，并指出“將道德準(zhǔn)則融入婚姻家庭的法律規(guī)范之中，是在法律調(diào)整婚姻家庭關(guān)系過程中，將中華民族傳統(tǒng)中蘊(yùn)含的民族基因和不斷變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)結(jié)合的產(chǎn)物，體現(xiàn)了社會(huì)主義道德和法律的高度一致，是道德原則法律化的典范”②中國審判理論研究會(huì)民事審判理論專業(yè)委員會(huì)編著：《民法典婚姻家庭編條文理解與司法適用》，北京：法律出版社，2020 年，第26 頁。。還有一個(gè)細(xì)節(jié)值得重視，這一修改在全國人大常委會(huì)會(huì)議審議時(shí)得到與會(huì)人員的普遍“點(diǎn)贊”，可知此舉反映并落實(shí)了國人的文化和道德認(rèn)同與訴求。而在傳統(tǒng)文化中，家始終被看作是一個(gè)具有強(qiáng)烈倫理內(nèi)涵的“實(shí)體”。③具體論述詳見本文第“二”節(jié)。據(jù)此可知，第1043 條其中的家庭顯然不是前述“關(guān)系”式的“利合家庭”可得涵蓋。

如此一來《民法典》中包含了兩種不同的層次家庭：一種是基于婚姻而衍生的家庭成員（夫妻、父母、子女）之間的“關(guān)系”，且這是通過現(xiàn)代法律技術(shù)化約為權(quán)利義務(wù)加以規(guī)范、調(diào)整的法律關(guān)系。這個(gè)層次的家庭是具有身份屬性的“利合”關(guān)系。另一種是倫理“實(shí)體”，更多地與傳統(tǒng)中國家庭觀念相關(guān)聯(lián)，具有超越功利的屬性。它一面有必要法律化，另一方面卻又難以化約為明確的法律規(guī)范。按照現(xiàn)代法律為具體行為提供規(guī)范化指引依靠的是權(quán)利義務(wù)機(jī)制，而這本質(zhì)上說是一種基于功利理性的利益分配和調(diào)整方案。用之規(guī)制、調(diào)整“利合之家”恰好合適，可是試圖以之指引倫理實(shí)體意義上的“義合之家”卻有力不能逮之嫌。

有鑒于第1043 條以法律原則而非具體規(guī)則的形式出現(xiàn)④針對(duì)第1043 條的性質(zhì)究竟屬于法律原則還是倡導(dǎo)性規(guī)范存在一些爭(zhēng)論，但可以確定它嚴(yán)格意義上不具有法律規(guī)范的屬性，即不完整包括行為模式（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）和法律后果。前引最高法《解釋（一）》的態(tài)度也可作為印證。參見劉云生：《民法典家風(fēng)條款如何發(fā)揮作用》，《深圳特區(qū)報(bào)》2020 年8 月11 日；房紹坤、范李瑛、張洪波編：《婚姻家庭繼承法》（第6 版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2020 年，第15 頁；石雷：《“優(yōu)良家風(fēng)”入法性質(zhì)、意涵和適用》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第2 期。，并且粗看起來，整個(gè)《民法典》在有關(guān)婚姻家庭以及繼承等方面的具體條文從立法精神和價(jià)值傾向上與該條也并無明顯沖突；再加之立法者加入這一條款的本意也在于揚(yáng)善崇德，且符合中國社會(huì)文化共識(shí)，如此立法并無不妥?？墒窃凇睹穹ǖ洹奉C布實(shí)施之后，司法適用上便出現(xiàn)了“利合之家”和“義合之家”之間的張力。

司法系統(tǒng)似乎已經(jīng)意識(shí)到了兩種不同的“家”并存于法典中可能帶來問題，是故有了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第4 條：“當(dāng)事人僅以民法典第一千零四十三條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”即便如此，具體案件中法官對(duì)第1043 條的使用方式也旋即以超過立法者預(yù)期的狀態(tài)呈現(xiàn)了出來。這意味著立法者主動(dòng)將傳統(tǒng)家庭觀念納入法典的舉動(dòng)，非止造成了前文談到的《民法典》內(nèi)部不洽，還會(huì)遭遇立法與司法脫節(jié)的問題。

（二）司法實(shí)踐中的張力

自《民法典》自2021 年1 月1 日實(shí)施以來，上節(jié)談到的兩種“家”之間的張力集中體現(xiàn)在了司法實(shí)踐中，尤其是與第1043 條有關(guān)的判決中。⑤根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”的數(shù)據(jù)，援引《民法典》第1043 條作出裁判的，截至2022 年6 月，共計(jì)540 篇裁判文書，基層法院470 例。民事案由468 例，刑事案由2 例。絕大部分集中在婚姻、贍養(yǎng)領(lǐng)域，也包括監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛。其中中級(jí)法院70 例，基層法院470 例。2022 年56 例，2021 年412 例，2020 年2 例。不妨通過兩份典型但又不算特殊的判決略作管窺：

第一份判決來自湛江市霞山區(qū)人民法院2021 年9 月22 日裁判的一則遺贈(zèng)糾紛案。①案情和判決書，依據(jù)廣東省湛江市霞山區(qū)人民法院民事判決書粵0803 民初2063 號(hào)。案件當(dāng)事人關(guān)系可參考圖1。②其中值得注意的信息還有：劉永嘉去世后，周玉平、劉某1 長期照顧劉大年、梁某1，為其支付護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等。梁某1 在南方某省養(yǎng)老院養(yǎng)老。為避免影響老人，劉大年病故的消息未告知梁某1。

圖1 案件當(dāng)事人關(guān)系圖譜

梁某1 和劉大年共有104、307 兩套房，梁某1、劉大年和劉永嘉在307 房居住，104 房則給了劉某2。2020 年12 月11 日，劉大年、梁某1 在湛江第二中醫(yī)醫(yī)院簽訂《房屋遺產(chǎn)繼承協(xié)議》，二人將307房交由劉某1 繼承。307 房登記在劉大年個(gè)人名下。吳少良已與劉某2 離婚，但仍生活在一起。劉某2重病后生活不能自理，由于子女在外地務(wù)工，由吳少良照顧。由于原住樓層高，吳少良為方便劉某2就醫(yī)將其安置在307 房。原告劉某1、梁某1 提起訴訟意在讓劉某2 搬出307 房。

如果排除當(dāng)事人之間復(fù)雜的人際關(guān)系，僅僅簡(jiǎn)化為法定人格，按照《民法典》中相應(yīng)的法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)來審視，其實(shí)案件非常簡(jiǎn)單。判決書中，法官對(duì)此也有論述：

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第二百三十條“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)發(fā)生效力”的規(guī)定，劉某1 依法取得307 房的部分物權(quán)?！吨腥A人民共和國民法典》第二百四十條還規(guī)定，所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，故劉某1、梁某1 對(duì)307 房依法享有相應(yīng)的權(quán)利。劉某2 并非307 房的所有權(quán)人，其未經(jīng)權(quán)利人同意，本無權(quán)在307 房居住。

據(jù)此，若嚴(yán)格依法裁判，原告劉某1、梁某1 作為307 房合法的所有權(quán)人，當(dāng)然有權(quán)要求劉某2 搬出非法占用的房屋。而且如此做出裁判完全合于脫生于西方的現(xiàn)代法學(xué)學(xué)理，以往遵循這個(gè)思路的裁判并不少見?？墒潜景傅姆ü俜堑珱]有依此而行，反倒做出了幾乎完全相反的裁決，即“本院認(rèn)為繼續(xù)維持劉某2 目前的居住現(xiàn)狀較為適宜，故劉某1、梁某1 請(qǐng)求劉某2 返還307 房，本院不予支持”。并且直言“法院判決劉某2 返還307 房雖符合法律規(guī)定，但與我們倡導(dǎo)的弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀、維護(hù)平等、和諧、文明的家庭關(guān)系背道而馳。”這個(gè)裁決的實(shí)質(zhì)性依據(jù)是“綜合考量法、理、情”，但是形式上仍是以法律條文為支撐：“依照《中華人民共和國民法典》第二百三十條、第二百四十條、第一千零四十三條、第一千一百二十一條第一款、第一千一百二十二條、第一千一百二十三條、第一千一百三十三條第三款、第一千一百三十四條的規(guī)定，判決如下……”

可是以上被援引的前七個(gè)條款都只能導(dǎo)出那個(gè)被法官否定的“劉某2 并非307 房的所有權(quán)人，其未經(jīng)權(quán)利人同意，本無權(quán)在307 房居住”的結(jié)論。嚴(yán)格說來，它們非但不能支持法官的判決，相反具有否定作用。而能夠提供支撐的其實(shí)只有第1043 條。

因此在法官陳述的判決理由中，可以非常清晰地觀察到前節(jié)談到的兩種不同家庭：第一種是嚴(yán)格依據(jù)法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系認(rèn)定的家庭成員組成的家庭。所以若是嚴(yán)格按照法律規(guī)則，無論已經(jīng)和劉某2 離婚的吳少良，還是已經(jīng)和劉永嘉離婚的周玉平都不是劉大年的家庭成員，不處于同一家庭關(guān)系之中，既不算是家庭成員，也不是法定繼承人，無法成為307 房所有權(quán)和使用權(quán)的權(quán)利主張者。

第二種是“義合之家”，見于判決書之：“但劉某1 自幼父母離異，父親又早早離開人世，其能長大成人并完成學(xué)業(yè)，少不了劉大年、梁某1 的呵護(hù)關(guān)愛。周玉平與劉永嘉離婚后，與劉大年、梁某1 本無親屬關(guān)系，但其卻在二人年老體衰之時(shí)擔(dān)負(fù)起安置照料老人的責(zé)任。吳少良也與劉某2 離異，在劉某2中風(fēng)癱瘓之后，其不離不棄承擔(dān)了照顧義務(wù)。劉大年一家各有不幸，但萬幸家庭成員都能敬老愛幼、互相幫助，中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)美德‘仁愛孝悌’在這個(gè)家庭中得到傳承和發(fā)揚(yáng)，劉大年、梁某1、周玉平、吳少良等人的良善美德，應(yīng)予褒揚(yáng)?！?/p>

文中談到的“劉大年一家”，以及文中的“這個(gè)家庭”“家庭成員”等表述，顯然都包括了周玉平、吳少良。她們除了不盡符合法定的家庭成員要求，同時(shí)也缺少了必要的血親、姻親紐帶。無論是現(xiàn)代社會(huì)，還是套用傳統(tǒng)社會(huì)的家庭關(guān)系觀念，都不能直接認(rèn)定為家庭成員，也就更談不上組成“家庭”了。

也可以反過來看，能讓法官視之為“一家”的，其實(shí)是這些法律上已非家庭成員的當(dāng)事人們秉持親情和關(guān)愛的感情，也就是本著“仁愛孝悌”踐行的“敬老愛幼、互相幫助”。而之后酌情，即“綜合考量法、理、情”作出的判斷，①事實(shí)上更多是基于對(duì)人情、常理而非法理的考量。最主要的依據(jù)即在于視當(dāng)事人為一家。②即判決書中所言：“現(xiàn)梁某1 由周玉平、劉某1 安置在佛山養(yǎng)老院安享晚年，劉某1 亦在外地工作生活，二人目前并無使用居住307 房的緊迫需求。將307 房暫留給劉某2 居住，對(duì)劉某2 的幫扶比利用307 房收取租金的意義更為重大。若強(qiáng)制劉某2 返還307 房，既不利于劉某2 病情的恢復(fù)，也不利于維護(hù)家庭的和諧?！钡ü俨]有花費(fèi)過多的筆墨去交代這種酌情得出的判斷背后的理論依據(jù)，原因之一是法官所依據(jù)的家人相處所應(yīng)秉持的“道理”，對(duì)于浸潤于中國文化環(huán)境的國人而言是近乎“自明”的。而這恰恰與現(xiàn)代法律所立足的“權(quán)利本位”，以及內(nèi)理上人人“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的立場(chǎng)和傾向截然不同，甚至相反。

總地來說，這則判決中體現(xiàn)出的重要問題有二：一是《民法典》中確實(shí)存在兩種并不完全融洽的家庭理念。二是現(xiàn)代法治提供的，以權(quán)利義務(wù)為機(jī)制的關(guān)系調(diào)整模式，在處理家庭問題時(shí)會(huì)遭遇與“義合之家”內(nèi)涵相沖突的情況。所以法官在撰寫判決書時(shí)很巧妙地避免了以“確權(quán)”的方式得出結(jié)論，而是只是說到原告的訴請(qǐng)“本院不予支持”。言下之意，盡管原告是在合法地主張權(quán)利，法院也認(rèn)同這種權(quán)利具有合法性，但卻因?yàn)椴粔蚝侠矶挥柚С帧?/p>

下面再看第二個(gè)案件：河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院審理的一個(gè)不當(dāng)?shù)美m紛。原告遠(yuǎn)寶通、王會(huì)文和被告遠(yuǎn)國亮是養(yǎng)父母與養(yǎng)子的關(guān)系。案件的事實(shí)經(jīng)過這里無需詳表，只需注意法院在判決書上明確寫到，基于證據(jù)查明的法律事實(shí)表明，“原告王會(huì)文無證據(jù)證明被告遠(yuǎn)國亮沒有法律依據(jù)取得不當(dāng)利益，故對(duì)原告王會(huì)文訴請(qǐng)被告遠(yuǎn)國亮不當(dāng)?shù)美⒎颠€財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求，本院不予支持”。這很明顯是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”作出的判斷?？墒墙酉聛砼袥Q書中又寫道：“鑒于本案發(fā)生在家庭內(nèi)部之間，且系養(yǎng)父母與養(yǎng)子之間的糾紛，家庭成員之間應(yīng)遵循敬老愛幼，互相幫助的家庭美德及文明。被告庭審中自愿表示同意支付給父母2 萬元，為了倡導(dǎo)平等、和睦、文明的優(yōu)良家風(fēng)，化解養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的矛盾，被告自愿履行的做法值得提倡，故本院予以支持?！辈⑶乙源伺卸ā氨桓孢h(yuǎn)國亮自本判決生效三十日內(nèi)向原告王會(huì)文支付人民幣2 萬元。”③案件詳情和判決書參見河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院（2021）豫1303 民初1009 號(hào)。

從民法學(xué)理的角度審視，這個(gè)判決中遠(yuǎn)國亮對(duì)王會(huì)文的支付性質(zhì)如何認(rèn)定很有問題。因?yàn)橹耙呀?jīng)判定了被告不存在不當(dāng)?shù)美?，即無過錯(cuò)，那么支付行為既不能算作返還，也不能視為對(duì)不當(dāng)行為造成的不法侵害后果的賠償、補(bǔ)償?shù)?。判決理由中提到“被告庭審中自愿表示同意支付給父母2 萬元”，如果純粹是基于自愿的民事贈(zèng)與行為則不當(dāng)寫在判決書中，更不應(yīng)以強(qiáng)制力為其執(zhí)行背書?？墒歉鶕?jù)《王會(huì)文不當(dāng)?shù)美m紛執(zhí)行實(shí)施類執(zhí)行通知書》，本案結(jié)案卻以“遠(yuǎn)國亮已按生效法律文書確定的義務(wù)通過銀行轉(zhuǎn)款人民幣20000 元”為標(biāo)志。④據(jù)（2021）豫1303 執(zhí)3432 號(hào)。

判決所依據(jù)的《民法典》985 條和1063條⑤《民法典》第985 條“得利人沒有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益的，受損失的人可以請(qǐng)求得利人返還取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）為履行道德義務(wù)進(jìn)行的給付；（二）債務(wù)到期之前的清償；（三）明知無給付義務(wù)而進(jìn)行的債務(wù)清償”和第1063 條“下列財(cái)產(chǎn)為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)：（一）一方的婚前財(cái)產(chǎn)；（二）一方因受到人身損害獲得的賠償或者補(bǔ)償；（三）遺囑或者贈(zèng)與合同中確定只歸一方的財(cái)產(chǎn)；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)?！保_實(shí)可以支撐關(guān)于被告行為是否屬于不當(dāng)?shù)美?，原告是否有?quán)要求返還的判斷，但是卻不足以成為判定“原告王會(huì)文支付人民幣2 萬元”的依據(jù)。主審法官顯然也意識(shí)到了這一點(diǎn)，因此援引了《民法典》第1043 條。而支撐判決的法律依據(jù)實(shí)際上只來自對(duì)本條的引申，即判決書中所稱“家庭成員之間應(yīng)遵循敬老愛幼，互相幫助的家庭美德及文明”和“為了倡導(dǎo)平等、和睦、文明的優(yōu)良家風(fēng)，化解養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的矛盾”。

相較于上則，這個(gè)判決中法官表達(dá)得更加直接，明示了作出具有不合具體法律規(guī)范的裁決，最主要的原因是將司法裁判理解為化解家庭矛盾，倡導(dǎo)、促成優(yōu)良“家風(fēng)”的手段。嚴(yán)格依法裁判的要求此時(shí)在法官看來已經(jīng)“理所當(dāng)然”地被置于了次要地位。

而無論是前述有關(guān)遺贈(zèng)的所有權(quán)糾紛，還是后一則涉及不當(dāng)?shù)美颠€的糾紛，在法官看來最重要的不是通常所說的法定權(quán)利歸屬問題，而是“家”內(nèi)矛盾。為了解決“家”中出現(xiàn)的問題，兩位法官都使用了《民法典》第1043 條，且都在未有明示的情況下，近乎當(dāng)然地將本條與傳統(tǒng)的“義合之家”的價(jià)值和倫理內(nèi)涵相結(jié)合，并以之為相對(duì)其他基于“利合之家”的法律規(guī)范具有凌駕性地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)。①司法實(shí)踐中經(jīng)常見到的情況是，法官下意識(shí)地將社會(huì)道德觀念等同于“傳統(tǒng)道德”。除了上引兩例，還有如判決書中說到“平等、和睦、忠誠、友善等都是中華民族傳統(tǒng)的優(yōu)良家風(fēng)，是浸潤核心價(jià)值觀的重要源泉?！保ū本┦许樍x區(qū)人民法院（2020）京0113 民初18438 號(hào)）。這至少表明：其一，第1043 條形成了現(xiàn)代法律和傳統(tǒng)文化的聯(lián)結(jié)，盡管條文本身對(duì)“傳統(tǒng)”只字不提。這使得司法實(shí)踐中對(duì)傳統(tǒng)文化的自發(fā)、自覺認(rèn)同有了法律依據(jù)。其二，法官在司法實(shí)踐中對(duì)本條的使用和解說方式，事實(shí)上已經(jīng)造成了基于現(xiàn)代式的法律學(xué)理建立起來的利合式家庭模式和相應(yīng)的行為規(guī)范被置于從屬地位，而與傳統(tǒng)觀念相契合的“義合之家”明顯占據(jù)了主導(dǎo)地位，并被塑造成了價(jià)值導(dǎo)向和目標(biāo)。其三，“利合之家”與“義合之家”的不同行為模式確實(shí)存在沖突，法官明確意識(shí)到了，并盡可能地進(jìn)行了遮蔽；而當(dāng)事人則傾向于接受了判決以及支撐判決的“義合之家”生發(fā)出的道理。

如果套用現(xiàn)代西方式法學(xué)的理論思路來觀察，很容易解析出合理性與合法性、倫理與法律、規(guī)則與原則等方面的對(duì)抗，甚至再引申到自然法與實(shí)在法的沖突等論域。不過這里更應(yīng)當(dāng)關(guān)注到的是，以上學(xué)理上的沖突對(duì)于包括本案法官在內(nèi)的國人而言并不是必須被關(guān)注到的“問題”。或者說這些西方思維下的問題對(duì)于中國法律文化和觀念環(huán)境而言并不重要。

當(dāng)下中國法學(xué)界需要關(guān)注的問題是：應(yīng)當(dāng)怎樣看待上列兩位法官面對(duì)兩種“家”的沖突時(shí)采取的近乎“合理不合法”的方式？為此當(dāng)然首先要深入理解背后的“道理”，進(jìn)而方能進(jìn)一步思考立法和司法技術(shù)層面應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整應(yīng)對(duì)。以往學(xué)界常見的做法是將目光轉(zhuǎn)向西方去尋求“先進(jìn)”的解決方案。但是本文中面對(duì)的是一個(gè)現(xiàn)代法律理論、技術(shù)與中國傳統(tǒng)文化交融時(shí)出現(xiàn)的問題。而且無論是立法者表態(tài)還是法官在判決書中表達(dá)出的態(tài)度和傾向性，傳統(tǒng)家庭倫理和“義合之家”顯然被置于了更具統(tǒng)攝性的位置。也就是說，人們需要以傳統(tǒng)為鏡鑒來理解法律文本和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的兩種“家”之間的張力，并尋求更加契合當(dāng)代中國法律文化和社會(huì)發(fā)展需求的理論與法律技術(shù)方案。

二、傳統(tǒng)文化的啟示

誠如方樂所言：“轉(zhuǎn)型中國的法律實(shí)踐在處理有關(guān)家庭倫理與親情的問題上，采用了一些積極而又零散的做法。這種能動(dòng)而混亂的實(shí)踐邏輯，既表明轉(zhuǎn)型中國家庭問題的復(fù)雜性，也反映出轉(zhuǎn)型中國的法律實(shí)踐還缺少一個(gè)統(tǒng)一的家庭法哲學(xué)來指導(dǎo)?！雹诜綐罚骸斗蓪?shí)踐如何面對(duì)“家庭”》，第48 頁。究其原因，近代以來中國經(jīng)歷的多次社會(huì)變革已經(jīng)讓宗法制不復(fù)存在，同時(shí)引入了具有強(qiáng)烈西方色彩的觀念、制度、法律，再配合以“逃離家庭”的現(xiàn)代生活方式，傳統(tǒng)家文化的生命力已然也必將愈發(fā)式微。③這些情況學(xué)界，尤其是社會(huì)學(xué)領(lǐng)域已有大量研究，典型論說參見肖瑛：《“家”作為方法：中國社會(huì)科學(xué)理論的一種嘗試》，《中國社會(huì)科學(xué)》2020 年第11 期；孟憲范：《家庭：百年來的三次沖擊及我們的選擇》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008 年第3 期；閻云翔：《私人生活的變革——一個(gè)中國村莊里的愛情、家庭與親密關(guān)系》，龔曉夏譯，上海：上海書店出版社，2006 年；等等?？墒橇硪环矫妫缜拔乃?，當(dāng)下無論是法律文本，還是司法裁判中又都清晰地表現(xiàn)出人們對(duì)傳統(tǒng)家文化自覺或不自覺地認(rèn)同、推崇與遵循。這其實(shí)足以表明，中國傳統(tǒng)的家庭倫理、觀念并不像過去常見的判斷那樣，是宗法制社會(huì)的衍生品?；蛘哒f，中國傳統(tǒng)家文化有著超越于時(shí)代、社會(huì)形態(tài)和生活方式局限的價(jià)值與生命力。這才是它能夠迄今為國人堅(jiān)守的根本原因。

因此繼承、接納并在法律中融入傳統(tǒng)家文化，應(yīng)當(dāng)首先考慮到接納其中具有“萬古不變”特質(zhì)的內(nèi)容，即具有超時(shí)代性、真理性的內(nèi)涵。①如“君臣、父子、兄弟、夫婦，始則終，終則始，與天地同理，與萬世同久，夫是之謂大本?！保ā抖Y記·王制》）爾后再考慮那些適配當(dāng)下中國社會(huì)文化風(fēng)尚的具體內(nèi)容，再接下來是考慮如何與現(xiàn)代式的法律模式、機(jī)制和表述相適配。

（一）倫理內(nèi)涵：愛與敬

“家”在傳統(tǒng)法律，乃至整個(gè)傳統(tǒng)文化中占據(jù)極其重要的地位，這自然與社會(huì)政治狀況有關(guān)，但更重要者在于它所蘊(yùn)含的義理內(nèi)涵本身具有真理屬性，同時(shí)又關(guān)乎以之為根基建立起來的政治社會(huì)形態(tài)和政權(quán)的正當(dāng)性根基?？墒亲鳛榛c(diǎn)的“家”并不是政治社會(huì)和法律制度意義上的社會(huì)單元，而是倫理單元。從表現(xiàn)上看其中包含橫向的婚姻、姻親關(guān)系和基于縱向的血親、宗親關(guān)系兩種展開向度，兩者各自側(cè)重表達(dá)出兩種倫理原則，即敬與愛。

婚姻對(duì)于家的意義極為重大，被視為是家庭成立的起點(diǎn)。是故儒家特別看重標(biāo)志婚姻成立的“親迎”，認(rèn)為“君子之道，造端乎夫婦，及其至也，察乎天地”（《禮記·中庸》）。②還有如“聘士之義，親迎之道，重始也?！保ā盾髯印ご舐浴罚┑匾咴谟诨橐鏊N(yùn)含的倫理意涵，是一切人際關(guān)系和社會(huì)秩序所以能長久穩(wěn)固，且德化成善的基點(diǎn)。因?yàn)榉驄D關(guān)系盡管非常常見，但無論從密切程度、相處時(shí)間還是繁雜程度，又可能是一切人際關(guān)系中最復(fù)雜、最難以妥善董理者。因?yàn)椤霸咀鍖偈猱?，甚至素未謀面的陌生男女，能夠一生維系穩(wěn)定的日常相處，共同養(yǎng)育子女、贍養(yǎng)長輩、禮敬親族，顯然非是兩性結(jié)合便能自然達(dá)至，而是一系列社會(huì)規(guī)則、道德規(guī)范與價(jià)值觀念共同作用的結(jié)果”③李平：《論法定繼承順位的立法策略與實(shí)踐中的家文化堅(jiān)守》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020 年第1 期。。同時(shí)也格外要求夫婦雙方在相處時(shí)能夠始終真誠地互敬互諒。故此古人常以“相敬如賓”來稱贊夫婦關(guān)系。④這與西方式文化看重婚姻中男女之“愛”，以及互相之間由愛而生的“感情”，并以之作為婚姻的基礎(chǔ)非常不同。強(qiáng)調(diào)“愛”，是以個(gè)人的自我成就為起點(diǎn)來看待婚姻。而中國文化則始終是以家庭為起點(diǎn)，以責(zé)任為基礎(chǔ)來構(gòu)建家庭成員之間的行為模式。這種相處時(shí)展現(xiàn)出的誠與敬，往深說即是孟子發(fā)明的人性之善和孔子強(qiáng)調(diào)的克己。向外擴(kuò)展可與其他一切人際關(guān)系和諧至善的基礎(chǔ)一理相通。是故“敬慎重正而后親之，禮之大體，而所以成男女之別，而立夫婦之義也。男女有別，而后夫婦有義；夫婦有義，而后父子有親；父子有親，而后君臣有正。故曰：‘昏禮者，禮之本也’”（《禮記·昏義》）⑤并見“有天地，然后有萬物；有萬物，然后有男女；有男女，然后有夫婦；有夫婦，然后有父子；有父子，然后有君臣；有君臣，然后有上下；有上下，然后禮義有所錯(cuò)?！保ā吨芤住ば蜇浴罚?。

而親子之間的關(guān)愛，即血親倫理之中的“親親”之“愛”，看似本自生物的自然本性?？墒枪糯ベt們強(qiáng)調(diào)的不是這種自然本能，而是人能夠?qū)⑦@種人與人相互關(guān)愛的善端人為地推廣到動(dòng)物性所不能及之處。如父母愛子女是本能，子女孝、養(yǎng)父母就顯得不那么“自然”了。所以儒家討論的重心明顯側(cè)重孝親而非愛子。同樣的思路灌注到了立法和司法領(lǐng)域，當(dāng)下極具中國特色的贍養(yǎng)制度亦本于此。而這種看似本能之“愛”能夠人為拓展，所依靠的與維持夫婦關(guān)系并無二致，都是善意、誠心與克己。從本質(zhì)上說，所有層次的“愛”又都具有超越功利的屬性。

要注意，其一，愛與敬盡管落實(shí)到具體家庭關(guān)系時(shí)有所偏重，但不存在絕對(duì)兩分。在血親、宗親的縱向脈絡(luò)上側(cè)重愛，但亦有敬，尤其是宗親倫理強(qiáng)調(diào)父子、兄弟間的敬長?；橐龊鸵鲇H關(guān)系中重敬，同時(shí)也有愛人之義。是可見，家的倫理既構(gòu)成人最普遍、最基礎(chǔ)的行為原則，也最是“人倫”的最基本、最直接表現(xiàn)。其二，愛與敬為“仁”所統(tǒng)攝，意味著家中的人際關(guān)系和行為模式既不基于理性，也不可依賴功利維系和調(diào)整。它以“義”為表現(xiàn)，落到具體行為上則強(qiáng)調(diào)合“宜”以成義。其三，無論愛、敬、仁、義，之所以具有超越時(shí)代的價(jià)值和意義，最重要者在于它們各以不同的層次表達(dá)出人性的“善端”。同時(shí)無論哪一種倫理要求，最終的價(jià)值指向都是“和”與“善”。其四，這些由“家”生發(fā)出的價(jià)值追求和倫理意涵，顯諸實(shí)踐層面表現(xiàn)為所有行為的基點(diǎn)在于責(zé)任。由此形成了“身份—責(zé)任”相對(duì)應(yīng)的具體行為模式要求。其中尤其強(qiáng)調(diào)越是身份上居于高位者，責(zé)任相應(yīng)地也越重，如“父父，子子，君君，臣臣”。

是故可知，“家”提供一以貫之的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、行為原則，所蘊(yùn)含的倫理規(guī)則可以近乎無限地向外推展，直至宇宙秩序的整體?；舅悸肥欠驄D、父子、兄弟推廣及于鄰里、鄉(xiāng)黨乃至所有政治社會(huì)關(guān)系。典型的表述如“四體既正，膚革充盈，人之肥也。父子篤，兄弟睦，夫婦和，家之肥也。大臣法，小臣廉，官職相序，君臣相正，國之肥也。”（《禮記·禮運(yùn)》）略加歸納，即所謂“七教：父子、兄弟、夫婦、君臣、長幼、朋友、賓客?！保ā抖Y記·王制》）

以上思路大致可以概括為家、鄉(xiāng)、國、天下同質(zhì)化的認(rèn)識(shí)，具體的建制方案在《管子》和《周禮》中表現(xiàn)得最為明顯。①如“令五家為比，使之相保；五比為閭，使之相愛；四閭為族，使之相葬；五族為黨，使之相救；五黨為州，使之相赒；五州為鄉(xiāng)，使之相賓。”（《周禮·大司徒》）“分國以為五鄉(xiāng)，鄉(xiāng)為之師；分鄉(xiāng)以為五州，州為之長；分州以為十里，里為之尉；分里以為十游，游為之宗。十家為什，五家為伍，什伍皆有長焉?！保ā豆茏印ち⒄罚拔寮叶?，十家而連，五連而暴。五暴而長，命之曰某鄉(xiāng)。四鄉(xiāng)命之曰都，邑制也，邑成而制事。四聚為一離，五離為一制，五制為一田，二田為一夫，三夫?yàn)橐患?，事制也。”（《管子·乘馬》）“以家為鄉(xiāng)，鄉(xiāng)不可為也；以鄉(xiāng)為國，國不可為也；以國為天下，天下不可為也。以家為家，以鄉(xiāng)為鄉(xiāng)，以國為國，以天下為天下。”“有聞道而好為家者，一家之人也；有聞道而好為鄉(xiāng)者，一鄉(xiāng)之人也；有聞道而好為國者，一國之人也；有聞道而好為天下者，天下之人也；有聞道而好定萬物者，天下之配也。”（《管子·形勢(shì)》）思想家們以此為基礎(chǔ)再作理論拓展，便有了《老子》和《大學(xué)》中的兩段表述：

修之于身，其德乃真；修之于家，其德乃余；修之于鄉(xiāng)，其德乃長；修之于國，其德乃豐；修之于天下，其德乃普。故以身觀身，以家觀家，以鄉(xiāng)觀鄉(xiāng)，以國觀國，以天下觀天下。（《老子》第54 章）

古之欲明明德于天下者，先治其國。欲治其國者，先齊其家，欲齊其家者，先修其身。欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先誠其意。欲誠其意者，先致其知。致知在格物。物格而后知至，知至而后意誠，意誠而后心正，心正而后身修，身修而后家齊，家齊而后國治，國治而后天下平。自天子以至于庶人，一是皆以修身為本。（《禮記·大學(xué)》）

《大學(xué)》把起點(diǎn)從“家”向“身”乃至“心”收聚，并非意在強(qiáng)調(diào)個(gè)人的主體性，而是為了講述“圣人耐以天下為一家”（《禮記·禮運(yùn)》）和“修身及家，平均天下”（《禮記·樂記》）的道理。

由此方可把握，為何傳統(tǒng)法律文化始終要將“義合之家”的倫理置于第一原則的位置，并將之盡可能地灌注到法律制度和司法實(shí)踐當(dāng)中。再結(jié)合前節(jié)中引述的兩則判決書中的表述，盡管主審法官并沒有做理論上的闡發(fā)，但可以明確感到對(duì)上述這套傳統(tǒng)的家的倫理仍有近乎自發(fā)的認(rèn)同。其實(shí)《民法典》將“家風(fēng)”寫入條文，也可視為這種認(rèn)同的表征。這既是文化環(huán)境浸潤的結(jié)果，也可反映傳統(tǒng)“義合之家”及背后的倫理內(nèi)涵的強(qiáng)大生命力。問題是，其一，現(xiàn)在包括法官和法學(xué)家們?cè)趦?nèi)的絕大部分人，對(duì)于這些義理內(nèi)涵只有朦朧的“感覺”，但缺乏清晰的認(rèn)識(shí)，沒有辦法做出足夠具有說服力的論說。其二，立法者也受制于傳統(tǒng)理論現(xiàn)代化闡發(fā)的局限，未能及時(shí)將之納入法律文本，取而代之的是諸如“家風(fēng)”這種涵義模糊的表述。為此，有鑒于《民法典》貿(mào)然調(diào)整未必合適，也很有必要通過諸如司法解釋等方式，為涉及“義合之家”倫理內(nèi)涵的判決說理提供指引。

（二）傳統(tǒng)制度方案：家、戶兩分

至晚到了秦漢以后，傳統(tǒng)法律文化將“義合之家”的倫理置于第一原則的地位顯而易見，但是古代中國，尤其是制度和法律文化中也存在著與當(dāng)下非常相似的“利合之家”與“義合之家”兩分的情況，并且這兩種“家”也同時(shí)并存于法律文本之中。并且無論在社會(huì)生活還是法律制度中，也面臨著與當(dāng)下非常相似的“義合之家”與“利合之家”不洽的情況。

古代的“利合之家”，即是當(dāng)代法史研究者格外關(guān)注的作為“經(jīng)濟(jì)共同體和社會(huì)規(guī)制的基本單元”的家庭，研究者常以“同居共財(cái)”為其標(biāo)志。①近代以來法史學(xué)界對(duì)于傳統(tǒng)中國“同居共財(cái)”式家庭的研究為數(shù)眾多，且愈發(fā)詳盡。常被征引的典型論著參見堀敏一：《中國古代の家と戸》，《明治大學(xué)人文科學(xué)研究所紀(jì)要》1989 年第27 號(hào)，第38—56 頁；滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，北京：法律出版社，2003 年；邢鐵：《唐宋分家制度》，北京：商務(wù)印書館，2010 年。按李擁軍的歸納：“‘同居共財(cái)’不是法律上的權(quán)利歸屬形態(tài)，而是一種家庭經(jīng)濟(jì)的組織形式，家庭共同經(jīng)營，共享收益，滿足成員的消費(fèi)需求，為祭祀祖先、撫育子孫、贍養(yǎng)老人的共同目的提供經(jīng)濟(jì)支撐?！雹诶顡碥姟⒗桌伲骸墩撐覈橐黾彝リP(guān)系的倫理價(jià)值與立法表達(dá)——以〈民法典（婚姻家庭編）〉制定為背景》，第17 頁。這顯然需要一套基于理性且功利化、利益化的行為規(guī)則與之相適配。

再據(jù)上節(jié)可知，傳統(tǒng)的“家”有著復(fù)雜且多少具有理想化色彩的倫理內(nèi)涵和價(jià)值指向。這一方面需要有相應(yīng)的政治法律制度和社會(huì)形態(tài)與之相適配，另一方面又不可避免地在實(shí)踐中有所折損。諸多因素相結(jié)合導(dǎo)致“家”在觀念表達(dá)和概念運(yùn)用時(shí)義涵非常復(fù)雜。如鄭慧生總結(jié)家有四義：宗廟、宗族、采邑、政權(quán)。③參見鄭慧生：《釋“家”》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》1985 年第4 期。還有學(xué)者關(guān)注到實(shí)踐中的家、室之分，家、族之分，家、戶之分，等等。④參見謝維揚(yáng)：《西周家庭形態(tài)研究》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1990 年，第225、268—269 頁；杜正勝：《編戶齊民——傳統(tǒng)政治社會(huì)結(jié)構(gòu)之形成》，臺(tái)北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司，1990 年；岳慶平：《漢代家庭與家族》，鄭州：大象出版社，1997 年，第2—3 頁。換句話說，古人并沒有對(duì)“家”進(jìn)行概念界定，法律文本上也是如此。因此，“家是一個(gè)伸縮性極強(qiáng)的概念，作為一種象征符號(hào)，這種模糊性正是漢族家的重要特征。它可以擴(kuò)展到社會(huì)和國家，作為一種具體結(jié)構(gòu)表現(xiàn)在姓、宗族和家庭與家戶上?！雹萋閲鴳c：《家與中國社會(huì)結(jié)構(gòu)》，北京：文物出版社，1999 年，第18 頁。但是為了明確表義，專門性地析出了一些術(shù)語，來解決可能存在義理沖突的情況下的特殊規(guī)則設(shè)置。其中最典型的表現(xiàn)莫過于“戶”。概言之，戶是治理邏輯，家是倫理邏輯，兩者部分是統(tǒng)合的，但確實(shí)存在沖突的可能。所以家、戶兩分的實(shí)態(tài)可以看作是傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)于“義合之家”和“利合之家”所存在的內(nèi)理不恰的應(yīng)對(duì)機(jī)制。

秦漢以后的立法思路，可以概括為“義合之家”與“利合之戶”并見于法律。有關(guān)財(cái)產(chǎn)、賦稅方面，即與利益分配相關(guān)的法律，通常以戶為基礎(chǔ)設(shè)定規(guī)則。一個(gè)典型例證是“‘同居’是法律用語，在一切都以‘戶’為單位，重視‘戶’的連帶責(zé)任的戰(zhàn)國、秦及漢初，它作為常用術(shù)語出現(xiàn)。戰(zhàn)國晚期至漢初，‘同居’漸漸不再被使用，‘同產(chǎn)’指代同父母的兄弟姊妹的法律用語與父母、妻、子并列出現(xiàn)于法律條文中成為連坐對(duì)象。”⑥李亞光：《再論“室人”與“同居”——以簡(jiǎn)牘為核心看戰(zhàn)國秦漢時(shí)期的農(nóng)業(yè)家庭》，《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018 年第6 期。這恰好表明“戶”的“利合”性質(zhì)在被加強(qiáng)。當(dāng)然其間關(guān)于“戶”的制度設(shè)置也融會(huì)家的倫理內(nèi)涵。而有關(guān)家庭成員關(guān)系者，諸如結(jié)婚、離婚、孝親等方面，則更傾向于將倫理原則直接細(xì)化為規(guī)則。⑦不少學(xué)者將此視為漢代以后“禮法合流”，或曰“納禮入法”的表現(xiàn)。

再具體到法律制度，不妨以唐代律令為例來看。《唐律疏議》對(duì)“家”沒有直接界定，“家”的諸多用例至少展現(xiàn)出四重屬性：政治性、法律性、宗親性、血親（含姻親）性。其中血親性隱在前三者中，為之提供成立基礎(chǔ)，但不直接顯現(xiàn)，也幾乎不被當(dāng)作可提供“家”的判別式的質(zhì)素。因此可以看到唐律中的家存在三重用法：

一是家、戶關(guān)系中的家。家與戶相關(guān)，有重疊但不相合。如“開元二十五年《戶令》云：諸戶主皆以家長為之”⑧《通典》卷7《食貨》七《丁中》。。這說明一則立法者觀念中明確意識(shí)到戶和家的所指有區(qū)別，非是同一對(duì)象的不同稱謂；二則戶主是由法律界定出來的概念，相較而言家更不“自然”。且設(shè)定為經(jīng)濟(jì)和戶籍單元，戶可以只有一人。⑨如《戶婚》第150 條疏議曰“縱一身亦為一戶，不附，即依脫戶，合徒三年；縱有百口，但一口附戶，自外不附，止從漏口之法?！币簧硪粦艉戏ǎf明婚姻、血親關(guān)系存在非是立戶成戶的必要條件。也意味著圍繞“戶”展開的行為主要并不本于家庭倫理，而更多地指向利益分配。同時(shí)也存在家、戶混用的情況，此種用法時(shí)“家”的內(nèi)涵與“戶”一樣，指向的都是前述“經(jīng)濟(jì)共同體和社會(huì)規(guī)制的基本單元的家庭”①例如《名例》第26 條“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無期親成丁者，上請(qǐng)?！薄妒枳h》則曰“謂非‘謀反’以下、‘內(nèi)亂’以上死罪，而祖父母、父母，通曾、高祖以來，年八十以上及篤疾，據(jù)令應(yīng)侍，戶內(nèi)無期親年二十一以上、五十九以下者，皆申刑部，具狀上請(qǐng)，聽敕處分?！蓖瑫r(shí)由于戶籍中家主名下有部曲、奴婢等非血緣關(guān)系的成員，所以家戶混用時(shí)的家不限于血親成員。再如《盜賊》“造畜蠱毒，雖會(huì)赦，并同居家口及教令人亦流三千里?！?。

二是服制意義上的家，基本依據(jù)是《儀禮·喪服》。用此義時(shí)，同居、別財(cái)、異籍都不成為判別依據(jù)。如十惡之一的“內(nèi)亂”，適用對(duì)象為“奸小功以上親”。再如“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。若家人共犯，止坐尊長；于法不坐者，歸罪于其次尊長。尊長，謂男夫”②《唐律疏議·名例》第42 條。。這里的“家人”顯然不限于同居之戶，而是血親、宗親倫理意義上的家，且以服制為判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以《疏議》釋曰“家人共犯者，謂祖、父、伯、叔、子、孫、弟、侄共犯，唯同居尊長獨(dú)坐，卑幼無罪?！倍畹湫偷哪^于“親屬，謂緦麻以上及大功以上婚姻之家。余條親屬準(zhǔn)此”③《唐律疏議·職制》第143 條。。

三是與天下一家、國家、王家、公家、私家序列上的家。如“刑罰不可弛于國，笞捶不得廢于家?！薄白h曰：謂甲弩、矛愲、旌旗、幡幟及禁書、寶印之類，私家不應(yīng)有者，是名‘犯禁之物’?！雹堋短坡墒枳h·名例》第42 條。這是前節(jié)談到的家、國、天下既相區(qū)分又一以貫之的理論思路在法律上的征顯。

雖說盡可能地融會(huì)了“義合之家”的倫理要質(zhì)，但是律令所能提供的只是基于理性和功利的利益調(diào)節(jié)機(jī)制。說得簡(jiǎn)單一些，律令可以止惡，也可以揚(yáng)善，但是無法強(qiáng)制每個(gè)人都發(fā)自本心地向善成善。并且律令本身也混雜了除了家庭之外其他復(fù)雜的利益訴求，所以在傳統(tǒng)的法律制度中，同樣存在家庭倫理與其他規(guī)則的沖突。還需要進(jìn)一步理解，這并不單純是兩種家的沖突，而是“義合之家”背后超越功利—理性和利益考量的價(jià)值訴求，與功利化訴求之間的沖突。其中最主要的表現(xiàn)集中在兩個(gè)方面：一是家的倫理原則、規(guī)則與法律所提供的利益化的調(diào)整機(jī)制，即法定的“義合之家”相關(guān)規(guī)則的沖突。當(dāng)然也有相反的情況，即法律基于倫理原則衍生出的規(guī)則與社會(huì)上作為經(jīng)濟(jì)單元的家的習(xí)慣行為模式存在沖突。有關(guān)分家析產(chǎn)的法律規(guī)則中表達(dá)得最為顯著。⑤這也就是很多學(xué)者已經(jīng)關(guān)注到的國家法禁止分家的法律規(guī)定與日常社會(huì)習(xí)俗和法律實(shí)踐之間存在差異甚至悖反。參見李亞農(nóng)：《殷代社會(huì)生活》，上海人民出版社，1955 年，第34 頁；臧知非：《張家山漢簡(jiǎn)所見西漢繼承制度初論》，《文史哲》2003 年第6 期；李淑媛：《爭(zhēng)財(cái)與競(jìng)產(chǎn)——唐宋的家產(chǎn)與法律》，臺(tái)北：五南圖書出版股份有限公司，2005 年，第75—138 頁。二是家的倫理原則與政權(quán)（或曰公權(quán)力）利益訴求的沖突。政權(quán)的利益訴求較之民眾更加隱晦，包括政權(quán)的權(quán)威、安全、秩序等。“十惡”罪中維護(hù)皇權(quán)的罪名，通常都構(gòu)成對(duì)家庭倫理原則適用的排除，是最典型的例證。

傳統(tǒng)司法實(shí)踐中，面對(duì)“義合之家”倫理與“王法”當(dāng)中利益調(diào)整規(guī)則的沖突，最普遍的解決方案是行“權(quán)”。具體方式可以白居易《百道判》中的一則判書為例以明之：

得甲年七十余，有一子，子請(qǐng)不從政。所由云：“人戶減耗，徭役繁多，不可執(zhí)禮而廢事。”

役且有辭，信非懋力，老而不養(yǎng)，豈謂愛親，戀若阻于循陔，怨必興于陟岵。顧惟甲子，及此丁年。戶減事繁，政宜勤于晝夜，家貧親老，養(yǎng)難闕于晨昏。在子道而可矜，雖王徭之宜免，事聞諸《禮》，情見乎辭。天子敦風(fēng)，猶勸養(yǎng)其三老，庶人從政，亦何假于一夫。況當(dāng)孝理之朝，難抑親人之請(qǐng)。所由之執(zhí)，愚謂不然。⑥謝思煒：《白居易文集校注》，北京：中華書局，2017 年，第1675 頁。

這則判書中家庭倫理中的孝親構(gòu)成了判決的主要理據(jù)，并且用以直接對(duì)抗了徭役之法。這種不“按法而治”的審判思路和模式，與為人們所熟知的董仲舒“《春秋》決獄”并無二致，只不過理據(jù)不再囿于《春秋》。

值得注意的是，將家庭倫理與具體法律規(guī)則的沖突委任諸司法裁判，通過審判中“權(quán)”的方式加以個(gè)案性解決，和前文所示當(dāng)下立法和司法中表現(xiàn)出的狀況具有驚人的相似性。這顯然不能視之為某種巧合，而當(dāng)理解為傳統(tǒng)法律文化和思維方式綿延至今所致。

三、結(jié)語：關(guān)于司法實(shí)踐中融會(huì)兩種“家”的思考

《民法典》中出現(xiàn)的兩個(gè)“家”，以及所引發(fā)的司法實(shí)踐之中堅(jiān)守“義合之家”倫理原則而不嚴(yán)格“依法”裁判的情況，乍看起來都反映出頗有西方淵源的現(xiàn)代法律技法與傳統(tǒng)家文化之間的張力?？墒菂⒖脊糯袊⒎?、司法實(shí)態(tài)，再結(jié)合對(duì)“義合之家”所蘊(yùn)含的倫理和價(jià)值基質(zhì)的深入把握，可知最主要的問題并不出在中西文化存在不洽，而在于家之“義”與“利”的追求和基于利的行為調(diào)節(jié)機(jī)制之間存在不兼容。因此可謂“利合之家”與“義合之家”在法律文化中的張力古今一貫。《民法典》中仍然可以見到這種思路的印記，但并不是理論自覺的產(chǎn)物。同時(shí)鑒于種種立法思路、技術(shù)層面的限制，表現(xiàn)出內(nèi)質(zhì)上的不自洽。就“民法典·婚姻家庭編”觀之，其中沒有提供任何與“義合之家”相關(guān)的具體行為規(guī)則。像家風(fēng)、敬老、和睦等與傳統(tǒng)家庭觀念和倫理相關(guān)的原則性要求，基本上都沒能落實(shí)為具體的行為規(guī)范。但是第1043 條提供的原則性條款又為本自傳統(tǒng)的“義合之家”價(jià)值和倫理內(nèi)涵融入法典，亦可說是合“法”化提供了可能性。至少在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)是如此。

傳統(tǒng)法文化提供的解決方案，基本上都系諸司法，即審判者的權(quán)衡。從表現(xiàn)上看，這與前文討論到的兩則當(dāng)代判決中法官的操作方式并無二致。可是差異在于，傳統(tǒng)社會(huì)中審判者超越法律文本之上，依照倫理原則，甚至直接“引經(jīng)決獄”，與當(dāng)時(shí)整個(gè)政治體制、法律文化和觀念認(rèn)同能夠做到相互協(xié)調(diào)。換言之，在中國古代審判者依“理”裁判既會(huì)被認(rèn)為理所應(yīng)為，也能為政治環(huán)境所容許甚至贊賞，哪怕最終的裁判罔顧或悖反于某些具體法律條文。但是置于當(dāng)下，一則這種裁判方式尚未成為法官的共識(shí)，也沒有獲得普遍性的認(rèn)同，是否依法始終被視為法官是否“合格”的必要標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，法官純粹依“理”裁判并沒有制度性支撐。純粹依“理”在兩種家庭相沖突的情況下做出甄選和裁斷，存在案件被改判，法官須承擔(dān)不依法裁判之責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。如此一來，最讓人擔(dān)心者不是法律文本中兩種“家”并不能完全融貫，而是理應(yīng)作為超越于確權(quán)分利之上的以向善、成善為目的的“家風(fēng)”原則難以始終被置于凌駕性地位而被貫徹。當(dāng)然，這既有司法制度設(shè)置方面的原因，也與當(dāng)下社會(huì)觀念對(duì)“家風(fēng)”背后的倫理義涵和價(jià)值內(nèi)涵缺乏清晰把握和一致認(rèn)同密切相關(guān)。

朱方林談道：“中國民法找回‘家’的向度，應(yīng)當(dāng)首先擺脫意識(shí)形態(tài)化了的個(gè)體化‘類型強(qiáng)制’，將家產(chǎn)制社會(huì)實(shí)踐確認(rèn)為一種合法性類型，豐富法權(quán)主體，踐行自己所向往的美好生活的權(quán)利技術(shù)?！雹僦炝址剑骸丁凹摇迸c“人”的法權(quán)關(guān)系構(gòu)造——以民法為中心的考察》，第294 頁。類似的主張?jiān)诋?dāng)下并不稀見，代表了民法學(xué)界對(duì)承襲傳統(tǒng)的“家”觀念的認(rèn)同與關(guān)照?？墒沁@種思路存在兩層局限：一是無論基于何種考量，《民法典》已然否定了這個(gè)方案，在立法層面顯然已經(jīng)失去了可行性。二是即便是將“家”法律主體化，也不能解決“家風(fēng)”，即“義合之家”的倫理訴求。

與此同時(shí)，還當(dāng)考慮當(dāng)代中國家的觀念、形制和法律規(guī)定，整體而言可謂是一個(gè)復(fù)雜的混合體。其中既有西方文化的影響，也有傳統(tǒng)文化的余緒，同時(shí)還不乏復(fù)雜情勢(shì)中實(shí)踐創(chuàng)化出的非古非今，既不同于古代傳統(tǒng)，又有別于其他當(dāng)代文化的“中國特色”。有鑒于上述種種，《民法典》中出現(xiàn)兩種“家”存在某些不兼容大可不必過于苛責(zé)，法學(xué)界更應(yīng)關(guān)注和思考者實(shí)在于如何保障法官能夠自覺地行“權(quán)”以成就“義合之家”的倫理原則。更進(jìn)一步說，究竟應(yīng)當(dāng)如何在立法和司法層面實(shí)現(xiàn)“義合之家”倫理原則圓融地落實(shí)，并獲得制度性支撐和保障，以此實(shí)現(xiàn)基于家的社會(huì)風(fēng)氣向善、成善，對(duì)于轉(zhuǎn)型期的中國法治而言，無疑是一個(gè)亟須進(jìn)一步細(xì)化思考的重要問題。

結(jié)合前文所示的司法實(shí)踐狀況，法官更傾向于將具有強(qiáng)烈傳統(tǒng)色彩的“義合之家”的倫理內(nèi)涵灌注到《民法典》第1043 條，尤其是“家風(fēng)”之中，并以之為凌駕性原則，用以矯正嚴(yán)格適用“利合之家”屬性的法律規(guī)則可能造成的“不合理”，即挑戰(zhàn)“義合之家”倫理底線的裁判結(jié)果。問題在于，盡管出現(xiàn)了這種用法，但卻又不是普遍情況。也就是說，“家風(fēng)”可以但不一定被用于凌駕性原則。同類案件，有的法官使用，有的法官不使用。這與“同案同判”的要求不符，長此以往也勢(shì)必有損法律的權(quán)威。有鑒于法官和民眾對(duì)于“義合之家”倫理內(nèi)涵的廣泛認(rèn)同，以及《民法典》本身不宜擅改，眼下相對(duì)可行的方案莫過于通過最高法發(fā)布司法解釋和指導(dǎo)性案例的方式，一方面消除司法實(shí)踐中的不統(tǒng)一，另一方面也可與《民法典》加入“家風(fēng)”內(nèi)容的立法原意和民眾的價(jià)值訴求相契合。