二元法律文化及其沖突的解決

金 星

（沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

法治中國建設(shè)是百余年來中國法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型進程中的重要一環(huán)，也是法制現(xiàn)代化的最終目標(biāo)，法治中國的建成，就意味著法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的最終完成。當(dāng)下，我們正處于完成該進程“最后一公里”的關(guān)鍵階段。關(guān)于法治中國建設(shè)相關(guān)問題的研究，是近十年來的學(xué)術(shù)熱點，已經(jīng)產(chǎn)生了大量的研究成果。其中，既有從微觀的“制度的視角”，就如何構(gòu)建某一具體的現(xiàn)代法律制度所進行的研究；也有從宏觀的“策略的視角”，就如何設(shè)計法治中國建設(shè)的整體方案所進行的研究。本文所進行的，則是介于這二者之間的一種中觀的“法律文化視角”的研究，因為在這種研究視角下，可以透視出法治中國建設(shè)中面臨的特殊問題，同時，它也可以為解決這些問題提供某種理論啟發(fā)。

一、二元法律文化的形成

（一）二元法律文化的成因

根據(jù)法律文化學(xué)的基本理論，法律文化由制度文化與觀念文化兩大要素構(gòu)成，這也就是法學(xué)上通常所說的法律制度與法律觀念，或者法律規(guī)范與法律意識[1]。而關(guān)鍵的地方在于，法律文化當(dāng)中的這兩種要素具有“同構(gòu)性”的內(nèi)在特征。換言之，法律制度與法律意識二者之間是互相支撐的，法律意識為法律制度的建立進而發(fā)揮其規(guī)范作用提供必要的精神、觀念與心理等層面的支持；而法律制度則反過來會確定、支持和強化相應(yīng)的法律意識。正是由于法律文化當(dāng)中法律制度與法律意識這兩大要素之間的同構(gòu)性關(guān)系，任何一方的缺失甚至弱化，都必然會影響到另一方，并最終導(dǎo)致整個法律文化在其功能發(fā)揮上產(chǎn)生缺陷。

因此，所謂的法制現(xiàn)代化，如果從法律文化——制度文化與觀念文化的角度來審視，就是要在法律制度與法律觀念上同時完成現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。換言之，就是既要在國家層面上構(gòu)建起完善的現(xiàn)代法律制度體系，同時也要在社會層面上確立起普遍的現(xiàn)代法律意識。唯有如此，才能真正建立起法治社會，進而為國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化提供重要依托。這當(dāng)中，制度文化為法治秩序的建立與維護提供剛性的和基本的制度保障，而觀念文化則為法治秩序的建立與維護提供柔性的但必要的精神支撐。

從中國100多年來歷經(jīng)坎坷的法制現(xiàn)代化進程來看，我們屬于典型的外源型法制現(xiàn)代化國家。正如王健指出：“自從洋務(wù)運動開風(fēng)氣以來，中國以‘模范列強’為挽救朝綱、收回法權(quán)與權(quán)利的唯一選擇，務(wù)使中國法律通行于中外……以1949年為分界，前有英美德法日的法學(xué)專家，后則有蘇聯(lián)的紅色法學(xué)專家，相繼來華，先后移植或傳授了大陸法、英美法以及社會主義法，對中國法律由傳統(tǒng)導(dǎo)入近代具有不可忽視的作用?！盵2]3由于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型并不是一個內(nèi)生的、自然的過程，所以法律文化的現(xiàn)代化變遷就顯得尤其艱辛且復(fù)雜。其中一個突出的問題就是，法律制度與法律意識的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型難以同步推進、更難共同完成，由此而引發(fā)諸多領(lǐng)域的沖突與失序。

此前持樂觀態(tài)度的現(xiàn)代化論者認(rèn)為，法制現(xiàn)代化進程中所遇到的上述難題僅僅是社會轉(zhuǎn)型中經(jīng)歷的一種短暫性“陣痛”，它最終會隨著一國政治、經(jīng)濟與社會諸領(lǐng)域整體的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型而歸于消弭。換言之，就是該國的“傳統(tǒng)法律文化”一定會在制度與觀念兩個層面都徹底地完成其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。然而，外源型法制現(xiàn)代化國家轉(zhuǎn)型的實際過程卻在很大程度上顛覆了這一認(rèn)識。質(zhì)言之，如果僅從制度設(shè)置層面來看，一國的法律制度的確可以在很大程度上快速地完成現(xiàn)代化，這一現(xiàn)象在具有成文法傳統(tǒng)的國家里表現(xiàn)得尤為明顯。但如果從社會大眾普遍所持的法律意識上來看，就會發(fā)現(xiàn)其傳統(tǒng)法律意識依然強韌地存在著，并且在有力地形塑著人們的行為，因此也在實質(zhì)上制約著法治秩序的建構(gòu)過程。

之所以會產(chǎn)生如此吊詭的現(xiàn)象，其原因主要在于如下兩方面。首先，是法律意識的文化延續(xù)性。在法律文化當(dāng)中，相較于制度文化，觀念文化屬于文化的“深層結(jié)構(gòu)”或曰“文化潛意識”[3]22。它比制度具有更為深厚和久遠(yuǎn)的文化積淀，因而也就更難在短時間內(nèi)發(fā)生大的根本性的變遷，這是其文化延續(xù)性的重要表現(xiàn)?；谶@一延續(xù)性，即使其所依存的社會條件業(yè)已發(fā)生某種程度的變化，但傳統(tǒng)法律意識可能依然會深植于普通社會大眾的內(nèi)心之中或潛意識里，進而制約著他們的行為選擇。這一現(xiàn)象的存在，構(gòu)成了對法制現(xiàn)代化進程的“軟約束”。其次，則是社會轉(zhuǎn)型的歷史連續(xù)性。由于社會整體的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型絕對不可能一蹴而就，所以傳統(tǒng)法律文化包括法律意識甚至法律制度，在某種程度上依然有其存續(xù)的客觀基礎(chǔ)。這一現(xiàn)象的存在，則又構(gòu)成了對法制現(xiàn)代化進程的“硬約束”。

（二）二元法律文化的表象

正是由于同時存在著這軟硬兩方面的客觀約束，法制現(xiàn)代化進程中就必然會形成傳統(tǒng)法律制度、法律意識與現(xiàn)代法律制度、法律意識二元并存的復(fù)雜格局。又因為自晚清所開啟的法制現(xiàn)代化進程還受到了幾輪政治變革過程的巨大影響，所以實際情況就更趨復(fù)雜了。如梁治平所言：“現(xiàn)代法律制度在中國的建立經(jīng)歷了兩個階段，第一個階段是從20世紀(jì)初到40年代，持續(xù)了40年，第二個階段由80年代始，至今也有將近二十年時間。與這兩個階段相對應(yīng)，有兩次引介和學(xué)習(xí)西方法律制度（及思想）的熱潮，也有兩次大規(guī)模的國家立法運動。不過，就在這兩個階段之中和之間，中國社會經(jīng)歷了不止一次和不止一種革命：傳統(tǒng)的帝制為共和國所取代，現(xiàn)代資本主義的發(fā)展被共產(chǎn)主義實踐所代替?！盵4]104政治上的劇烈變革，其影響當(dāng)然也會波及法制領(lǐng)域，所以從法系更替的角度來觀察，就大致呈現(xiàn)出“中華法系—大陸法系—社會主義法系—大陸法系”的變遷過程。

這幾種不同法系之間的遞變，并不是全然相異的文化傳統(tǒng)之間的互相替代，其間也存在著某些相同或相近的文化特征，如在這幾種法系中都秉承了成文法傳統(tǒng)等。但不可否認(rèn)的是，這幾種法系之間更多的還是表現(xiàn)為從制度設(shè)置到基本理念上的巨大差異。此外，在不足百年的時間段內(nèi)經(jīng)歷如此繁復(fù)的法律文化上的劇烈變遷，從社會大眾的層面上觀察，也的確導(dǎo)致了認(rèn)同不足與消化困難的后果，這就更進一步擴大了法律制度與法律意識之間的矛盾沖突及其復(fù)雜化程度。這一基本態(tài)勢，構(gòu)成了自近代以來我們的法制現(xiàn)代化變遷，以及法治中國建設(shè)的整體背景。也正因如此，我們必須要從法律文化——制度文化與觀念文化的角度進行綜合思考和深度分析，以期為有效解決兩種法律文化之間的沖突，并促進相互之間的融合，提出理論上自洽且實踐上可行的策略與方案，以推動法制現(xiàn)代化的最終完成，并真正建立起法治中國。

二、二元法律文化中的內(nèi)部關(guān)系

人類行為必然會受到文化的深刻影響，并體現(xiàn)出其特有的文化烙印，在這當(dāng)中，法律文化就是一種極為重要的影響因素。在任何社會里，人們的行為都無疑會受到外在的國家所制定的各種法律制度的制約，除此之外，它也會受到內(nèi)在的社會流行的法律意識的制約。人是觀念的動物，觀念會在潛移默化中影響甚至制約著人們的行為選擇，而人們的行為選擇則會連帶地影響到社會秩序的建構(gòu)。因此，法律意識對于法律制度的運作，進而對于法治的意義就是不言而喻的，它是建構(gòu)與維持法治秩序的極為重要的文化與心理因素。

中國屬于外源型法制現(xiàn)代化國家，這當(dāng)然是一個無法更改的客觀事實，但中國也必須要完成法制現(xiàn)代化變遷進而實現(xiàn)法治中國，這同樣是一種歷史發(fā)展的必然趨勢。在這一轉(zhuǎn)型過程當(dāng)中，傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的長期并存就是一個無法回避的事實。換言之，我們的法治秩序必須、也應(yīng)當(dāng)在這種二元法律文化并存的固有背景之下有效建立起來，從某種意義上說，這也是有中國特色的法治秩序的真正文化內(nèi)涵。

本文以為，法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型及法治中國的推進，其具體的路徑選擇必須根據(jù)傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種法律文化，特別是兩種法律意識將長期并存這一基本國情，同時也是固有約束的前提之下進行理性的思考和細(xì)致的設(shè)計。具體的路徑選擇，既不能盲目激進，也不能因循保守。因此，有必要從法律文化——制度文化與觀念文化上認(rèn)真厘清當(dāng)下中國的法律制度與法律意識的具體對應(yīng)關(guān)系。換言之，即深入梳理傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化在具體的法律制度與法律意識上的不同匹配關(guān)系。必須承認(rèn)，就我國法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的現(xiàn)狀來看，傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種法律文化在制度文化與觀念文化的發(fā)展上是非常不平衡的。由于自晚清法制改革以來所開啟的幾次大規(guī)模現(xiàn)代化立法運動，對于傳統(tǒng)法律文化而言，一個不爭的事實就是，與其對應(yīng)的傳統(tǒng)法律制度基本上消亡了。然而，傳統(tǒng)法律意識在社會成員中卻依然廣泛地存在著。但另一方面，對于現(xiàn)代法律文化而言，實際情況卻是法律制度體系已經(jīng)基本建立起來了，然而與其對應(yīng)的現(xiàn)代法律意識在社會成員當(dāng)中卻并沒有有效地普及開來。

正是基于這種社會現(xiàn)實，傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化如果從法律制度與法律意識的對位關(guān)系上看，就大致呈現(xiàn)出如下幾種不同的情形。其一，彼此之間和諧一致。這里所謂的和諧一致，既包括了傳統(tǒng)法律意識與現(xiàn)代法律意識以及法律制度共同肯定的情形，也包括了它們共同否定的情形。但凡對中國傳統(tǒng)法律文化有所涉獵的研究者必定會注意到，在我們的傳統(tǒng)法律意識當(dāng)中，有一些基本原則其實并沒有隨著近代以來國家與社會的劇烈變遷而過時。事實恰恰相反，它們在當(dāng)下甚至于可預(yù)見的將來會依然有效，即它們依然會制約著我們的行為進而形塑著社會秩序的建構(gòu)，而且，它們也完全符合現(xiàn)代法治原則。依據(jù)梁治平的研究，“在這些原則中間，最突出的即是人們稱之為自然正義的那些要求：相同案件相同對待，不同案件不同對待；罪（與）刑相稱；當(dāng)事人不得裁判自己的案件；裁判者須無私無偏，秉公執(zhí)法……此外，在稍弱意義上，我們還可以提到人們今天歸于法治的另一些原則，比如，法律公開（公布），法律不溯及既往，法律規(guī)定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相對穩(wěn)定，等等”[4]117。其二，彼此之間積極沖突。這里所謂的積極沖突，既包括了傳統(tǒng)法律意識肯定，但現(xiàn)代法律意識以及法律制度否定的情形，也包括了傳統(tǒng)法律意識否定，但現(xiàn)代法律意識以及法律制度肯定的情形。前者如電影《秋菊打官司》中，秋菊所主張的“說法兒”，后者如債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)中債務(wù)人的時效抗辯等。其三，彼此之間消極沖突。這里所謂的消極沖突，既包括了傳統(tǒng)法律意識當(dāng)中沒有涉及，但現(xiàn)代法律意識以及法律制度卻涉及到的情形，也包括了傳統(tǒng)法律意識當(dāng)中雖然涉及了，然而現(xiàn)代法律意識及法律制度卻沒有涉及的情形。前者如抽象法律主體——自然人、公民等，后者如家族財產(chǎn)制度等。

盡管在傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種法律文化之間所呈現(xiàn)出來的上述三種不同的對應(yīng)情形中，的確存在著共同的東西，但也應(yīng)該承認(rèn)，所謂“彼此之間和諧一致”的情況畢竟是少數(shù)。在更多情況下表現(xiàn)出來的還是彼此之間的沖突，無論其類型是積極沖突還是消極沖突。這里，一個非常典型而又影響深遠(yuǎn)的例子就是，極具現(xiàn)代性的、彰顯平等精神與私法自治的現(xiàn)代法律文化中的“抽象人格”，在我們的傳統(tǒng)法律文化中是全然沒有的東西，不僅在制度設(shè)置上沒有相關(guān)的規(guī)定，在觀念表達(dá)上則更是互相抵牾。因為“中國傳統(tǒng)文化不外是家的文化，孝的文化，它不承認(rèn)‘個人’的存在。依此原則組織起來的家，既是社會的基本單位，又是在文化上有著頭等重要意義的倫理實體，其中，身份的原則支配一切。因此，這里不能有法律上抽象平等的人格，不能有根據(jù)自由合意而獨自創(chuàng)造的新的社會關(guān)系，亦不能有個人對于財產(chǎn)的絕對權(quán)利以及物的自由流轉(zhuǎn)”[5]160-161。

對于中西兩種法律文化在“具體人格”與“抽象人格”上所表現(xiàn)出來的如此巨大的差異，梁治平也非常中肯地指出了其根源所在，即“中國古代法律是一種極富等差性的制度，這一特點固然反映了傳統(tǒng)社會中常見的尊卑上下的不平等觀念與現(xiàn)實，但更重要的是，這種等差性最終是在一種可以稱之為‘特殊主義’的社會結(jié)構(gòu)中生長起來的，后者表現(xiàn)為一種由內(nèi)向外、由己而人的‘外推式’建構(gòu)社會關(guān)系的方式。在這種社會關(guān)系結(jié)構(gòu)中，不但尊卑上下，而且親疏遠(yuǎn)近的等差性也受到強調(diào)，因而使得規(guī)則的適用往往因人而異、因事而異……即使在今天，‘特殊主義’的社會關(guān)系模式依然有其生存空間，這種情形不能不視為對法治所要求的規(guī)則的普遍性的一種威脅”[4]120-121。熟悉自近代以來法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程的研究者自然清楚，這一點，也正是晚清變法之際異常激烈的“禮法之爭”的癥結(jié)所在。而且這種“特殊主義”的觀念與行為方式，盡管在當(dāng)下的社會大眾中已經(jīng)有所弱化，但同時我們也不得不承認(rèn)其“余緒不絕”。

有學(xué)者曾認(rèn)真分析了作為“人情之國”的中國社會，進而指出了其中頗為復(fù)雜的“差序格局”。具體來講，這一差序格局呈現(xiàn)出一種“同心圓”結(jié)構(gòu)，“個人”居于中心，由內(nèi)向外分別環(huán)繞著“家人”“熟人”和“外人”（即陌生人）。其不同之處在于，家人之間實行的是“親情與需求法則”，因為親情是凝聚家庭成員的主要力量，所以家庭成員之間要禍福與共，休戚相關(guān)。平常的時候，個人必須努力工作，克勤克儉；若有顯達(dá)之日，個人必須榮宗耀祖、光耀門楣；假如家中有人發(fā)生急難，其他成員則必須全力救助、相互扶持。熟人之間實行的是“人情與人情法則”，在熟人如親戚、朋友、同鄉(xiāng)、同學(xué)、同事之間，會形成一層層不同的關(guān)系網(wǎng)，個人則從屬于其中。由于個人預(yù)期自己和關(guān)系網(wǎng)中的其他人將來可能有再次見面交往的機會，所以個人必須講人情，以人情法則和他人交往，以保持彼此之間的良好關(guān)系。與外人之間實行的則是“冷漠與公平法則”，個人與外人或陌生人交往時往往不講人情，且通常會以理性的態(tài)度計算自己和對方交往的利害得失，并做出最有利于自己的決策[6]32-35。

三、二元法律文化中法律沖突的解決

（一）解決沖突的基本思路

在百余年的法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程中，上述社會、政治及文化等方面的諸多原因，導(dǎo)致了當(dāng)下法律制度與法律意識的復(fù)雜對應(yīng)關(guān)系。因此，在中國特色法治秩序的建構(gòu)中，我們就必須建立起合理的機制來有效化解它們之間的矛盾沖突，并充分發(fā)揮兩種法律文化在社會秩序建構(gòu)、法治中國建設(shè)當(dāng)中的積極作用。在本文看來，大致的思路是：1.對于彼此之間和諧一致的情形，可以探討如何通過有效的措施來進一步推動形成法律意識與法律制度之間相互支撐、彼此促進的良性格局。2.對于彼此之間積極沖突的情形，考慮到實際情況的復(fù)雜性，故應(yīng)區(qū)別對待。對于傳統(tǒng)法律意識肯定，但為現(xiàn)代法律意識與法律制度否定的情形，應(yīng)當(dāng)研究如何通過更為有效且可行的措施來促進傳統(tǒng)法律意識的轉(zhuǎn)化更新，以降低法治秩序建構(gòu)中的社會成本。對于傳統(tǒng)法律意識否定，但為現(xiàn)代法律意識與法律制度肯定的情形，則應(yīng)當(dāng)探討如何建立并且完善相應(yīng)的社會自治機制，從而為社會成員自主的行為選擇以及相應(yīng)的秩序建構(gòu)提供合適的制度空間。3.對于彼此之間消極沖突的情形，也應(yīng)當(dāng)視具體情況而區(qū)別對待。對于傳統(tǒng)法律意識未有涉及，但是現(xiàn)代法律意識與法律制度涉及的情形，應(yīng)當(dāng)考慮如何進一步在社會成員當(dāng)中培養(yǎng)起現(xiàn)代法律意識，以期為現(xiàn)代法律制度發(fā)揮實效提供堅實的觀念支撐，進而提高其在社會秩序建構(gòu)中的規(guī)范作用。對于傳統(tǒng)法律意識雖然涉及，但現(xiàn)代法律意識與法律制度卻未有涉及的情形，則應(yīng)當(dāng)探討如何在傳統(tǒng)法律意識的基礎(chǔ)上，積極促進“非正式法律制度”有效且合理產(chǎn)生的社會機制，以期促進傳統(tǒng)法律文化在形塑社會秩序上的積極作用。

（二）傳統(tǒng)法律意識的轉(zhuǎn)化

在當(dāng)下的法治中國建設(shè)中，傳統(tǒng)法律意識在社會大眾當(dāng)中仍舊普遍存在是一個客觀的事實。由于完成法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型進而實現(xiàn)法治中國，是國家與社會整體現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中極為重要的一環(huán)，所以就必須以現(xiàn)代法律文化為基準(zhǔn)，對傳統(tǒng)法律意識進行必要的分析、判斷和鑒別。然后根據(jù)傳統(tǒng)法律意識與現(xiàn)代法律文化之間的具體關(guān)系，分別采取不同的態(tài)度與措施，或保留、或轉(zhuǎn)化，進而達(dá)成傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化的和諧與共生。

當(dāng)然，在傳統(tǒng)法律意識中，也存在著與現(xiàn)代法律文化及法治原則相統(tǒng)一的內(nèi)容，即如梁治平所指出的“符合自然正義”的那些要求：同案同判，罪刑相稱，當(dāng)事人不得裁判自己的案件，裁判者須無私無偏、秉公執(zhí)法等。此外，在較弱的意義上，甚至也包括了法律必須公開、法律不得溯及既往以及法律不得自相矛盾等[4]117。這些傳統(tǒng)法律意識，可以形成對現(xiàn)代法律文化，包括法律制度與法律意識的有力支持，從而共同致力于形塑法治秩序。因為兩種法律文化是一致的，那么人們即使基于其固有的傳統(tǒng)法律意識，也會認(rèn)可現(xiàn)代法律文化的正當(dāng)性，從而接受其支配，并自覺服從法律。對于此類傳統(tǒng)法律意識，當(dāng)然需要保留，而且還要通過相應(yīng)制度文化的建設(shè)，從而實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化在制度文化與觀念文化上的同構(gòu)。只有這樣，才能更好地發(fā)揮傳統(tǒng)法律文化的作用。因此，在2021年由中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于加強社會主義法治文化建設(shè)的意見》當(dāng)中就明確提出，要傳承中華法系的優(yōu)秀思想和理念，挖掘民惟邦本、禮法并用、以和為貴、明德慎刑、執(zhí)法如山等中華傳統(tǒng)法律文化精華，根據(jù)時代精神加以轉(zhuǎn)化。

但是在傳統(tǒng)法律意識中，也有不少與現(xiàn)代法律文化“積極沖突”的部分，也就是與現(xiàn)代法律制度及法律意識明顯相悖的內(nèi)容。例如，我們的傳統(tǒng)法律意識里，一直就有“殺人償命，欠債還錢”的固有觀念。這種法律意識，在傳統(tǒng)語境下來看，當(dāng)然具有其正當(dāng)性。它們建立在人類社會最樸素的正義觀念的基礎(chǔ)之上，質(zhì)言之，也就是“對等”，亦即平等對待，或者“一報還一報”等?；谶@種傳統(tǒng)觀念，只有“一命償（抵）一命”才是公道的和符合正義的。與此同理，“欠債還錢”也是天經(jīng)地義的，其中當(dāng)然沒有所謂“時效”的限制。而且在傳統(tǒng)社會里甚至還有“父債子償”的觀念，這種觀念和行為還會得到社會大眾的嘉許稱贊，因為它不僅是誠實守信的表現(xiàn)，更體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)文化當(dāng)中位階更高的“孝”的價值要求。

但是上述這些傳統(tǒng)法律意識，不僅與現(xiàn)代法律文化相沖突，而且違反了現(xiàn)代法律制度中的“禁止性規(guī)定”。例如，對于“殺人償命”這種傳統(tǒng)觀念，現(xiàn)代刑罰理念自啟蒙運動之后，即開始逐漸否棄這種單純且極端的“報復(fù)”理念。如在貝卡利亞看來，“死刑既不是必要的，也不是有益的”[7]56。隨之而興起的，則是“矯正”理念，“如果把罪犯變成勞役犯，讓他用自己的勞苦來補償它所侵犯的社會，那么，這種喪失自由的鑒戒則是長久的和痛苦的，這乃是制止犯罪的最強有力的手段”[7]58。此后，這種刑罰理念逐漸在現(xiàn)代刑事立法當(dāng)中得到了貫徹，換言之，在有關(guān)生命刑的法律規(guī)定與司法實踐上，的確在限制報復(fù)，并相應(yīng)地拓展各種矯正性措施。而根據(jù)現(xiàn)代刑法中的罪刑法定原則，如果法律沒有規(guī)定某種犯罪行為所適用的刑罰是死刑，或者盡管法律有規(guī)定，但根據(jù)案件事實，司法機關(guān)沒有判定被告死刑，那么，即使被告的犯罪行為造成了被害人的死亡，也不會“一命償（抵）一命”。

再如對“欠債還錢”這種傳統(tǒng)觀念，根據(jù)現(xiàn)代的民法理論與民事立法，對債權(quán)的保護是有“訴訟時效”上的法律限制的。如果當(dāng)事人怠于行使自己的權(quán)利，并且超過了時效保護的法定期限，債權(quán)就變成了“自然之債”，它不再受到司法的保護。換言之，依據(jù)現(xiàn)代法律文化，不承認(rèn)沒有時間限制的債權(quán)主張的合法性以及正當(dāng)性。

以上所舉的兩個例子，都屬于傳統(tǒng)法律意識與現(xiàn)代法律文化積極沖突中的第一種，即傳統(tǒng)法律意識肯定，但現(xiàn)代法律意識與法律制度否定的情形。鑒于前者違反了后者的“禁止性規(guī)定”，所以基于法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的要求，就必須對前者加以改造。換言之，就是要通過嚴(yán)格的執(zhí)法和司法活動，以及廣泛的普法宣傳，改造行政相對人、訴訟當(dāng)事人以及社會大眾固有的傳統(tǒng)觀念，并確立起相應(yīng)的現(xiàn)代法律意識。

傳統(tǒng)法律意識與現(xiàn)代法律文化積極沖突的另一種類型，則是前者否定但后者肯定的情形。例如，在父母死亡后遺產(chǎn)的繼承問題上，傳統(tǒng)的觀念與做法是“男女有別”，即只有兒子才有權(quán)繼承，女兒尤其是出嫁后的女兒是不能繼承的。但如果依據(jù)現(xiàn)代法律文化，無論在觀念上還是在制度上，兒子與女兒都沒有區(qū)別，他們對父母留下的遺產(chǎn)都有繼承的權(quán)利。當(dāng)然，這種男女有別的繼承觀念與做法，也的確有更為深厚的社會原因，那就是在傳統(tǒng)上，對父母生前的贍養(yǎng)義務(wù)是由兒子承擔(dān)的，出嫁后的女兒是沒有贍養(yǎng)父母的道德義務(wù)的。對于上述情況，由于現(xiàn)代法律文化是“肯定”的，從法律制度上看，屬于賦權(quán)性規(guī)定而非禁止性規(guī)定，那么權(quán)利人自然有選擇行使與否的自由。正是基于這種認(rèn)識，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)傳統(tǒng)法律意識的“否定”，實則就屬于其中的一種“選擇”。因此，現(xiàn)代法律文化就應(yīng)當(dāng)給予傳統(tǒng)法律文化發(fā)揮其規(guī)范功能的相應(yīng)制度空間，這在本質(zhì)上并不違反現(xiàn)代法律制度以及法律意識。就上面這個具體的例子來說，女兒當(dāng)然可以選擇遵守傳統(tǒng)法律文化的約束，即不主張其對于父母遺產(chǎn)的繼承權(quán)。而且她的這種選擇也符合法律的規(guī)定，相當(dāng)于放棄了她在法律上的繼承權(quán)。此外，她當(dāng)然也可以選擇不遵守傳統(tǒng)法律文化的約束，轉(zhuǎn)而尋求現(xiàn)代法律制度的保護與救濟，即主張自己的繼承權(quán)。因為就制度而言，只有現(xiàn)代法律制度才是“剛性”的約束。兩種選擇對于她而言，都有“收益”，但也都有“成本”。但無論她選擇接受哪種法律文化的約束，都說明那一種法律文化在發(fā)揮著形塑社會秩序的功能。盡管也與現(xiàn)代法律文化存在著積極沖突，但這一類的傳統(tǒng)法律意識卻應(yīng)當(dāng)保留，并建立和完善與其相應(yīng)的制度，從而實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化在制度文化與觀念文化上的同構(gòu)。

傳統(tǒng)法律意識與現(xiàn)代法律文化的最后一類對應(yīng)關(guān)系，是消極沖突關(guān)系。對于這類沖突中的第一種，即傳統(tǒng)法律意識未涉及，但現(xiàn)代法律文化涉及到的情況，這里無需討論。因為在這種情況下，需要解決的主要問題是現(xiàn)代法律意識的確立與普及問題，這在上文已經(jīng)論述過了。消極沖突的第二種情況，是現(xiàn)代法律文化未涉及，但傳統(tǒng)法律意識涉及的情形。在這種情況下，由于現(xiàn)代法律文化完全屬于“空白”狀態(tài)，所以實際發(fā)揮形塑社會秩序功能的，是傳統(tǒng)法律文化。這類傳統(tǒng)法律意識自當(dāng)予以保留，同時在制度層面也要進行相應(yīng)的完善，以達(dá)成傳統(tǒng)法律文化的同構(gòu)。

（三）傳統(tǒng)法律制度的再生

基于上文的分析，在傳統(tǒng)法律意識與現(xiàn)代法律文化的三種不同的對應(yīng)關(guān)系當(dāng)中，傳統(tǒng)法律意識呈現(xiàn)出全部或者部分地適合于現(xiàn)代法治的狀態(tài)。其適合于現(xiàn)代法治的部分，就可與現(xiàn)代法律文化一起助力法治秩序的建構(gòu)。在此前提下，傳統(tǒng)法律制度的“再生”就成了問題的關(guān)鍵。因為對于傳統(tǒng)法律文化而言，其“同構(gòu)性不足”的問題，主要就表現(xiàn)在制度層面。但是，本文的目的并不是要探討傳統(tǒng)法律制度具體該如何建立或者完善之類的問題，原因主要有如下兩點：首先，就傳統(tǒng)法律文化而言，無論其制度還是觀念，都是人們在長期的社會交往與博弈的復(fù)雜過程當(dāng)中，經(jīng)過不斷的“試錯”而逐漸形成的，它們不是也不應(yīng)當(dāng)是“設(shè)計”出來的；其次，本文注重的是理論研究，意在探索并闡明現(xiàn)象背后的原理，而非提出相關(guān)的制度設(shè)計方案。所以，關(guān)于傳統(tǒng)法律制度，本文想探討的是，在當(dāng)下的法治語境下，它得以“再生”的制度空間是怎樣的。具體而言，就包括了它得以產(chǎn)生及發(fā)揮作用的制度空間的問題。

其一，傳統(tǒng)法律制度只能以“非正式制度”的形式而產(chǎn)生并維持其存在。換言之，從嚴(yán)格與規(guī)范的意義上來講，它并不是法律，而只是一種社會規(guī)范。它不是由國家制定的，而是從社會中產(chǎn)生的，它是法律多元的一種表現(xiàn)。這種正式制度與非正式制度相互支撐，共同形塑社會秩序的狀態(tài)，在傳統(tǒng)中國的社會治理當(dāng)中也曾存在。根據(jù)黃宗智的研究，中國古代正式的“正義體系”[8]177-181，主要是由刑事法律所構(gòu)成的。但是在司法實踐當(dāng)中，其實各種具體的民事關(guān)系（民間細(xì)事）很少是根據(jù)上述正式的正義體系，即刑事法律來處理的。因為在這個以刑法為主要表征的正式的正義體系之外，還存在著一個非正式的“民事正義體系”。黃宗智指出：“與西方的現(xiàn)代大陸法系相比，中國古代成文民事法律固然顯得比較單薄，但配合整個非正式糾紛解決體系來理解，無疑組成了一個作用極其龐大的民事正義體系?！盵8]178這個非正式正義體系的主要內(nèi)容，就是在民間調(diào)解過程中所逐漸發(fā)展出來的各種規(guī)則以及相應(yīng)的理念。而這一非正式正義體系的主要社會作用，就在于自主處理民間糾紛，使矛盾最小化，從而避免其發(fā)展進而激化成為訴訟甚至是刑事案件。當(dāng)然，如果利用這個非正式的正義體系沒有解決問題，那就轉(zhuǎn)由正式的正義體系來處理。在黃宗智看來，這兩種正義體系同時并存，進而實現(xiàn)民法與刑法之間的交搭與互動，正是中華法系的一大特色。而且，“古代正義體系中的律典之所以會‘以刑為主’，是因為它能夠憑借其龐大有效的非正式正義體系來解決大部分的民間細(xì)事糾紛”[8]182。

現(xiàn)代社會的一個典型特征就是多元化，因此現(xiàn)代社會的治理，也應(yīng)當(dāng)是多元化規(guī)則體系的治理。換言之，除了正式的法律制度之外，還應(yīng)當(dāng)有各種非正式的制度。在當(dāng)下的法治建設(shè)中，其實也在強調(diào)“非正式制度”的建設(shè)?！斗ㄖ紊鐣ㄔO(shè)實施綱要（2020—2025年）》就明確指出要促進社會規(guī)范建設(shè)，以充分發(fā)揮社會規(guī)范在協(xié)調(diào)社會關(guān)系、約束社會行為與維護社會秩序中的積極作用，推動社會成員自我約束、自我管理與自我規(guī)范。此外，《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》提出，完善社會矛盾糾紛多元預(yù)防調(diào)處化解綜合機制，其實也包含了對多元規(guī)則體系的要求。因為既然解決矛盾糾紛的方式是多元的，那么，解決矛盾糾紛的規(guī)則也自然就應(yīng)當(dāng)是多元的。在本文看來，國家關(guān)于法治建設(shè)的上述頂層設(shè)計，就為傳統(tǒng)法律制度的建立和發(fā)展，提供了必要的制度空間。傳統(tǒng)“法律”制度既然是非正式制度，那么，它就當(dāng)然屬于“社會規(guī)范”的范疇。換言之，它可以在上述政策的支持下獲得“再生”。

其二，是傳統(tǒng)法律制度發(fā)揮其規(guī)范作用的制度空間問題。在多元規(guī)則體系下，正式的法律制度既是該體系的重要組成部分，也是這種多元規(guī)則體系，以及多元治理方式的“剛性”邊界。換言之，正式的法律制度既是對這種多元規(guī)則體系以及多元治理方式的保障，也是對它們的剛性約束。因此，對于傳統(tǒng)“法律”制度而言，需滿足其不違反正式的法律制度中的“禁止性規(guī)定”，以及不違反其“法律原則”。只有在這個前提之下，它才可以發(fā)揮其規(guī)范作用進而形塑社會秩序。