我國反壟斷法中沒收違法所得制度的系統(tǒng)化重構(gòu)

張 雅

自2008年《反壟斷法》出臺以來，我國在近14年的反壟斷行政執(zhí)法中以“沒收違法所得并處行政罰款”的規(guī)定為指導(dǎo)。但大量案件表明，面臨復(fù)雜的反壟斷實踐，沒收違法所得這一行政處罰方式并未得到廣泛應(yīng)用，單處罰款已經(jīng)成為主要手段。有學(xué)者對此進行實證研究發(fā)現(xiàn)，沒收違法所得案件在總體反壟斷案件中的占比甚至只有10%左右，執(zhí)法人員常常采取“以罰代沒”的形式進行處罰[1]。當(dāng)然，這與違法所得計算的復(fù)雜性有關(guān)。國家發(fā)展改革委曾在2016年發(fā)布了《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南(征求意見稿)》，但該征求意見稿經(jīng)過多次的修改，仍未最終確定發(fā)布，各界對違法所得的認(rèn)定和計算始終難以達(dá)成共識。因此，反壟斷執(zhí)法機關(guān)在缺乏詳盡法律法規(guī)或指南指導(dǎo)的情況下，對“違法所得”認(rèn)識模糊、標(biāo)準(zhǔn)不一，為避免產(chǎn)生爭議，干脆選擇“違法所得難以計算，故不計算違法所得”的方式。但是，如此一來，我國沒收違法所得與行政罰款的“并處”規(guī)定顯得形同虛設(shè)，一定程度上與部分國家或地區(qū)僅采用罰款的做法并無不同。而“并處”模式作為我國反壟斷法律責(zé)任中的特色制度，區(qū)別于一般國家或地區(qū)的規(guī)定，學(xué)者們對此表現(xiàn)出極高的研究熱情，但對于組合使用還是替代使用的爭論始終未有結(jié)果。

2022年，我國《反壟斷法》迎來制定以來的首次修改，但遺憾的是，新規(guī)不僅未對上述困境進行回應(yīng)和解決，還帶來新的適用難題，導(dǎo)致行政救濟與私人民事訴訟、民事公益訴訟、刑事救濟銜接不暢。這與我國向來重視沒收違法所得并傾向于根據(jù)違法所得計算行政罰款的固有思維密不可分[2]。可以預(yù)見，在今后一段較長時間內(nèi)，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)在面臨經(jīng)營者違法所得難以計算的情況時，依然會選擇倚重單處行政罰款的做法，并將此部分的額度加載在罰款的比率上，或在沒有上一年度銷售額時提高固定罰款金額，以實現(xiàn)“沒收違法所得”的“等價替代”。但這種“替代”是否真的“等價”，標(biāo)準(zhǔn)如何，能否完全實現(xiàn)對違法壟斷經(jīng)營者的適度處罰和威懾？解決這些問題，必須從根本上重塑我國反壟斷領(lǐng)域沒收違法所得的適用模式。

一、我國反壟斷沒收違法所得適用的實證分析

自我國反壟斷法實施以來，相較于民事訴訟私力救濟手段的式微，以沒收違法所得并處罰款的公力救濟手段成為追究壟斷行為法律責(zé)任的主要方式。正視和反思我國反壟斷沒收違法所得適用的現(xiàn)狀和問題，特別是在“并處”的法律規(guī)定下，執(zhí)法機關(guān)究竟對違法所得如何認(rèn)定和計算，難以計算時如何應(yīng)對等，行政處罰決定書能給予最直觀的呈現(xiàn)，因此有必要對反壟斷沒收違法所得的適用進行實證研究。

1.樣本選取

在研究樣本的選擇上，為實現(xiàn)有的放矢，本文主要從兩個維度考慮：一是行為類型。我國僅對濫用市場支配地位行為和達(dá)成并實施壟斷協(xié)議行為的經(jīng)營者采取“沒收違法所得并處罰款”的處罰方式，因此文章僅分析上述兩種行為的行政處罰結(jié)果，使樣本總量更為客觀，不致稀釋統(tǒng)計概率。二是時間跨度。隨著執(zhí)法經(jīng)驗的積累和執(zhí)法人員專業(yè)度的提升，近兩年的執(zhí)法數(shù)據(jù)能夠更為清晰地反映現(xiàn)階段執(zhí)法水平的情況，由此得出的結(jié)論更合理，也對完善思路的指引更科學(xué)。基于上述考慮，筆者對國家市場監(jiān)督管理總局官方網(wǎng)站上公布的自2021年1月28日至2022年9月2日以來查處的42起涉及濫用市場支配地位行為和達(dá)成并實施壟斷協(xié)議行為案件的行政處罰決定書進行實證分析。

2.樣本分析

在沒收違法所得適用方面，只有19起案件并處沒收違法所得，占總樣本數(shù)量的45.24%；其余23起僅進行了行政罰款，占總樣本數(shù)量的54.76%，其中沒有違法所得的有3起，違法所得為負(fù)的有1起，違法所得難以計算的有7起，未進行任何理由說明的有12起，除卻違法所得為零及負(fù)值的情況，其他19起案件僅采取罰款處罰顯然與立法相背離，并且在實施“以罰代沒”時均未對罰款比率是否考慮違法所得進行特別說明。如此現(xiàn)狀，究竟是立法不適宜還是執(zhí)法不重視，值得關(guān)注和深入討論。

在違法所得的計算方面，19起沒收違法所得的案件中，有7起并未對違法所得的計算方式進行說明，僅在最終的處罰決定中直接提出沒收數(shù)額。在其余12起案件中，執(zhí)法機關(guān)對違法所得的計算方式通常依據(jù)《行政處罰法》第28條第2款或《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第2條，以當(dāng)事人實施違法行為獲取的全部收入減去當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的合理支出得出違法所得金額，這里的全部收入通常包括直接收入和間接收入。例如，在“貴州周富承物流有限公司濫用市場支配地位案”①中，執(zhí)法機關(guān)認(rèn)為違法所得不僅包括當(dāng)事人通過協(xié)議直接獲取的指定保險回饋數(shù)額，而且包括通過促成他人簽訂合作協(xié)議獲取的間接利益，無論是直接還是間接降低當(dāng)事人營業(yè)成本、提高營業(yè)利潤的經(jīng)濟利益部分都屬于違法所得。而在計算來源方面，執(zhí)法機關(guān)一般通過涉案協(xié)議、交易明細(xì)、財務(wù)數(shù)據(jù)等證據(jù)確認(rèn)違法所得的數(shù)額，在案件復(fù)雜的情況下，也會通過會計師事務(wù)所出具的審計報告進行確認(rèn)。

在違法所得的歸屬方面，執(zhí)法機關(guān)通常只要求違法經(jīng)營者退還涉及壟斷行為的押金、保證金等，而違法所得收入則予以沒收，上繳國庫。例如，“寧夏長燃天然氣有限公司濫用市場支配地位案”②中，當(dāng)事人濫用市場支配地位銷售報警器和波紋管的所得扣除合理成本后的金額被認(rèn)定為違法所得，全部沒收，并未返還消費者。當(dāng)然，若是當(dāng)事人已經(jīng)主動退返的部分通常不再計入違法所得，如“宜興港華燃?xì)庥邢薰緸E用市場支配地位案”③中當(dāng)事人濫用市場支配地位收取高額采暖增容費，并在燃?xì)夤艿腊惭b上收取不公平高價，前者由于當(dāng)事人主動退回不計入違法所得，后者以抽樣工程合同金額與第三方機構(gòu)造價評估金額偏離比例計算為違法所得進行沒收，同樣沒有返還受害消費者。

在違法所得難以計算的案件中，常見的現(xiàn)實困難主要包括三類：一是實際違法銷售額“成分”復(fù)雜，如“北京凱瑞聯(lián)盟教育科技有限公司壟斷協(xié)議案”④中當(dāng)事人違法所得來自對違反壟斷條款的加盟商的罰款，但實際全部罰款中還涉及其他違約情形，執(zhí)法機關(guān)無法對壟斷行為所致的違法所得進行準(zhǔn)確剝離；二是“反事實”情況難以推測，如“蓋思特利商貿(mào)(北京)有限公司限定最低轉(zhuǎn)售價格壟斷協(xié)議案”⑤和“上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司濫用市場支配地位案”⑥均是由于執(zhí)法機關(guān)難以確定當(dāng)事人未實施壟斷行為時涉案產(chǎn)品的合理價格，繼而難以明確違法所得；三是當(dāng)事人財務(wù)狀況特殊，如在“新田縣龍泉機動車駕駛員培訓(xùn)學(xué)校等壟斷協(xié)議案”⑦和“遵義市中心城區(qū)8家液化石油氣經(jīng)營企業(yè)達(dá)成并實施壟斷協(xié)議案”⑧中均因當(dāng)事人財務(wù)制度不健全，無法提供翔實的財務(wù)資料或數(shù)據(jù)，導(dǎo)致執(zhí)法機關(guān)無法準(zhǔn)確核實其產(chǎn)品成本，計算壟斷利潤。

二、“并處”模式下沒收違法所得適用難題剖析

無論在修訂前還是修訂后，我國反壟斷法都堅持對濫用市場支配地位行為和達(dá)成并實施壟斷協(xié)議行為采取“沒收違法所得并處上一年度銷售額1%以上10%以下罰款”的處罰措施。從立法層面看，這種“并處”模式要求將沒收違法所得和行政罰款同時適用，沒有授予反壟斷執(zhí)法機關(guān)對前者的自由裁量權(quán)。從上述針對反壟斷沒收違法所得適用的實證研究可以看出，真正遵循并處模式處罰的案件只有45.24%，當(dāng)然這個數(shù)據(jù)相較于2008—2018年期間沒收違法所得30.30%的適用率(66起濫用市場支配地位及實施壟斷協(xié)議的案件中僅20起適用)[3]已經(jīng)有明顯提升，但這依然表明自反壟斷法立法以來，沒收違法所得的立法與執(zhí)法始終存在雙向背離：立法脫離執(zhí)法，執(zhí)法背離立法。而本次修訂在這一問題上沒有任何改進也著實令人費解，尤其是在引入反壟斷公益訴訟的情況下，沒收違法所得的適用將會面臨新的難題。

1.違法所得衡量尺度不一致

在沒收違法所得的實施中，違法所得的認(rèn)定既是重點也是難點。根據(jù)我國《行政處罰法》第28條規(guī)定，違法所得是指“實施違法行為所取得的款項”，這一規(guī)定既未明確內(nèi)涵，也未劃定外延，很難對執(zhí)法實踐進行具體指導(dǎo)。事實上，被處以沒收違法所得的案件中，大部分處罰決定書并未對違法所得的認(rèn)定進行詳細(xì)說明，其計算標(biāo)準(zhǔn)不得而知；而為數(shù)不多的詳述違法所得確認(rèn)過程的案件中，衡量尺度也并不一致，主要分為以下三種標(biāo)準(zhǔn)。

一是壟斷收入標(biāo)準(zhǔn)。在這種標(biāo)準(zhǔn)下，只要是與壟斷行為實施有關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)所帶來的收入都屬于非法收益，不應(yīng)歸于違法經(jīng)營者，因此，在經(jīng)營者實施壟斷行為期間獲得的全部收入都被認(rèn)定為違法所得。這種標(biāo)準(zhǔn)未考慮經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)過程中支出的合理成本和利潤，無疑擴大了違法所得的認(rèn)定范圍。

二是壟斷利潤標(biāo)準(zhǔn)。《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》中規(guī)定，違法所得的計算應(yīng)當(dāng)以“當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入”減去“當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觥?，在此?biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)下，壟斷利潤即為違法所得，是經(jīng)營者實施違法壟斷行為獲得的全部收入扣除其應(yīng)當(dāng)繳納的稅費和在經(jīng)營過程中產(chǎn)出的合理成本所得。實踐中執(zhí)法機關(guān)多采取此標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)違法所得。壟斷利潤標(biāo)準(zhǔn)雖然較壟斷收入標(biāo)準(zhǔn)考慮了經(jīng)營成本，但本質(zhì)上是實施壟斷行為的全部利潤，既包括合理利潤(未實施壟斷行為狀態(tài)下可能獲取的利潤)，也包括非法利潤。顯然，兩個標(biāo)準(zhǔn)都忽略了合理利潤。

三是直接壟斷利潤標(biāo)準(zhǔn)。相較于壟斷利潤標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)只考慮與違法壟斷行為相關(guān)的直接利潤，表現(xiàn)為只計算直接行為人的壟斷利潤，而對相關(guān)企業(yè)(如交易相對方、關(guān)聯(lián)公司等)因壟斷行為獲取的利潤不作處理。該標(biāo)準(zhǔn)對違法所得的計算覆蓋度過分縮小，可能導(dǎo)致投機行為，使沒收違法所得的功能名存實亡，無法真正起到對競爭損害的彌補作用。

計算標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一勢必導(dǎo)致同案不同判，既可能對違法經(jīng)營者過度威懾，也可能出現(xiàn)威懾不足的窘?jīng)r，不僅加大了執(zhí)法難度，而且提高了執(zhí)法成本。

2.“以罰代沒”數(shù)額擬制不科學(xué)

沒收違法所得是一種公平的金錢補救措施，旨在剝奪不法分子的不當(dāng)?shù)美涔δ艿牟豢商娲砸舱潜敬涡薹ㄒ廊粓远ǖ乇Ａ粼撎幜P措施的原因。但實踐中執(zhí)法人員更傾向選擇“以罰代沒”，使經(jīng)營者承擔(dān)大于其壟斷獲利的經(jīng)濟責(zé)任[4]。“以罰代沒”確實有理論上的合理性：違法所得的計算對理論和技術(shù)的要求高、難度大，準(zhǔn)確從全部營業(yè)收入中剝離出違法利益非常困難，在沒有相關(guān)規(guī)定指導(dǎo)的情況下，通過增加罰款數(shù)額達(dá)到?jīng)]收不當(dāng)利益的方式或許可行。

然而，“以罰代沒”的本質(zhì)是將經(jīng)營者上一年度銷售額的一定比例擬制為違法所得，這樣的做法是典型的取效率而舍公平。首先，就計算基礎(chǔ)來說，“銷售額”本身存在概念歧義，究竟是經(jīng)營者的全部產(chǎn)品或服務(wù)的銷售額，還是涉及壟斷行為的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售額？前者的數(shù)額最方便獲得，可以直接根據(jù)經(jīng)營者的年度財務(wù)報告等財務(wù)資料確定，但此時擬制的違法所得數(shù)額并不能準(zhǔn)確反映壟斷獲利或壟斷損害，反而擴大了計算基數(shù)，可能導(dǎo)致威懾過度；而后者將銷售額認(rèn)定為受壟斷行為直接或間接影響的銷售收入總和，雖然能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)公平，但可能同樣陷入難以計算的循環(huán)。其次，就時間跨度來說，只選取“上一年度”的銷售額，無論“上一年度”的計算起點如何，都忽略了違法行為的持續(xù)時間：對于實施期間少于一年的案件，擬定數(shù)額可能高于實際違法所得，產(chǎn)生過度威懾；而對于實施期間多于一年的案件，擬定數(shù)額可能少于實際違法所得，出現(xiàn)威懾不足。最后，就擬制比例來說，我國規(guī)定罰款比率的浮動范圍是1%—10%，因此“以罰代沒”時違法所得加罰款的比率上限也只有10%，但現(xiàn)實中的壟斷行為尤其是性質(zhì)惡劣的核心卡特爾行為等，本身獲取的不當(dāng)利潤可能就高于銷售額的10%，而且為避免爭議，處罰決定書中通常對于考慮違法所得因素的罰款比率認(rèn)定也避而不談，不透明的擬制方法嚴(yán)重影響了反壟斷處罰結(jié)果的威懾力和可預(yù)測性。

3.反壟斷多元救濟銜接不暢通

本次修法前，我國反壟斷法律救濟僅通過兩個途徑：一是以執(zhí)法為手段的行政救濟，二是以司法為手段的私人民事救濟[5]。但本次修法提出了多元救濟模式，新增了民事公益訴訟和刑事救濟。如此一來，多種救濟間的銜接將成為新法實施面臨的重要問題。這種銜接主要關(guān)乎先后實施的不同法律措施能否對受害人實現(xiàn)充分救濟，對違法者進行適度懲罰，其核心矛盾在于違法所得的處置。

根據(jù)《行政處罰法》第74條規(guī)定，違法所得“必須全部上繳國庫”，“除依法應(yīng)當(dāng)退還、退賠的外，財政部門不得以任何形式向作出行政處罰決定的行政機關(guān)返還罰款”。但實踐中大部分沒收違法所得款項均沒入國庫，退還受害人的較少[6]，導(dǎo)致對其他救濟方式的實施帶來阻礙。一方面，就刑事救濟而言，新法第67條規(guī)定，違反反壟斷法構(gòu)成犯罪的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而《刑法》第64條規(guī)定，犯罪分子的違法所得應(yīng)予以追繳或責(zé)令退賠，可見刑事救濟中違法所得應(yīng)當(dāng)退還受害人。另一方面，就民事救濟而言，包括私人民事訴訟和民事公益訴訟，新法第60條規(guī)定，因壟斷行為給他人造成損失的經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，設(shè)區(qū)的市級以上人民檢察院可以就損害社會公共利益的壟斷行為提起民事公益訴訟，根據(jù)《民法典》第179條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，賠償損失是違法經(jīng)營者應(yīng)該承擔(dān)的民事責(zé)任之一，而通常受害人遭受的壟斷損失正是壟斷經(jīng)營者違法所得的來源。因此，在刑事和民事救濟中均倡導(dǎo)違法所得返還當(dāng)事人。

三種救濟方式的功能并不沖突，同一違法行為極可能承擔(dān)多種法律責(zé)任。若是刑事和民事救濟在前，在違法所得已返還當(dāng)事人的情況下，行政處罰自然只能處以罰款。但若行政處罰在前，在已經(jīng)沒收違法所得的情況下要求經(jīng)營者承擔(dān)民事或刑事責(zé)任，返還受害人損失的法律責(zé)任則會受到阻礙：要么受害人難以獲得賠償，壟斷損失無法救濟；要么受害人獲得賠償，違法經(jīng)營者需承擔(dān)雙倍責(zé)任，導(dǎo)致懲罰過度。

因此，目前違法所得上繳國庫的做法令新法提出的多元救濟方式難以順暢銜接，并嚴(yán)重割裂行政處罰與其他救濟手段的適用。

三、反壟斷領(lǐng)域沒收違法所得適用模式比較分析與借鑒

探討我國反壟斷沒收違法所得制度的重構(gòu)，離不開對成熟反壟斷經(jīng)驗的研究。考察世界范圍內(nèi)的反壟斷處罰措施可以發(fā)現(xiàn)，沒收違法所得與罰款的組合適用主要包括合并模式、補充模式和復(fù)用模式。

1.合并模式分析

歐盟是應(yīng)用合并模式的典型代表地區(qū)。歐盟委員會認(rèn)為違法行為所涉及的銷售價值與行為持續(xù)時間兩個因素，不僅是反映違法行為對經(jīng)濟利益影響的合適指標(biāo)，而且可以體現(xiàn)各個違法經(jīng)營者在違法行為中的相對權(quán)重。因此，在基礎(chǔ)罰款金額的計算方面，以經(jīng)營者參與違法行為的最后一個完整營業(yè)年度的銷售額為銷售價值，根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度確定基礎(chǔ)罰款比例(不超過30%)，再乘以違法行為的持續(xù)時間?？梢?，違法行為涉及的銷售價值與行為持續(xù)時間被綜合用于違法所得的擬制，以確保在基礎(chǔ)罰款金額的計算中就覆蓋違法利益的剝奪。此外，歐盟于2006年頒布的《根據(jù)〈1/2003號條例〉第23(2)(a)條規(guī)定處以罰款的確定方法的指南》中第31條規(guī)定，如果可以估算壟斷行為的違法所得，歐盟委員會將考慮提高罰款金額以超過違法所得的數(shù)額[7]。由此觀之，在歐盟，無論壟斷經(jīng)營者的違法所得能否確定，罰款都要涵蓋并超過這一不當(dāng)?shù)美臄?shù)額。除此之外，匈牙利、英國的罰款和日本、韓國的課征金制度也都在一定程度上合并了沒收違法所得的功能。

在合并模式下，罰款的功能不僅在于預(yù)防和壓制，還在于剝奪所得[8]。為了實現(xiàn)有效的懲罰和威懾效果，無論是基于獲利還是基于損害確定的罰款數(shù)額，都必然要高于違法壟斷行為的獲利或損害。但這種模式在現(xiàn)實中與我國均面臨難以準(zhǔn)確計算違法所得的問題，因此許多國家在罰款數(shù)額的基本確定上采取“擬制”的方式，擯棄對實際違法所得的計算，轉(zhuǎn)而將銷售額的一定比例擬定為壟斷利益[9]。

2.補充模式分析

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為沒收違法所得旨在剝奪不法分子的不當(dāng)?shù)美?，并阻止其他人未來的違法行為。長期以來，剝奪違法者從非法行為中獲得的一切利益都被視為適當(dāng)、必要的反壟斷補救措施。盡管如此，沒收違法所得并不是反壟斷案件的必要補救措施，通常只作為補充性懲罰手段。這源于美國成熟的反壟斷制度具有靈活、多元的救濟工具，尤其是美國反壟斷私人訴訟的數(shù)量在世界范圍內(nèi)都遙遙領(lǐng)先，受害者可以在私人訴訟中獲得3倍損害賠償，而且發(fā)達(dá)的集體訴訟制度通?？梢哉偌綆缀跛械谋景甘芎φ撸虼嗽诜磯艛鄨?zhí)法機關(guān)處罰時較少考慮沒收違法所得。

美國最早在反壟斷領(lǐng)域適用沒收違法所得的案件是1999年聯(lián)邦委員會訴麥蘭實驗室一案，并在2003年發(fā)布了《競爭案件中的貨幣公平救濟政策聲明》，強調(diào)沒收違法所得并非常規(guī)的補救措施，聯(lián)邦貿(mào)易委員會只在例外情況下尋求沒收違法所得和返還，且考慮以下三個因素：第一，只有在根本違規(guī)行為明顯的情況下才適用；第二，有合理的基礎(chǔ)來計算違法所得數(shù)額；第三，根據(jù)其他救濟方式的實施情況審議沒收違法所得的必要性[10]。然而自該聲明發(fā)表至2012年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會只在兩起競爭案件中采取過沒收違法所得，因此，該聲明被認(rèn)為過度限制了沒收違法所得的適用而在2012年撤回，委員會強調(diào)僅依賴現(xiàn)行反壟斷法律，使其為使用貨幣公平救濟提供充分指導(dǎo)[11]。

無論如何，在沒收違法所得的適用上美國相當(dāng)謹(jǐn)慎：只有當(dāng)其他補救措施可能無法完全實現(xiàn)反壟斷目的時，或當(dāng)這種貨幣補救措施可能提供重要的額外利益時，才會考慮沒收違法所得；若其他補救措施可能實現(xiàn)完全救濟時，則不再考慮沒收違法所得。由此可見，美國反壟斷法對于避免受害人重復(fù)追償或違法者過度負(fù)責(zé)現(xiàn)象的出現(xiàn)非常重視。

3.復(fù)用模式分析

復(fù)用模式的典型代表國家是德國，德國《反限制競爭法》中規(guī)定了針對違法壟斷行為沒收違法所得和罰款的處罰，但對于二者的適用，并不像我國一樣采取嚴(yán)格的并處模式。

《反限制競爭法》第34條詳細(xì)規(guī)定了競爭主管機構(gòu)實施違法利益沒收的事項，其第1款規(guī)定：“經(jīng)營者故意或過失地違反本法、歐洲共同體條約第81條或第82條規(guī)定或競爭主管機構(gòu)的處分，且因此獲得經(jīng)濟利益的，競爭主管機構(gòu)應(yīng)沒收該經(jīng)濟利益，并令經(jīng)營者給付相當(dāng)于該項利益的金額。”當(dāng)然，經(jīng)濟利益的數(shù)額應(yīng)當(dāng)經(jīng)過估算得出，同時應(yīng)當(dāng)核定經(jīng)營者繳付金額的具體數(shù)目。同時，該法第81條規(guī)定了以故意或過失實施限制競爭行為的罰款，其中第5款規(guī)定因秩序違反行為獲得經(jīng)濟利益，在進行罰款時也應(yīng)當(dāng)對該經(jīng)濟利益進行剝奪。但沒收違法所得和罰款并不總是同時適用，該法第34條第2—5款規(guī)定，若該經(jīng)營者因已支付損害賠償或被處以罰款或被沒收犯罪所得導(dǎo)致第1款中所述經(jīng)濟利益不復(fù)存在時，可以不予沒收，已沒收的應(yīng)退還已證明給付的金額。并且當(dāng)沒收違法所得會對經(jīng)營者造成不公平的嚴(yán)苛?xí)r，應(yīng)當(dāng)僅沒收適當(dāng)金額或不沒收，所獲經(jīng)濟利益過于微小的也應(yīng)停止沒收。此外，在實施期限上，該措施只能在違法行為終了的5年之內(nèi)實施，且對違法所得的沒收期間最長也不得超過5年。可見，德國反壟斷法承認(rèn)沒收違法所得的重要性，但該措施并不是必要的，而是選擇適用。

上述三種模式與我國的“并處”模式相似但又有所不同，相似之處在于都考慮了違法所得剝奪的必要性，不同之處在于剝奪的方式和手段。對于這些模式的認(rèn)識和解剖對我國探究沒收違法所得與罰款的關(guān)系以及違法所得數(shù)額的確定，具有重要參考價值和借鑒意義。

四、沒收違法所得在反壟斷執(zhí)法中的應(yīng)然定位

準(zhǔn)確識別沒收違法所得在反壟斷行政執(zhí)法中的應(yīng)然定位，是探討沒收違法所得與罰款適用模式(組合使用還是替代使用)的基礎(chǔ)和前提。

1.性質(zhì)定位

性質(zhì)是事物間相互區(qū)別的根本屬性[12]。從本質(zhì)上來說，沒收違法所得作為一種負(fù)擔(dān)性行政行為，目的在于實現(xiàn)對不法利益的剝奪。在反壟斷領(lǐng)域，壟斷經(jīng)營者違法所得的直接來源通常是經(jīng)銷商(中端)和消費者(終端)。1977年美國“布倫瑞克公司訴普韋布洛保齡球公司案”首先確立了“壟斷損害原則”[13]，壟斷損害包括抽象壟斷損害和具體壟斷損害：前者指抽象的社會整體經(jīng)濟利益受到的損失，如消費者整體福利減損、市場創(chuàng)新活力下降等，該部分損害并未實際轉(zhuǎn)移給生產(chǎn)者或消費者，因此不僅數(shù)額難以計算，也沒有特定的侵害對象，只能由公權(quán)力代表公共利益追究違法壟斷者的責(zé)任，如采取罰款的經(jīng)濟性懲罰；后者指具體的由他人(消費者或競爭者等)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)者的利益部分，該部分利益是經(jīng)營者實施合法市場競爭行為情況下應(yīng)當(dāng)支出的成本或不應(yīng)當(dāng)獲取的利潤，而事實上被壟斷經(jīng)營者侵占，本質(zhì)上是一種利益轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)采用“歸還”的救濟手段，由于其受損對象特定、明確，因此不僅可以從民事責(zé)任上要求損害賠償，而且可以從行政責(zé)任上沒收違法所得再通過國家財政的轉(zhuǎn)移支付等手段，歸還受損主體。

2.功能定位

我國《行政處罰法》第9條第(二)項規(guī)定，“罰款、沒收違法所得、沒收非法財物”均屬于行政處罰，在學(xué)理上，這三種行政處罰均屬于“財產(chǎn)罰”[14]。作為追究違法責(zé)任的有效手段，沒收違法所得和罰款也被應(yīng)用于反壟斷法中。那么，從功能上來說，二者是否都具有懲罰功能？所謂“懲罰”，應(yīng)指使當(dāng)事人的利益狀態(tài)比違法行為實施前更為惡化[15]。從本質(zhì)上來說，“違法所得”的內(nèi)容是經(jīng)營者獲取的壟斷利益，屬于違法利益；“罰款”的內(nèi)容往往是銷售額的一定比例，而銷售額與違法所得之間并不必然是包含關(guān)系，有時銷售額既包括合法收益也包括違法收益，但特定情況下違法所得可能并不體現(xiàn)在銷售額中。例如在濫用市場支配地位低于成本價銷售時，銷售額中并無具體的壟斷利益，此時沒有違法所得，僅能處以罰款?？梢?，違法所得本身具有不正當(dāng)性，即使被剝奪也并未使違法者獲得額外負(fù)擔(dān)，其利益狀態(tài)只是恢復(fù)到尚未實施違法行為時的狀態(tài)，并沒有比實施前更為惡化，因此不具有懲罰功能。這也是我國行政法律責(zé)任中堅持沒收違法所得與罰款并用的原因。在這種模式下，剝奪不法利益后采取的罰款才真正使違法者喪失了額外的經(jīng)濟利益，達(dá)到懲罰的效果。

3.價值定位

“各得其所”是羅馬法中正義的基本內(nèi)涵[16]。違法所得作為“罪惡之果”，是行為人通過不法行為獲得的本不應(yīng)當(dāng)歸屬自身的利益，沒收違法所得正是對“各得其所”這一內(nèi)涵的深入體現(xiàn)。沒收違法所得的價值追求在于實現(xiàn)不同利益主體之間的平衡[17]。因此，相較于罰款等其他行政處罰手段，其更強調(diào)公平——若非自身正當(dāng)努力獲取即為不法利益，因此形成的“財產(chǎn)權(quán)”不具有法律上的正當(dāng)性，不僅無法得到法律的承認(rèn)和保護，還應(yīng)進行剝奪，使之恢復(fù)應(yīng)然的利益秩序，逆轉(zhuǎn)“損人”以“利己”的危害。從這個層面上來說，沒收違法所得和民法中的返還不當(dāng)?shù)美硐嗨?，只是二者實現(xiàn)“公平”的方式不同，前者通過公權(quán)力保證實施，后者通過私人訴訟請求，且在反壟斷領(lǐng)域沒收違法所得在實質(zhì)公平的追求和實現(xiàn)上更勝一籌。這是因為在市場經(jīng)濟條件下，雖然經(jīng)營者和消費者都是民法意義上相互獨立的平等主體，但由于信息不對稱、行為隱蔽性、經(jīng)營者具有優(yōu)勢地位等因素，消費者無論在信息還是財力方面都無法與經(jīng)營者抗衡。因此，采取提起反壟斷民事訴訟的方式并不能使消費者的利益得到及時有效彌補，在消費者無法得到應(yīng)有的損害賠償時，需要政府基于維護公共秩序之目的，以公權(quán)力出面進行救濟，通過反壟斷執(zhí)法機關(guān)沒收違法所得實現(xiàn)對違法主體不當(dāng)經(jīng)濟利益的剝奪，以實現(xiàn)社會公平。

由此可見，從性質(zhì)、功能、價值上來看，沒收違法所得區(qū)別于其他救濟手段，具有自身存在的合理必要性，具有不可替代性。

五、反壟斷沒收違法所得適用的系統(tǒng)塑造

解決我國現(xiàn)行“并處”模式下沒收違法所得的適用難題，必須打破原有僵化模式的束縛，從轉(zhuǎn)換模式、細(xì)化過程、明確去向三個方面進行全過程的體系化重塑。

1.復(fù)用模式替代“并處”模式

在深入討論破解沒收違法所得適用難題之前，必須首先明確沒收違法所得的存在必要性。目前大多數(shù)國家和地區(qū)都摒棄了這一措施，采用“罰款中心主義”，學(xué)界雖然有“存續(xù)說”“廢除說”“折中說”，但后兩種學(xué)說一直占據(jù)主流地位，尤其是“折中說”，倡導(dǎo)近期保留而遠(yuǎn)期廢除。通過上文對反壟斷領(lǐng)域沒收違法所得應(yīng)然定位的討論，可以看出，沒收違法所得是一種公平的補償辦法，其目的在于消除違法者的不公正收益，區(qū)別于行政罰款的懲罰功能，區(qū)別于私人民事訴訟的個別補償，更與民事公益訴訟共生互補，因此，沒收違法所得是反壟斷救濟體系中不可缺少的一環(huán)，僅僅因為計算困難而采取“廢除說”“折中說”無異于因噎廢食。

在明確繼續(xù)適用沒收違法所得的基礎(chǔ)上，為解決我國目前立法與實踐背離的難題，有必要討論沒收違法所得與罰款的新型適用模式。結(jié)合上文對三種經(jīng)驗?zāi)Ｊ降目疾靵砜矗菏紫?，我國并不適合合并模式。罰款吸收合并沒收違法所得的做法忽略了后者獨特的性質(zhì)、功能和價值，也不利于實現(xiàn)多元救濟方式的銜接。其次，我國也不適合補充模式。將沒收違法所得作為非常規(guī)的補充救濟措施需要其他救濟方式極為成熟，而事實上我國反壟斷私人訴訟的發(fā)展難以比肩美國，民事公益訴訟和刑事救濟尚處于起步階段，行政處罰依然是未來反壟斷救濟的主要手段。最后，靈活的復(fù)用模式既能適應(yīng)我國執(zhí)法實際，又可同時兼顧與其他救濟方式的銜接，不失為明智之選。

具體來說，可以對沒收違法所得的適用采取“原則+例外”的規(guī)定：原則上對于壟斷經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)沒收違法所得，同時處以罰款；但如果經(jīng)營者因為沒有違法所得、已經(jīng)支付公益訴訟損害賠償或被沒收犯罪所得，導(dǎo)致原則條款中所述違法所得不存在的，可以不予沒收，僅處罰款；若已支付私人訴訟損害賠償，則應(yīng)處以罰款并且沒收違法所得時應(yīng)扣除已支付賠償部分，因支付賠償導(dǎo)致原則條款中所述違法所得不存在的，可以不予沒收，僅處罰款。此外，如果沒收違法所得會對經(jīng)營者造成不公平的嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)不沒收或僅沒收適當(dāng)金額。

以沒收違法所得與罰款的復(fù)用模式代替強制性“并處”模式，賦予了反壟斷執(zhí)法機關(guān)合法的自由裁量權(quán)，在充分肯定沒收違法所得救濟價值的基礎(chǔ)上，靈活考慮特殊情形下的適用方式，使反壟斷執(zhí)法兼顧公平和效率。

2.細(xì)化違法所得認(rèn)定與計算方法

違法所得的認(rèn)定與計算，始終是反壟斷執(zhí)法中不可逾越的難題，解決這一問題是確保沒收違法所得與罰款復(fù)用模式順利實施的關(guān)鍵。

根據(jù)前述分析，違法所得是壟斷經(jīng)營者對消費者和相關(guān)市場上競爭者的應(yīng)得利益的侵占，既不是經(jīng)營者實施違法壟斷行為期間獲得的全部收入，也不是經(jīng)營者實施壟斷行為的全部收入扣除經(jīng)營成本，更不是僅包括直接行為人的壟斷利潤?；跊]收違法所得的補償性質(zhì)，違法所得是因違法行為獲得的不當(dāng)利益總和，具體來說：一方面，違法所得是經(jīng)營者實施壟斷行為期間獲得的全部收入扣除合理所得之后的部分，因為即使經(jīng)營者實施了壟斷行為，成本回收也是合理所得，另外也可能存在基于主觀意愿和合理信賴與之正常交易的相對人，與這類主體進行交易所得的收入應(yīng)屬合理所得；另一方面，違法所得不是單純的利潤總和，應(yīng)當(dāng)是扣除合理利潤的剩余部分，該剩余利潤是經(jīng)營者不實施壟斷行為便無法獲得的。

明確違法所得的范圍后，需要對其進行科學(xué)計算。現(xiàn)實中執(zhí)法機關(guān)的計算依據(jù)主要來自經(jīng)營者提供的財務(wù)賬簿或會計師事務(wù)所出具的審計報告，而出于對懲罰的規(guī)避，經(jīng)營者可能對賬簿銷毀、隱瞞或造假，致使違法所得難以計算。因此，在經(jīng)營者無法提供準(zhǔn)確財務(wù)數(shù)據(jù)，第三方會計師事務(wù)所也難以出具審計報告的情況下，采取科學(xué)的估算方法至關(guān)重要。違法所得來自對其他利益主體合法利益的侵占，因此在數(shù)額上約等于受損利益主體的損失總和。從這種意義上來說，違法所得數(shù)額可以擬制為對受損利益主體的損害賠償數(shù)額，其估算方法可以參照反壟斷損害賠償數(shù)額的計算。

在反壟斷私人訴訟發(fā)達(dá)的美國，法院確認(rèn)了多種計算損害賠償?shù)姆椒?，這些方法一般通過“反事實”情況的模擬進行估算。傳統(tǒng)方法有兩種：一是前后法。該方法將受害主體的業(yè)務(wù)情況與不法行為前后不同時期的業(yè)務(wù)情況進行比較，其差額即為原告受損利潤；二是標(biāo)桿法。通常將受害主體的業(yè)務(wù)與另一個不受壟斷行為影響的基本相似的業(yè)務(wù)進行比較，其邏輯是若非壟斷行為的破壞，該主體的業(yè)務(wù)情況本應(yīng)與被比較的業(yè)務(wù)情況相同，從而為原告的損害提供衡量標(biāo)準(zhǔn)[18]。除此之外，Hoyt等人確定了第三種方法——市場份額法，試圖彌補前后法和標(biāo)桿法的不足，最高法院在Zenith Radio Corp.v.Hazeltine Research一案中承認(rèn)了該法的有效性，它通過前兩種方法估算出受害者原本的市場份額，再減去其實際市場份額，結(jié)合市場銷售總額和平均利潤估算出受損數(shù)額[19]。當(dāng)然，除此之外還有其他應(yīng)用相對較少的方法。上述方法雖然主要是針對相關(guān)市場競爭者利益損失的推算，但其中關(guān)于未受壟斷行為影響的產(chǎn)品價格估算對于消費者利益損失的計算也有幫助。

因此，出于保證執(zhí)法效率和平衡當(dāng)事人權(quán)益的考慮，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)在違法所得難以計算時可采取上述方法進行估算。同時，還應(yīng)允許壟斷經(jīng)營者根據(jù)自己提供的違法所得收益證據(jù)進行推定估算數(shù)額的抗辯，以保障其合法利益。

3.建立壟斷違法所得專項資金賬戶

盡管反壟斷更加強調(diào)威懾性，通常關(guān)注旨在遏制未來競爭損害的結(jié)構(gòu)性或行為補救的措施，但不容忽視的是，壟斷行為的一般目的是以犧牲競爭者和消費者利益為代價使違法者獲益，因此反壟斷案件采取金錢救濟措施是適當(dāng)且必要的，應(yīng)當(dāng)采取行動補救因違法壟斷行為造成的損害，剝奪違法者攫取的不法利益。沒收違法所得并返還受害人可以成為反壟斷法中的有效補救辦法，通過剝奪違法者的不當(dāng)?shù)美故芎φ呋謴?fù)到原本的利益狀態(tài)。

根據(jù)我國新反壟斷法的規(guī)定，除了傳統(tǒng)的行政處罰、私人民事訴訟兩種救濟措施之外，民事公益訴訟和刑事訴訟也已納入反壟斷救濟體系。如上文所述，行政處罰中沒收違法所得并由國家取得財產(chǎn)所有權(quán)的做法不利于受害主體利益的恢復(fù)和多元救濟措施的銜接，因此，應(yīng)當(dāng)建立起違法所得返還受害人制度。目前，不少學(xué)者對于這一做法都有共同認(rèn)識，但具體實施方式卻并未言明。事實上，違法所得返還受害人制度并不如想象中那般簡單，尤其是在壟斷影響范圍廣、受損競爭者和消費者基數(shù)大的情況下，如何返還？而且，隨著我國反壟斷民事公益訴訟制度的確立，也必然要面臨勝訴后的損害賠償資金等款項如何管理使用的問題，而現(xiàn)行法律法規(guī)對公益訴訟損害賠償款項的使用管理并不明確。

為實現(xiàn)多元救濟方式的銜接，可以參考環(huán)境民事公益訴訟案件的現(xiàn)實做法，開設(shè)反壟斷救濟專項資金賬戶。不過，實踐中這一賬戶的使用管理權(quán)或歸財政局，或歸檢察院，不統(tǒng)一的管理模式極易滋生新的尋租空間。我國反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)全國反壟斷工作的開展，因此，可以由反壟斷委員會成立反壟斷基金管理中心，對款項進行統(tǒng)一核算和管理。反壟斷執(zhí)法機關(guān)沒收的違法所得款項和反壟斷民事公益訴訟勝訴獲得的款項均進入該基金管理中心，由受害人提供證據(jù)申請獲得賠償；已經(jīng)進行反壟斷私人訴訟的，違法壟斷行為構(gòu)成犯罪的，受害人獲取的賠償均從專項賬戶中支取。當(dāng)然，法律不保護躺在權(quán)利上睡覺的人，出于提高資金利用效率的考慮，壟斷行為受害者申請賠償應(yīng)在一定期限內(nèi)。具體來說，反壟斷執(zhí)法機關(guān)在沒收的違法所得款項進入反壟斷救濟專項資金賬戶時，應(yīng)發(fā)布公告通知相關(guān)受害人在規(guī)定期限內(nèi)申報賠償，超期申請且無合理理由的視為放棄獲賠權(quán)利，專項賬戶內(nèi)超期剩余的資金歸國家所有，可用于支持反壟斷工作的開展。

相信通過建立反壟斷救濟專項資金賬戶，能夠真正實現(xiàn)將沒收的違法所得返還受害經(jīng)營者和消費者的目的，實現(xiàn)主體利益的平衡，暢通反壟斷多元救濟方式的銜接。

結(jié) 語

建立公平、自由的市場競爭機制，促進和保護交易公平，是我國反壟斷法追求的目標(biāo)[20]。而充分實現(xiàn)反壟斷的效率和公平，必須妥善處理沒收違法所得與罰款間的關(guān)系。針對我國目前“并處”模式僵化的困境，有必要采取復(fù)用模式替代“并處”模式，同時細(xì)化違法所得認(rèn)定與計算方法并建立壟斷違法所得專項資金賬戶，從根本上對反壟斷沒收違法所得的適用進行系統(tǒng)塑造，賦予反壟斷執(zhí)法機關(guān)沒收違法所得的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)多主體之間利益的平衡，使反壟斷執(zhí)法兼顧公平和效率，推動沒收違法所得適用的靈活、統(tǒng)一。

注釋

①貴州省市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書-黔市監(jiān)價處〔2022〕10號。②寧夏回族自治區(qū)市場監(jiān)督管理廳行政處罰決定書-寧市監(jiān)處〔2022〕2—3號。③江蘇省蘇州市市場監(jiān)管局行政處罰決定書-蘇市監(jiān)反壟斷案〔2021〕4號。④北京市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書-京市監(jiān)壟罰〔2022〕06002號。⑤北京市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書-京市監(jiān)壟罰〔2022〕06001號。⑥上海市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書-滬市監(jiān)反壟處〔2020〕06201901001號。⑦湖南省市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書-湘市監(jiān)反壟斷處字〔2022〕1—5號。⑧貴州省市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書-黔市監(jiān)價處〔2022〕1—8號。