《民法典》中公平責(zé)任的“變”與“不變”
——以《民法典》第1186條為中心

張玉東

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264005)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)以第七編侵權(quán)責(zé)任為中心，輔之以總則編第八章民事責(zé)任，對侵權(quán)責(zé)任基本規(guī)范進(jìn)行了系統(tǒng)且全面的規(guī)定?！睹穹ǖ洹分械那謾?quán)責(zé)任規(guī)范，對《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋中的規(guī)定，既有承繼與吸收，也有補(bǔ)充與完善。其中，關(guān)于公平責(zé)任規(guī)定的修改即為一例?！睹穹ǖ洹返?186條將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中的“可以根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”。由于這兩種表述具有完全不同的內(nèi)涵，因此，此種表述上的變化并非語詞表達(dá)上的完善，而是對公平責(zé)任規(guī)定的實質(zhì)性改變。

一般認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條為公平責(zé)任的一般條款，在公平責(zé)任制度中處于基礎(chǔ)性地位，統(tǒng)領(lǐng)相關(guān)具體規(guī)定。(1)參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法(第二版)》，北京：法律出版社，2015年，第104頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第91-92頁。而立法者對此基礎(chǔ)性規(guī)定的修改，必然會對公平責(zé)任的適用產(chǎn)生影響。因此，著眼于《民法典》第1186條規(guī)定的變化之處，重新闡釋公平責(zé)任的適用規(guī)則，是妥當(dāng)適用法律的必然要求。然而，對公平責(zé)任的解讀，也應(yīng)對第1186條規(guī)定的不變之處給予充分關(guān)注。所謂不變之處，至少體現(xiàn)為立法者并未刪除該基礎(chǔ)性規(guī)定。同時，立法者除對“可以根據(jù)實際情況”予以修改外，仍保留了條文中的其他表述。就此，值得思考的是，為何立法者在總體上保留了公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定？這種保留究竟意味著什么？

針對上述問題，本文以第1186條規(guī)定的“變”與“不變”為線索，對《民法典》中公平責(zé)任制度的“變”與“不變”進(jìn)行解讀。需要提及的是，關(guān)于公平責(zé)任的既往探討，學(xué)界本就存在極大爭議，對其稱謂、性質(zhì)、條文指向、體系定位、適用條件均存在不同看法。(2)近期關(guān)于公平責(zé)任的系統(tǒng)討論，參見王竹：《侵權(quán)公平責(zé)任論》，北京：中國人民大學(xué)出版社,2021年。因篇幅所限，本文無法就全部爭議展開論述，相關(guān)解讀以第1186條規(guī)定為中心展開。

一、第1186條之“變”與“不變”及其意蘊(yùn)

(一)第1186條之“變”

《民法典》第1186條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失?！痹摋l將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中的“可以根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”，此為第1186條之“變”。

從《民法典》的起草過程看，立法者對修改公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定的態(tài)度可謂堅決。因為，早在“民法典分編草案”一審稿第962條規(guī)定中，立法者即已將“可以根據(jù)實際情況”修改為“可以依照法律的規(guī)定”。(3)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第68頁。此后的二審稿及三審稿中對此修改未作任何變動。至2019年12月28日立法機(jī)關(guān)向全社會發(fā)布的《民法典(草案)》征求意見稿中，立法者刪除了“可以”及“依照法律的規(guī)定”與“由雙方分擔(dān)損失”之間的逗號，將條文修改為“依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失”。最終，《民法典》第1186條保留了公開征求意見稿中的同條規(guī)定。(4)關(guān)于該條在歷次草案中的變化情況，參見石冠彬：《中華人民共和國民法典立法演進(jìn)與新舊法對照》，北京：法律出版社，2020年，第464頁。

立法者之所以對公平責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定做出修改，與《侵權(quán)責(zé)任法》第24條在司法實踐中被混亂適用直接相關(guān)。(5)參見周友軍：《〈民法典〉侵權(quán)責(zé)任編的守成與創(chuàng)新》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第1期。根據(jù)裁判者是否違反依該條所得確定的適用條件為標(biāo)準(zhǔn)，可將混亂適用區(qū)分為兩種情形：其一，裁判者在法律適用上存在明顯錯誤。在該條已明確將適用條件確定為“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的”情形下，裁判者仍于一方或雙方當(dāng)事人存在過錯時，對該條加以適用。其二，裁判者對該條其他適用條件存在不同理解。除行為人與受害人雙方均無過錯外，就該條之適用是否仍有其他事實構(gòu)成上的要求，裁判者存在不同認(rèn)識。具體而言，有的裁判者要求受害人的損害與行為人的行為之間具備因果關(guān)系，有的裁判者對此不做要求。(6)參見陳科：《公平責(zé)任一般條款的司法適用——以100份侵權(quán)案件判決書為分析樣本》，《法律適用》2015年第1期；竇海陽：《侵權(quán)法中公平分擔(dān)損失規(guī)則的司法適用》，《法商研究》2016年第5期。同時，在部分判決中，即便行為人的行為并無違法性，裁判者也會判定行為人承擔(dān)公平責(zé)任。(7)參見王文勝：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉中公平責(zé)任規(guī)則的構(gòu)造、表達(dá)及反思——從“鄭州電梯勸煙案”說起》，《法治現(xiàn)代化研究》2018年第5期。

從制度邏輯上看，公平責(zé)任是一種衡平規(guī)則，屬例外性規(guī)定。這決定了其適用不僅具有補(bǔ)充性，也不具有廣泛性。盡管公平責(zé)任適用混亂的原因之一在于裁判者適用法律錯誤，但更重要的原因在于立法者將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條設(shè)置為獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)卻未對其適用條件進(jìn)行更為明確的限定。由此，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)了“公平責(zé)任是個筐，什么東西都往里裝”的現(xiàn)象。毫無疑問，公平責(zé)任的混亂適用會產(chǎn)生如下弊端：其一，嚴(yán)重違反受害人自擔(dān)損害原則；其二，打破了民眾的行為預(yù)期，虛化了侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能；其三，行為人承擔(dān)了本不應(yīng)由其承擔(dān)的損失，使適用公平責(zé)任反倒不公平；其四，極大引發(fā)了法律適用的不確定性。針對上述弊端，解釋論上提供了兩種解決方法：一種是嚴(yán)格限定《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的適用條件，但其可作為請求權(quán)基礎(chǔ)被直接適用；(8)參見曹險峰：《論公平責(zé)任的適用——以對〈侵權(quán)責(zé)任法〉第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學(xué)》2012年第2期。另一種是將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條解讀為公平責(zé)任的抽象性規(guī)定，否定其可被直接適用。(9)參見郭明瑞：《關(guān)于公平責(zé)任的性質(zhì)及適用》，《甘肅社會科學(xué)》2012年第5期；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究(第二版)》(上卷)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第285頁。與解釋論上的解決方法相對應(yīng)，立法論上對如何規(guī)定公平責(zé)任也形成兩種思路：其一，保留公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定的直接適用性，但應(yīng)明確限定其適用條件；其二，否定公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定的直接適用性，將公平責(zé)任的適用情形限于法律明文規(guī)定。從《民法典》第1186條規(guī)定看，立法者顯然選擇了后者。

《民法典》第1186條的改變，會產(chǎn)生如下影響：

其一，公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。按《侵權(quán)責(zé)任法》第24條表述，法官可基于當(dāng)事人請求，以該條規(guī)定為基礎(chǔ)直接判定行為人承擔(dān)公平責(zé)任，即該條為具有請求權(quán)基礎(chǔ)性質(zhì)的條文。但在《民法典》第1186條中，因刪除“根據(jù)實際情況”并代之以“依照法律規(guī)定”，該條的性質(zhì)也相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為引致性規(guī)范，無法再被直接適用，即受害人不得依該條請求行為人承擔(dān)公平責(zé)任。(10)參見張新寶：《中國民法典釋評·侵權(quán)責(zé)任編》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第82頁。

其二，公平責(zé)任的適用根據(jù)發(fā)生了改變。因《民法典》第1186條已由請求權(quán)基礎(chǔ)轉(zhuǎn)變?yōu)橐滦砸?guī)定，改變了公平責(zé)任的適用根據(jù)?！案鶕?jù)實際情況”作為公平責(zé)任成立之事實構(gòu)成，其指向于個案的具體情形是否與所得適用公平責(zé)任的條件相符，但在“依照法律規(guī)定”中，其直接指向于現(xiàn)行法中的具體規(guī)定。

其三，排除了法官基于授權(quán)而于非法定情形下適用公平責(zé)任的可能。在“民法典分編草案”一審稿、二審稿及三審稿中，立法者將“可以根據(jù)實際情況”修改為“可以依照法律的規(guī)定”。因上述三份草案中“可以依照法律的規(guī)定”與“由雙方分擔(dān)損失”之間有逗號相隔，“可以”應(yīng)被解讀為對“依照法律的規(guī)定”的修飾。如此，“可以依照法律規(guī)定”意味著，法官原則上應(yīng)依照具體性規(guī)定適用公平責(zé)任，而在例外情形下也可不以具體性規(guī)定為依據(jù)適用公平責(zé)任。但在《民法典》第1186條中，因刪除“可以”一詞，就排除了法官基于立法者授權(quán)于非法定情形適用公平責(zé)任的可能。

其四，不得類推適用公平責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?186條將公平責(zé)任的適用情形限于“法律明文規(guī)定”，屬適用范圍上的封閉性規(guī)定，從而也排除了法官對公平責(zé)任的適用情形進(jìn)行類推適用的可能。(11)相反觀點(diǎn)，參見周友軍：《〈民法典〉侵權(quán)責(zé)任編的守成與創(chuàng)新》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第1期。在此意義上，其與《民法典》侵權(quán)責(zé)任編對過錯推定責(zé)任及無過錯責(zé)任之適用范圍的規(guī)定類似。

(二)第1186條之“不變”

相比于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，立法者在《民法典》第1186條中，除將“可以根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”外，未改變條文其他表述，此為第1186條之“不變”。就此，可從三方面解讀。

第一，公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定的保留。雖然《民法典》第1186條相比于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條在條文性質(zhì)上有所改變，即由請求權(quán)基礎(chǔ)轉(zhuǎn)化為引致性規(guī)范，但作為公平責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定，二者的意義是同一的。具體而言，無論是《民法典》第1186條還是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，均為公平責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定，統(tǒng)攝公平責(zé)任的具體性規(guī)定。公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定的保留，于“不變”上具有兩方面意義：其一，保持了公平責(zé)任制度體系的完整性。眾所周知，雖然行為人承擔(dān)公平責(zé)任之理由與過錯責(zé)任及無過錯責(zé)任相異，但在整個侵權(quán)責(zé)任制度中仍有其生存空間。在《民法典》侵權(quán)責(zé)任編對過錯責(zé)任及無過錯責(zé)任均設(shè)有基礎(chǔ)性規(guī)定的情形下，針對公平責(zé)任同樣設(shè)置基礎(chǔ)性規(guī)定，可彰顯其存在價值。由基礎(chǔ)性規(guī)定及具體性規(guī)定共同構(gòu)造公平責(zé)任制度，可體現(xiàn)制度體系的完整性。(12)質(zhì)疑者可能會認(rèn)為，如此認(rèn)定會將公平責(zé)任再次確定為歸責(zé)原則。但需要注意的是，公平責(zé)任是否為歸責(zé)原則的探討，爭議的真正焦點(diǎn)在于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條是否能夠被廣泛適用，而非否定公平責(zé)任的存在。在《民法典》第1186條已對公平責(zé)任的適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格限定的情形下，其已喪失廣泛適用的可能。近期從歸責(zé)原則角度探討公平責(zé)任的論述，參見孟強(qiáng)：《公平責(zé)任歸責(zé)原則的終結(jié)——〈民法典〉第1186條的解釋論》，《廣東社會科學(xué)》2021年第1期。其二，保留了制度確認(rèn)及適用上的限定性。《民法典》第1186條為公平責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定，這意味著現(xiàn)行法中關(guān)于公平責(zé)任的具體性規(guī)定應(yīng)由其所衍生。因此，在哪一條具體性規(guī)定歸屬于公平責(zé)任制度的認(rèn)定上，應(yīng)依該條所得確定的標(biāo)準(zhǔn)予以確認(rèn)。同時，在得以確定為公平責(zé)任具體性規(guī)定之條文的適用中，也應(yīng)遵循為該條所得確定的適用條件加以適用。

第二，認(rèn)定及適用公平責(zé)任一般性條件的確定。由于《民法典》第1186條保留了《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”的表述，這意味著公平責(zé)任的認(rèn)定及適用仍受該表述的約束。這一表述提供了如下信息：其一，公平責(zé)任調(diào)整的是受害人和行為人之間的關(guān)系；其二，對于損害的發(fā)生，受害人和行為人均無過錯；(13)有學(xué)者認(rèn)為，該條中的過錯僅指過失而不包括故意。參見張新寶：《中國民法典釋評·侵權(quán)責(zé)任編》，第83頁。然而，故意相較于過失更具可責(zé)難性，若當(dāng)事人存在過失已無公平責(zé)任的適用，則故意情形更不應(yīng)適用。因此，將該條中的過錯限定為過失，在公平責(zé)任的適用上并不具有實質(zhì)意義。認(rèn)為該條中的過錯包括故意和過失的觀點(diǎn)，參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，北京：人民法院出版社，2020年，第204頁。其三，行為人之行為或為行為人所控制的領(lǐng)域與受害人之損害間應(yīng)具備因果關(guān)系。(14)參見張新寶：《中國民法典釋評·侵權(quán)責(zé)任編》，第83頁。

第三，公平責(zé)任適用之法效果的留白。由于《民法典》第1186條保留了《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中的“由雙方分擔(dān)損失”，這意味著公平責(zé)任適用之法效果并未有所改變。然而，此種法效果上的“不變”，也遺留了一些未決問題。具體而言，在損失的計算上，是否應(yīng)將精神損害計算在內(nèi)，仍不明確。同時，對損失分擔(dān)比例的確定標(biāo)準(zhǔn)仍付之闕如。這些問題仍有待于解釋論上的進(jìn)一步探討。

二、第1186條“變”中所蘊(yùn)含之“不變”

《民法典》第1186條之“變”，無疑改變了公平責(zé)任的適用范圍。具體而言，公平責(zé)任的適用情形因“依照法律的規(guī)定”之改定而大為縮減。盡管“依照法律的規(guī)定”是對法官適用公平責(zé)任情形的限定，但為其所指向的具體性規(guī)定并未因此有所改變。換言之，公平責(zé)任的具體性規(guī)定，并不因立法者將“根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”而發(fā)生改變。只要立法者在《民法典》中未將既往之具體性規(guī)定刪除，其仍將作為公平責(zé)任的具體適用情形而存在。此為第1186條“變”中所蘊(yùn)含之“不變”。

雖然公平責(zé)任的具體性規(guī)定并未因適用情形之縮減有所改變，但哪一條規(guī)定應(yīng)歸屬于公平責(zé)任體系，在學(xué)界解讀《侵權(quán)責(zé)任法》時即存有爭議。因相關(guān)條文被繼續(xù)規(guī)定于《民法典》之中，故本文以《民法典》中的條文為對象進(jìn)行說明。

(一)緊急避險人的適當(dāng)補(bǔ)償

《民法典》第182條為關(guān)于緊急避險的規(guī)定。該條第2款規(guī)定：“危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償?！蹦敲矗o急避險人的“適當(dāng)補(bǔ)償”是否為公平責(zé)任的一種體現(xiàn)呢？一般認(rèn)為，緊急避險為違法性阻卻事由，即緊急避險具有合法性和正當(dāng)性。(15)黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第480頁。其理論基礎(chǔ)在于避險所追求的利益大于給他人造成的損失，符合功利主義比例原則。(16)參見朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論》，北京：法律出版社，2011年，第490頁。因此，即便因避險人造成他人損害而具備損害及因果關(guān)系這些損害賠償責(zé)任成立的共通性要件，也會因避險行為不具違法性而不成立侵權(quán)責(zé)任。這也是《民法典》第182條第3款中將緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任的條件限定為避險行為并無不當(dāng)或不超過必要限度的原因，且其也構(gòu)成對該條第2款適用條件上的限定。換言之，即便在危險是由自然原因引起的情況下，所謂“緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任”，也以避險人的避險措施并無不當(dāng)且未超過必要限度為前提。

盡管在緊急避險情形中，緊急避險人因其行為不具有違法性而不成立侵權(quán)責(zé)任，但這并不表明對緊急避險中受害人的合法權(quán)益不予保護(hù)，只是在具體的保護(hù)路徑上與通常情形下的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則存在不同。具體而言，在緊急避險人的行為合法而損害受害人權(quán)益的情形下，法律仍賦予受害人以補(bǔ)償請求權(quán)。因此，從《民法典》第182條第2款規(guī)定上看，其所調(diào)整的仍為受害人與致害人(緊急避險人)之法律關(guān)系，即合法避險行為造成受害人合法權(quán)益損害的，緊急避險人應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。同時，因緊急避險人之合理避險行為符合法律規(guī)定，則排除對避險人過錯之考量，即避險人對損害的發(fā)生并無過錯。這些特征，符合《民法典》第1186條對公平責(zé)任適用條件的一般性限定。

需要澄清的是，《民法典》第182條第2款所規(guī)定的給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)摹熬o急避險人”，為避險行為的實施人還是因緊急避險而受有利益的人？如為后者，則在避險行為的實施人與受益人非為同一主體時，該款規(guī)定就會因其非為調(diào)整行為人與受害人之關(guān)系，而不再符合公平責(zé)任對調(diào)整關(guān)系的要求。具體而言，若其所調(diào)整的是受益人與受害人之間的關(guān)系，則受益人并非行為人，且因緊急避險人并不為受益人所管控，受益人也并未導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。

本文認(rèn)為，《民法典》第182條規(guī)定中的緊急避險人應(yīng)為避險行為的實施人。理由在于，立法者將緊急避險規(guī)定于總則編第八章，在侵權(quán)責(zé)任體系上是將其定位為不承擔(dān)責(zé)任及減輕責(zé)任的事由。在此意義上，立法之著眼點(diǎn)在于避險行為的合法性，這決定了該條所規(guī)定的緊急避險人應(yīng)為避險行為的實施人。因此，在危險是因自然原因而引起的情況下，也仍應(yīng)由避險行為的實施人給予適當(dāng)補(bǔ)償。在避險行為的實施人與因避險而受益之人為不同主體時，避險行為構(gòu)成無因管理。在避險行為的實施人對受害人給予適當(dāng)補(bǔ)償之后，其可依《民法典》第979條第1款向本人追償。

規(guī)定緊急避險情形下的受害人適當(dāng)補(bǔ)償請求權(quán)的理由在于，法律對受害人的合法民事權(quán)益仍予保護(hù)?；蛘哒f，法律并不會因為保護(hù)他人合法權(quán)益的需要而犧牲同樣應(yīng)受法律保護(hù)的受害人權(quán)益。因此，緊急避險作為違法性抗辯事由，其僅阻卻了避險行為之不法性，但并未因此而肯定結(jié)果上的利益不均衡狀態(tài)。故而，緊急避險人的適當(dāng)補(bǔ)償，屬于公平責(zé)任的具體適用情形。

(二)受益人的適當(dāng)補(bǔ)償

《民法典》第183條規(guī)定：“因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請求補(bǔ)償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！痹摋l將受益人適當(dāng)補(bǔ)償?shù)倪m用區(qū)分為兩種情形：一種為“可以”給予適當(dāng)補(bǔ)償，另一種為“應(yīng)當(dāng)”給予適當(dāng)補(bǔ)償。此種區(qū)分，是對補(bǔ)償可能性的限定，并不影響對該條制度歸屬的認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為，該條中之受益人適當(dāng)補(bǔ)償為公平責(zé)任。(17)參見程嘯：《中國民法典侵權(quán)責(zé)任編的創(chuàng)新與發(fā)展》，《中國法律評論》2020年第3期；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，第205頁。然而，必須看到，為該條所調(diào)整的主體為保護(hù)人(受害人)和受益人。這并不符合《民法典》第1186條對公平責(zé)任適用之主體為受害人與行為人的要求。同時，保護(hù)人(受害人)之損害也并非由受益人所造成。因此，《民法典》第183條之受益人補(bǔ)償，因不符合為《民法典》第1186條所確定的當(dāng)事人關(guān)系及因果關(guān)系要求，而不屬于公平責(zé)任的具體性規(guī)定。事實上，《民法典》第183條在體系上應(yīng)隸屬于無因管理制度，因此，該條中所言“適當(dāng)補(bǔ)償”應(yīng)屬于《民法典》第979條第1款中“管理人因管理事務(wù)受到損失的，可以請求受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償”情形之一種。

(三)被監(jiān)護(hù)人支付賠償費(fèi)用

《民法典》第1188條規(guī)定了被監(jiān)護(hù)人致人損害時的責(zé)任規(guī)則。該條第2款中規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。”對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條中的“支付賠償費(fèi)用”為公平責(zé)任適用的具體情形。(18)參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究(第二版)》(上卷)，第291頁。

被監(jiān)護(hù)人的損害賠償責(zé)任，為比較法上(德國法、奧地利法)適用公平責(zé)任的典型例證。(19)參見馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，北京：法律出版社，2006年，第191-195頁；Helmut Koziol，?sterreichisches Haftpflichtrecht Band II，3 Aufl.，Jan Sramek Verlag 2018，S.839.從比較法上看，在被監(jiān)護(hù)人造成他人損害時，應(yīng)首先確認(rèn)監(jiān)護(hù)人是否承擔(dān)責(zé)任。僅在監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，或無力賠償受害人損害時，才基于受害方與被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)狀況等因素來確定被監(jiān)護(hù)人是否以及在多大程度上承擔(dān)公平責(zé)任。如此認(rèn)定的原因在于，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人為無責(zé)任能力人時，因欠缺主觀過錯要件而原則上不承擔(dān)責(zé)任，但若被監(jiān)護(hù)人在損失分擔(dān)的能力上強(qiáng)于受害人，則也可令其承擔(dān)公平責(zé)任。當(dāng)然，在被監(jiān)護(hù)人之公平責(zé)任的成立上，仍要求其行為具有違法性。于此，在決定公平責(zé)任成立的要素上，對當(dāng)事人雙方經(jīng)濟(jì)因素的考量取代了主觀過錯要素。

然而，我國法上的被監(jiān)護(hù)人致害責(zé)任的構(gòu)造與比較法上并不相同。按條文起草機(jī)關(guān)解釋，在被監(jiān)護(hù)人致害責(zé)任中，外部責(zé)任的承擔(dān)主體為監(jiān)護(hù)人。但在具體承擔(dān)賠償責(zé)任時，如果被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)的，應(yīng)首先從被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足的部分再由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。(20)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，第124頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編釋義》，第76頁。盡管在被監(jiān)護(hù)人支付賠償費(fèi)用的對象上，學(xué)界存在不同解讀，(21)一種觀點(diǎn)認(rèn)為，支付賠償費(fèi)用的對象應(yīng)為被害人; 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，支付賠償費(fèi)用的對象應(yīng)為監(jiān)護(hù)人。相關(guān)探討參見王軼：《作為債之獨(dú)立類型的法定補(bǔ)償義務(wù)》，《法學(xué)研究》2014年第2期。但是，應(yīng)由有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人首先支付賠償費(fèi)用，就決定了被監(jiān)護(hù)人支付賠償費(fèi)用并非為公平責(zé)任。因為，公平責(zé)任本身具有適用上的補(bǔ)充性，即公平責(zé)任并非經(jīng)由一次評價而成立，而是經(jīng)由二次評價而成立。換言之，只有按照通常的責(zé)任規(guī)則，行為人既不構(gòu)成過錯責(zé)任也不構(gòu)成無過錯責(zé)任的情況下，才會有公平責(zé)任的適用空間。然而，因我國法上并未確認(rèn)民事責(zé)任能力制度，這意味著有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人支付賠償費(fèi)用，并非為二次評價的結(jié)果。具體而言，如果被監(jiān)護(hù)人造成他人損害且無相關(guān)免責(zé)事由，(22)“如果被監(jiān)護(hù)人的行為對于完全民事行為能力人來說也無須承擔(dān)責(zé)任的話，那么在這種情況下，監(jiān)護(hù)人也不需要承擔(dān)責(zé)任?！?全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，第124頁。則在其有財產(chǎn)時，即應(yīng)當(dāng)由其支付賠償費(fèi)用。因此，被監(jiān)護(hù)人支付賠償費(fèi)用并不屬于公平責(zé)任的具體表現(xiàn)情形。

(四)暫時沒有意識或者失去控制者的適當(dāng)補(bǔ)償

《民法典》第1190條第1款規(guī)定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償?！痹摽詈蠖嗡缘男袨槿诉m當(dāng)補(bǔ)償，通常被認(rèn)為是關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定，是公平責(zé)任在具體制度中的體現(xiàn)。(23)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編釋義》，第81 頁；張新寶：《中國民法典釋評·侵權(quán)責(zé)任編》，第95頁；程嘯：《中國民法典侵權(quán)責(zé)任編的創(chuàng)新與發(fā)展》，《中國法律評論》2020年第3期；鄒海林、朱廣新主編：《民法典評注：侵權(quán)責(zé)任編》(1)，北京：中國法制出版社，2020年，第296頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，第205頁。本文贊同這一觀點(diǎn)。因為，該條所調(diào)整的是受害人與行為人之間的關(guān)系，受害人的損害由行為人所造成，且行為人對于損害的發(fā)生并無過錯。需要注意的是，此種情形下公平責(zé)任的成立，仍應(yīng)以違法性為前提，且應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況予以考量。

(五)無法確定具體侵權(quán)人時的高空拋物、墜物致害之補(bǔ)償

《民法典》第1254條是關(guān)于從建筑物中拋擲物品或從建筑物上墜落物品，但難以確定侵權(quán)人時如何對受害人進(jìn)行救濟(jì)的規(guī)定。該條第1款規(guī)定：“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。”有觀點(diǎn)認(rèn)為，可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償，為公平責(zé)任的具體體現(xiàn)。(24)參見程嘯：《中國民法典侵權(quán)責(zé)任編的創(chuàng)新與發(fā)展》，《中國法律評論》2020年第3期；張新寶：《中國民法典釋評·侵權(quán)責(zé)任編》，第84頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，第205頁。然而，應(yīng)該看到，這一規(guī)則本身并未遵從公平責(zé)任的設(shè)定邏輯。在高空拋物或墜物情形，“可能加害”與共同危險行為中的“不能確定具體侵權(quán)人”存在不同。后者指向于行為人均實施了“危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為”，而前者指向于多數(shù)行為人并未實施任何違法行為。這意味著，在高空拋物或墜物情形，除實際造成損害的建筑物使用人之外，給予補(bǔ)償者并未侵害受害人的權(quán)益，與受害人的損害之間無任何因果關(guān)系；或者更為直接地說，給予補(bǔ)償者本身就不是《民法典》第1186條所規(guī)定的“行為人”。如此，對于這部分主體，其承擔(dān)的也并非是公平責(zé)任。因此，為《民法典》第1254條所規(guī)定的建筑物使用人補(bǔ)償規(guī)則，不為公平責(zé)任的具體規(guī)定。

三、第1186條“不變”中所蘊(yùn)含之“變”

一如前述，《民法典》第1186條為公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定之保留，為公平責(zé)任之“不變”。此種保留，保持了公平責(zé)任制度體系的完整性，并對公平責(zé)任具體性規(guī)定的認(rèn)定及適用構(gòu)成限定。然而，保留公平責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定，其意義并不止于此。修改后的基礎(chǔ)性規(guī)定，因為排除了對公平責(zé)任進(jìn)行類推適用之可能，固然在法律適用層面限定了公平責(zé)任的適用情形，但是，如果承認(rèn)公平責(zé)任制度在侵權(quán)責(zé)任法中有其存在價值，則意味著存在繼續(xù)對其予以發(fā)展的可能。立法機(jī)關(guān)將公平責(zé)任的適用范圍限于法律明定，主要是出于維護(hù)法律適用之穩(wěn)定性及確定性的需要。因此，在可能及必要的情形下，依據(jù)設(shè)置公平責(zé)任之內(nèi)在機(jī)理，再行規(guī)定公平責(zé)任的具體適用情形，與立法機(jī)關(guān)的考量不相違背。此時，《民法典》第1186條將處于“母規(guī)則”地位，相關(guān)新設(shè)公平責(zé)任具體性規(guī)定由其所衍生。因此，公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定的保留，為未來于特定情形下確認(rèn)新的公平責(zé)任具體性規(guī)定留有依據(jù)，保持了公平責(zé)任制度發(fā)展上的開放性。(25)參見程嘯：《民法典侵權(quán)責(zé)任編的體系結(jié)構(gòu)及總則部分的完善》，《財經(jīng)法學(xué)》2018年第6期。此為《民法典》第1186條“不變”中所蘊(yùn)含之“變”。

雖然公平責(zé)任基礎(chǔ)性規(guī)定的保留保持了制度發(fā)展上的開放性，但并不意味著公平責(zé)任具體性規(guī)定可被隨意創(chuàng)設(shè)。本文認(rèn)為，公平責(zé)任具體性規(guī)定的創(chuàng)設(shè)仍應(yīng)受兩方面限制。

(一)對創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)及規(guī)范位階的限制

由于公平責(zé)任制度被規(guī)定于《民法典》之中，且在內(nèi)容上屬于典型的民事法律規(guī)范，故其屬于民事基本制度。依《立法法》第7條第2款規(guī)定，全國人民代表大會享有制定及修改民事基本法律的權(quán)限。同時，依據(jù)《立法法》第7條第3款規(guī)定，在全國人民代表大會閉會期間，全國人民代表大會常務(wù)委員會享有對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改的權(quán)限，但不得與該法律的基本原則相抵觸。因公平責(zé)任具體性規(guī)定的創(chuàng)設(shè)屬于對公平責(zé)任制度之補(bǔ)充和修改，基于上述兩款規(guī)定，有權(quán)創(chuàng)設(shè)公平責(zé)任具體性規(guī)定的機(jī)關(guān)為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會。

公平責(zé)任具體性規(guī)定可由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會創(chuàng)設(shè)固屬無疑，值得考慮的是，行政機(jī)關(guān)是否享有創(chuàng)設(shè)公平責(zé)任具體性規(guī)定的權(quán)力呢？依《立法法》第9條規(guī)定，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要對《立法法》第8條中的事項制定行政法規(guī)。在可授權(quán)的事項中，第八項為民事基本制度。因公平責(zé)任制度屬民事基本制度，這似乎意味著在全國人大及其常委會授權(quán)情形下，國務(wù)院可以行政法規(guī)的形式創(chuàng)設(shè)公平責(zé)任的具體性規(guī)定。然而，需要注意的是，依《立法法》第9條規(guī)定，全國人大及其常委會的授權(quán)立法也有條件上的要求，具體包括兩點(diǎn)：一為授權(quán)事項尚未制定法律；二為授權(quán)事項不應(yīng)關(guān)涉犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰以及司法制度等。顯然，公平責(zé)任具體性規(guī)定的創(chuàng)設(shè)與第二點(diǎn)要求無關(guān)，但仍受第一點(diǎn)要求的限定。因公平責(zé)任制度已然在《民法典》中有所規(guī)定，其并不屬于“尚未制定法律”的事項。如此，就公平責(zé)任具體性規(guī)定的創(chuàng)設(shè)而言，已無全國人大及其常委會授權(quán)行政機(jī)關(guān)立法之可能。同時，在沒有授權(quán)之可能的情形下，行政機(jī)關(guān)也自然無權(quán)在行政法規(guī)中規(guī)定公平責(zé)任的具體適用情形。

此外，值得探討的是，最高人民法院可否以司法解釋的形式確立新的公平責(zé)任具體性規(guī)定？對此，學(xué)界存在肯定觀點(diǎn)。(26)參見尹志強(qiáng)：《〈民法典〉背景下公平責(zé)任的規(guī)范體系與理解適用》，《中共貴州省委黨校學(xué)報》2020年第5期。本文認(rèn)為，就此問題，可從以下幾方面加以分析。

首先，對公平責(zé)任具體適用情形的規(guī)定，屬于窮盡式列舉。立法者對《民法典》第1186條之改定，已使其不再具有一般條款的性質(zhì)，而僅為基礎(chǔ)性規(guī)定且屬引致性規(guī)范，得以適用公平責(zé)任的情形體現(xiàn)為現(xiàn)行法中的具體性規(guī)定。因此，在公平責(zé)任的適用情形上，立法者采取的是列舉式規(guī)定。同時，在第1186條的條文表述中，也并未出現(xiàn)類似于“主要依照現(xiàn)行法之特別規(guī)定”的表達(dá)，這說明，立法者對公平責(zé)任適用情形的列舉，屬窮盡式列舉。如此，已無最高人民法院通過解釋《民法典》第1186條而確定新的公平責(zé)任適用情形的空間。

其次，對公平責(zé)任適用情形的窮盡式列舉，不存在法官進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的可能。一般認(rèn)為，法律漏洞是以整個現(xiàn)行法律秩序為標(biāo)準(zhǔn)的法律秩序的“違背計劃的非完整性”(27)伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第347頁。。若法律存在漏洞，則法官可基于妥當(dāng)?shù)膬r值判斷予以填補(bǔ)。那么，《民法典》中對公平責(zé)任的適用范圍采窮盡式列舉，是否意味著在公平責(zé)任適用情形的確定上存在法律漏洞呢？本文認(rèn)為，此種情形是否構(gòu)成法律漏洞，取決于對立法者計劃的確定。從《民法典》第1186條的修改過程看，立法者將“根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”，其根本目的在于縮減公平責(zé)任的適用情形。換言之，立法者是有意識地將公平責(zé)任的適用情形限定于法律的明文規(guī)定，以實現(xiàn)其對公平責(zé)任適用情形之確定性追求。此時，如果最高人民法院認(rèn)為對公平責(zé)任適用情形的窮盡式列舉存在法律漏洞，并以司法解釋的形式創(chuàng)設(shè)公平責(zé)任具體性規(guī)定，就屬于違反法律。

最后，依我國相關(guān)法律規(guī)定，法院也不存在背離法律進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)設(shè)的可能。立法者對公平責(zé)任采取窮盡式列舉之理由及目的已至為明顯。那么，法院可否背離立法者之計劃而創(chuàng)設(shè)相關(guān)規(guī)則呢？具體而言，在法院明知立法者將公平責(zé)任的適用情形限定于法律規(guī)定的情況下，是否可以背離立法者的設(shè)定而創(chuàng)設(shè)公平責(zé)任的具體規(guī)定呢？就此問題的回答，涉及《憲法》及《立法法》對立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)權(quán)限配置的解讀。如果法院可以背離立法者計劃創(chuàng)設(shè)規(guī)則，則在實質(zhì)上賦予了其修改法律的權(quán)力。依《憲法》第58條、第128條及第131條規(guī)定，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使立法權(quán)，人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)。同時，依《立法法》第104條規(guī)定，最高人民法院僅享有適用法律時針對具體法律條文的解釋權(quán)，且其解釋應(yīng)符合立法的目的、原則和原意?；谏鲜鲆?guī)定，最高人民法院不得違背立法者的原意，徑自創(chuàng)設(shè)公平責(zé)任的具體性規(guī)定。當(dāng)然，其可以依據(jù)《立法法》第104條規(guī)定，向全國人民代表大會及其常務(wù)委員會提出設(shè)定公平責(zé)任具體性規(guī)定的議案。

綜上，公平責(zé)任具體規(guī)定僅能由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會通過法律的形式予以創(chuàng)設(shè)。(28)同樣觀點(diǎn)參見程嘯：《民法典侵權(quán)責(zé)任編的體系結(jié)構(gòu)及總則部分的完善》，《財經(jīng)法學(xué)》2018年第6期。

(二)對創(chuàng)設(shè)條件的限制

對公平責(zé)任創(chuàng)設(shè)條件的限制，與我們對公平責(zé)任制度的認(rèn)識相關(guān)。從《民法通則》開始，我國法上的公平責(zé)任制度一直被規(guī)定于侵權(quán)責(zé)任制度中，是侵權(quán)責(zé)任制度的重要組成部分。原因在于，公平責(zé)任制度所要解決的是受害人的損害填補(bǔ)問題，且損害填補(bǔ)關(guān)系中的當(dāng)事人為受害人和行為人。如此，公平責(zé)任必然會在事實構(gòu)成與法效果上與過錯責(zé)任及無過錯責(zé)任具有諸多共同特征。然而，公平責(zé)任與過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任顯然存在差異。這體現(xiàn)為令行為人承擔(dān)公平責(zé)任的理由與承擔(dān)過錯責(zé)任及無過錯責(zé)任的理由存在不同。后者常被稱為歸責(zé)事由，而行為人承擔(dān)公平責(zé)任的理由并不被稱為歸責(zé)事由。也因此，公平責(zé)任被認(rèn)為不屬于真正的侵權(quán)責(zé)任，(29)參見張谷：《論〈侵權(quán)責(zé)任法〉上的非真正侵權(quán)責(zé)任》，《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第3期。在稱謂上也被稱為公平分擔(dān)損失規(guī)則。(30)參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法(第四版)》，北京：法律出版社，2021年，第259頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，第202頁。盡管如此，在解釋為何應(yīng)由行為人而非他人分擔(dān)損失上，相關(guān)理由也是以“歸責(zé)”的形式體現(xiàn)的，只是這些理由在強(qiáng)度上弱于過錯責(zé)任及無過錯責(zé)任中的歸責(zé)事由。恰是基于“歸責(zé)事由”強(qiáng)度上的減弱，公平責(zé)任之法效果為行為人分擔(dān)損失，而非依據(jù)完全賠償原則對受害人的損害給予填補(bǔ)。因此，公平責(zé)任在總體上仍然遵循了侵權(quán)責(zé)任設(shè)置的一般性邏輯。

事實上，《民法典》第1186條規(guī)定對侵權(quán)責(zé)任設(shè)置的一般性邏輯也有所體現(xiàn)，即公平責(zé)任調(diào)整的是受害人與行為人之間的關(guān)系，受害人的合法民事權(quán)益受到損害，受害人因此而受有損失以及行為人之行為或為其所控制的領(lǐng)域與受害人損害之間存在關(guān)聯(lián)。然而，《民法典》第1186條并未從正面揭示出公平責(zé)任的“歸責(zé)事由”，而僅是從消極方面規(guī)定“受害人和行為人對于損害的發(fā)生都沒有過錯”?？墒?，若未來創(chuàng)設(shè)公平責(zé)任的具體性規(guī)定，就必須對公平責(zé)任的“歸責(zé)事由”予以厘清。將公平責(zé)任的設(shè)定理由確定為公平，固然不錯。然而，為現(xiàn)行法所確定的過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任也同樣是以公平為基礎(chǔ)而設(shè)定。因此，抽象地談公平責(zé)任的設(shè)定理由為公平，并不具有多少解釋力。很顯然，公平并不是行為人承擔(dān)公平責(zé)任的具體原因。(31)Dazu Franz Bydlinski，System und Prinzipien des Prvatrechts，Springer Wien New York，1996，S.218.

因公平責(zé)任的設(shè)定仍遵循侵權(quán)責(zé)任規(guī)則設(shè)置的一般性邏輯，這就決定了公平責(zé)任的“歸責(zé)事由”是與過錯責(zé)任及無過錯責(zé)任之歸責(zé)事由相比照而存在的。在此意義上，致害行為的違法性、致害原因的危險性、行為人獲益等因素，仍應(yīng)被加以考量。尤其值得強(qiáng)調(diào)的是，在公平責(zé)任的成立上，對當(dāng)事人雙方經(jīng)濟(jì)狀況的考量具有決定性意義。所謂當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅指向其現(xiàn)有財產(chǎn)，也指向當(dāng)事人分擔(dān)損失的能力，如當(dāng)事人是否可通過保險或其他機(jī)制來分擔(dān)損失。當(dāng)然，盡管雙方的經(jīng)濟(jì)狀況對于公平責(zé)任的成立具有決定性意義，也并不是僅基于經(jīng)濟(jì)狀況的考量即可認(rèn)定行為人承擔(dān)公平責(zé)任。在公平責(zé)任“歸責(zé)事由”的確定上，應(yīng)將當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況因素與其他因素進(jìn)行綜合考量，否則難以符合“歸責(zé)”總體權(quán)重的要求。我國未來關(guān)于公平責(zé)任具體規(guī)定的創(chuàng)設(shè)，應(yīng)遵循這一思路。

至于得以設(shè)置公平責(zé)任具體性規(guī)定的情形，事實上很難做出準(zhǔn)確預(yù)測。因為，公平責(zé)任屬例外情形，具有較強(qiáng)的倫理性，且更多地體現(xiàn)出分配正義的色彩。因此，何種情形于未來可能被設(shè)定公平責(zé)任，取決于立法者的決斷，但仍應(yīng)以行為人不承擔(dān)過錯責(zé)任及無過錯責(zé)任為前提。本文認(rèn)為，基于公平責(zé)任的分配正義性色彩，以下兩個領(lǐng)域存在設(shè)定公平責(zé)任的可能：

其一，高度危險致害領(lǐng)域。盡管高度危險責(zé)任因活動或物的高度危險性而歸屬于無過錯責(zé)任范疇，然而，在高度危險的確定上以危險致害的可預(yù)見性為前提。(32)參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，北京：法律出版社，2009年，第155頁。因此，若為行為人所控制的危險致害情形無法從客觀上被預(yù)知，并無高度危險責(zé)任的適用。同時，因該危險為不可預(yù)知之危險，危險控制者本身也無過錯。然而，危險控制者卻可能會因其保有危險而獲得巨大利益且相比于受害人其可能具有更強(qiáng)的分擔(dān)損失能力。此時，或許存在公平責(zé)任的適用空間。

其二，產(chǎn)品致害領(lǐng)域。產(chǎn)品責(zé)任為無過錯責(zé)任，但非屬絕對責(zé)任。因此，依《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定，若產(chǎn)品投入流通領(lǐng)域時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的，生產(chǎn)者不承擔(dān)賠償責(zé)任。此時，產(chǎn)品生產(chǎn)者對于損害的發(fā)生也無過錯。然而，若受害人損害嚴(yán)重，或可基于生產(chǎn)者獲益及雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況因素，由產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔(dān)公平責(zé)任。

四、結(jié) 語

《民法典》第1186條對《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的修改，極大限縮了公平責(zé)任的適用情形，體現(xiàn)了立法者對公平責(zé)任適用范圍之確定性的追求，也符合公平責(zé)任之適用具有例外性的特質(zhì)。同時，此種修改也暗含著立法者對受害人救濟(jì)措施設(shè)置上的觀念轉(zhuǎn)變。內(nèi)含公平責(zé)任制度的侵權(quán)責(zé)任法，并不能為受害人遭受損害的全部情形提供救濟(jì)?；趯π袨樽杂傻木S護(hù)，行為人僅于具備可歸責(zé)事由時，才對受害人的損害提供救濟(jì)。侵權(quán)責(zé)任法僅是諸多受害人救濟(jì)措施之一種，誠如學(xué)者所言，“侵權(quán)責(zé)任法是權(quán)利救濟(jì)法，但不是社會救濟(jì)法”。(33)參見郭明瑞：《關(guān)于公平責(zé)任的性質(zhì)及適用》，《甘肅社會科學(xué)》2012年第5期。因此，并不能以我國責(zé)任保險制度不夠發(fā)達(dá)及社會保障制度遠(yuǎn)未健全為由，擴(kuò)張公平責(zé)任的調(diào)整范圍。相反，在制度構(gòu)建上，立法者應(yīng)著力完善責(zé)任保險制度及社會保障制度以解決受害人救濟(jì)問題。抽象地強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任法為救濟(jì)法，就很有可能會陷入“有損害，就有賠償(補(bǔ)償)”的泥淖，使侵權(quán)責(zé)任法承擔(dān)了“不能承受之重”。應(yīng)當(dāng)說，立法者將公平責(zé)任的適用情形限于法律明確規(guī)定，扭轉(zhuǎn)了之前公平責(zé)任泛化適用的局面，是立法上的進(jìn)步。

同時，須注意的是，相比于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，《民法典》第1186條僅改變了公平責(zé)任的適用情形，但并未明確公平責(zé)任的具體適用條件。盡管在嚴(yán)格限定適用范圍的情形下，公平責(zé)任的適用將指向于具體性規(guī)定，但就具體性規(guī)定而言，其也并未充分揭示出公平責(zé)任的適用條件。例如，在《民法典》第1190條第一款后段的適用上，按現(xiàn)有條文表述，行為人對受害人給予補(bǔ)償須滿足兩項條件即可，即行為人造成他人損害、行為人對自己的行為暫時沒有意識或失去控制造成他人損害沒有過錯。行為人的經(jīng)濟(jì)狀況僅對補(bǔ)償數(shù)額的多少具有意義，即行為人經(jīng)濟(jì)狀況僅對“適當(dāng)”構(gòu)成限定。但實際上，對當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況的考量，不僅對公平責(zé)任的承擔(dān)具有意義，對于公平責(zé)任的成立也具有意義。而且在公平責(zé)任的成立上，不僅應(yīng)考量行為人的經(jīng)濟(jì)狀況，也應(yīng)同時考量受害人的經(jīng)濟(jì)狀況。此外，《民法典》關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定，也并未對公平責(zé)任的其他適用規(guī)則予以充分揭示，如適當(dāng)補(bǔ)償之中是否應(yīng)包括對精神損害的填補(bǔ)。毫無疑問，關(guān)于公平責(zé)任的具體適用條件以及未來拓展的可能，都還有待學(xué)界的進(jìn)一步探討。