我國刑法數(shù)罪并罰規(guī)定的不足及完善

黃麗勤

(同濟大學 法學院, 上海 200092)

我國1997年刑法第69、70、71條規(guī)定了數(shù)罪并罰制度，之后作了兩次修改：第一次是2011年2月《刑法修正案(八)》將第69條中“有期徒刑最高不能超過20年”修改為“有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年”；第二次是2015年8月《刑法修正案(九)》在第69條中增加一款作為第2款，規(guī)定有期徒刑和拘役、有期徒刑和管制、拘役和管制如何并罰，并在原第2款中增加同種附加刑和異種附加刑應如何并罰的規(guī)定。盡管刑法對數(shù)罪并罰制度有所修改，但現(xiàn)有規(guī)定仍然存在許多不足，比如：未對最重要的死刑和無期徒刑的并罰做以規(guī)定；對同種主刑之間的并罰亦未作規(guī)定；對附加刑規(guī)定的并罰方式則難以執(zhí)行；等等。因此，迫切需要對立法進行修改完善。

一、 我國刑法未規(guī)定有期徒刑、管制、拘役的并罰原則

長期以來，通說對有期徒刑之間的并罰原則存在自相矛盾的理解。一方面，認為刑法第69條第1款對有期徒刑之間的并罰采取的是限制加重原則，認為“限制”體現(xiàn)在三方面：一是受數(shù)刑中最高刑期的限制，決定執(zhí)行的刑期應高于最高刑期；二是受數(shù)刑總和刑期的限制，決定執(zhí)行的刑期不能超過總和刑期；三是受法定最高期限的限制，決定執(zhí)行的刑期不能超過有期徒刑20年或25年。(1)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第10版)，北京大學出版社、高等教育出版社，2022年，第275頁；第276頁。另一方面，又根據(jù)刑法第99條認為第69條中的“以下、以上”均包括本數(shù)。(2)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第10版)，北京大學出版社、高等教育出版社，2022年，第275頁；第276頁。換言之，在決定執(zhí)行的刑期時，既可以決定執(zhí)行數(shù)刑中最高刑期，又可以決定執(zhí)行總和刑期，只要不超過法定最高期限即可。但是，如果決定執(zhí)行數(shù)刑中最高刑期，則實行的是吸收原則，所判處的其他刑罰都不執(zhí)行；如果決定執(zhí)行總和刑期，則實行的是并科原則，所判處的各個刑罰都要執(zhí)行；只有在總和刑期超過法定最高期限時，才受該期限的限制。因此，該款只規(guī)定對幾個有期徒刑如何決定執(zhí)行刑期，而沒有僅采用限制加重原則，反而是吸收原則、限制加重原則或并科原則均可以采用。(3)任江海：《數(shù)罪并罰之限制加重原則的適用及立法完善》，《湘潭大學社會科學學報》，2002年第3期，第151頁。

同理，該款對管制之間的并罰、拘役之間的并罰也沒有規(guī)定采取哪一種并罰原則，同樣是吸收原則、限制加重原則或并科原則均可以采用。通說認為此款對同種拘役和管制的并罰所采取的限制加重的原則并不符合立法實際。

鑒于通說的上述矛盾，有學者提出該款中的“以上、以下”不能包括本數(shù)，認為對有期徒刑的并罰既不能決定執(zhí)行數(shù)刑中最高刑期，也不能決定執(zhí)行總和刑期，只能在最高刑期與總和刑期之間決定執(zhí)行刑期，理由是立法原意采取限制加重原則，對該款只能作符合限制加重原則的限制解釋，因此只能排除第99條對該款的適用。(4)侯國云：《數(shù)罪并罰具體方法的錯誤與矯正》，《中國政法大學學報》，2008年第4期，第72頁。本文認為，雖然通說認為我國刑法對有期徒刑的并罰實行的是限制加重原則，但這僅僅是理論學說而不是立法實際，從1979年刑法到現(xiàn)行刑法，立法中從未規(guī)定限制加重原則，也從未排除刑法第99條對數(shù)罪并罰條款的適用，“以上、以下、以內(nèi)均包含本數(shù)”是刑法的一貫立場。從該款中“最高不能超過20年”“最高不能超過25年”的表述來看，所謂“不能超過”是包括本數(shù)的；從該款中“總和刑期不滿35年”與“總和刑期在35年以上”并用來看，“不滿”不包括本數(shù)，“以上”則包括本數(shù)，沒有理由認為該款中有部分“以上、以下”不包括本數(shù)。如果立法者真想采用限制加重原則，完全可以規(guī)定“應當在數(shù)刑中最高刑期與總和刑期之間酌情決定執(zhí)行的刑期”，而不是使用與第99條完全相同的“以上、以下”之表述。因此，由于總和刑期和最高刑期都體現(xiàn)為一個數(shù)字，沒有理由認為涉及這兩個數(shù)字的“以上、以下”不能包括本數(shù)。

二、 我國刑法沒有規(guī)定死刑和無期徒刑的并罰

通說認為，我國刑法對無期徒刑之間、死刑之間、無期徒刑與死刑之間、無期徒刑和死刑與其他主刑之間的并罰采取的是吸收原則，僅執(zhí)行其中一個死刑或無期徒刑，其他主刑均不再執(zhí)行。(5)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第10版)，北京大學出版社、高等教育出版社，2022年，第275頁。但實際上，這僅僅是一種理論學說，缺乏任何法律依據(jù)。原因在于，刑法第69條第1款明文規(guī)定“除判處死刑和無期徒刑的以外”，可見該款并未規(guī)定對死刑和無期徒刑應當如何并罰，整部刑法典中也沒有哪一條做過規(guī)定。而根據(jù)有法必依的社會主義法治原則，既然犯了罪判了刑，就應當嚴格依法執(zhí)行刑罰，拒不執(zhí)行刑罰是失職瀆職行為，并且違背了罪刑法定原則的基本要求；(6)李曉磊：《我國數(shù)罪并罰“混合原則”本質屬性之辨正》，《甘肅政法學院學報》，2019年第2期，第131頁。根據(jù)罪刑相適應原則，既然犯了數(shù)個罪判了數(shù)個刑，就沒有任何理由對其中哪個罪的刑罰拒不執(zhí)行，特別是沒有任何理由對無期徒刑和死刑拒不執(zhí)行，否則，既不當?shù)胤趴v了犯罪人，又對僅犯一罪者極不公平。

《意大利刑法典》第72條中規(guī)定：“如果數(shù)罪中的每一項犯罪均可導致判處無期徒刑，對罪犯適用無期徒刑并且實行白天隔離6個月至3 年。如果數(shù)罪中的一項犯罪可導致判處無期徒刑并且其他一項或數(shù)項犯罪可導致判處總合刑期超過5年的有期監(jiān)禁刑，適用無期徒刑且實行白天隔離2 個月至18 個月?！?7)黃風譯注：《最新意大利刑法典》，法律出版社，2007年，第33頁?！度毡拘谭ǖ洹返?6條第1款規(guī)定，對數(shù)罪中的一個罪判處死刑時，不科處其他刑罰，但罰金不在此限；第2款規(guī)定，對數(shù)罪中的一個罪判處無期懲役或無期禁錮時，不科處其他刑罰，但罰金、科料和沒收不在此限。這是對死刑和無期刑與其他刑罰的并罰采取吸收原則，理由是并科對受刑者過于嚴苛，而且一般沒有意義，但是罰金、科料和沒收則可以與死刑和無期刑并科，因為這些刑罰在性質上可以與死刑、無期刑并存。(8)大塚仁：《刑法概說(總論)》(第3版)，馮軍譯，中國人民大學出版社，2009年，第498頁。其他如《德國刑法典》第54條規(guī)定，如果數(shù)罪中有一罪被判處終身監(jiān)禁，則總和刑為終身監(jiān)禁；《埃及刑法典》第35條規(guī)定，如果數(shù)罪中有被判處無期徒刑的，則其他自由刑均被終身監(jiān)禁所吸收。這些刑法典都對死刑和無期刑如何并罰進行了明文規(guī)定。

通說之所以認為對無期徒刑和死刑與其他主刑的并罰應當采取吸收原則，除了認為并科對犯罪人過于嚴苛之外，還與認為若執(zhí)行了一個無期徒刑或死刑就無法執(zhí)行其他主刑的認識有關。(9)周道鸞、張泗漢：《關于適用數(shù)罪并罰的幾個問題》，《法學研究》，1983年第1期，第40-43頁。但是，這種想法不符合實際。其一，認為并罰過于嚴苛的想法不符合中國人的心理實際。例如，甲因犯數(shù)罪，分別被判處死刑立即執(zhí)行和有期徒刑15年，對于甲及其親屬來講，他們最有可能希望先執(zhí)行有期徒刑15年再執(zhí)行死刑，而不是立即執(zhí)行死刑，因為這樣甲可以多活15年，親屬可以去監(jiān)獄探望甲15年；同理，當甲犯數(shù)罪分別被判處死刑和無期徒刑時，甲及其家屬無疑是希望先執(zhí)行無期徒刑再執(zhí)行死刑的，因為甲可以一直活下去，甚至還有離開監(jiān)獄的希望。從有利于被告人這一罪刑法定原則的根本精神來看，在犯罪人希望先執(zhí)行其他刑種再執(zhí)行死刑的情況下，司法機關無疑應當優(yōu)先滿足犯罪人的要求，否則明顯剝奪了犯罪人選擇的權利。雖然先執(zhí)行無期徒刑再執(zhí)行死刑會導致死刑實際上被無期徒刑所吸收，但這是應當由立法來解決的問題，不能在刑法沒有規(guī)定的情況下，由司法機關自行決定剝奪犯罪人多活幾年的權利。其二，認為執(zhí)行了死刑或無期徒刑就無法執(zhí)行其他刑罰的認識也忽略了我國無期徒刑和死刑通常并不會絕對執(zhí)行的執(zhí)行實際。實際上，絕大多數(shù)無期徒刑在執(zhí)行過程中都會減為有期徒刑，罪犯的徒刑最終能夠執(zhí)行完畢；(10)馬克昌主編：《中國刑事政策學》，武漢大學出版社，1992年，第142-144頁。而死刑也不是絕對的，除了死刑立即執(zhí)行之外，還有死刑緩期兩年執(zhí)行，在司法實踐中，絕大多數(shù)死緩判決都會先減為無期徒刑再減為有期徒刑，或者因為在死緩兩年考驗期間有重大立功表現(xiàn)而直接減為有期徒刑25年。因此，在無期徒刑和死緩判決減為有期徒刑之后，事實上是可以執(zhí)行完畢的，因而也可以與其他主刑并科或限制加重，完全可以先執(zhí)行完畢一個死緩或無期徒刑再執(zhí)行其他主刑，并非只能采取吸收原則。至于這樣執(zhí)行是否過于嚴苛則是刑事政策的問題，在刑法沒有任何規(guī)定時，法院擅自決定采取吸收原則明顯缺乏法律依據(jù)。

認為對死刑或無期徒刑與其他主刑的并罰只能采取吸收原則，還可能導致對漏罪與原判決的無期徒刑無法并罰。例如，甲犯故意殺人罪和搶劫罪分別被判處無期徒刑，法院決定對其執(zhí)行一個無期徒刑，因甲在服刑期間多次減刑，在執(zhí)行13年之后甲的剩余刑期還有2年，此時法院發(fā)現(xiàn)甲在判決宣告之前還犯有強奸罪，應當判處有期徒刑8年，根據(jù)刑法第70條，應當“把前后兩個判決所判處的刑罰”合并，對甲決定執(zhí)行無期徒刑，那么在發(fā)現(xiàn)甲漏罪之前已經(jīng)執(zhí)行的刑期，是否應當計算在新判決決定執(zhí)行的刑期以內(nèi)？如果漏罪應當判處無期徒刑，那么，是將前一個無期徒刑繼續(xù)執(zhí)行完畢就可以，還是必須重新執(zhí)行一個無期徒刑？可見，現(xiàn)行數(shù)罪并罰之規(guī)定沒有考慮死緩和無期徒刑通常會被減為有期徒刑的現(xiàn)實，只要原判決判處的或決定執(zhí)行的刑罰是死緩或無期徒刑，就按照“先并后減”和吸收原則，無論漏罪判處多重刑罰，并罰結果都是死緩或無期徒刑，這意味著罪犯要因為漏罪第二次被判處死緩和無期徒刑。(11)朱藎、王麗楓：《裁定減刑以后漏罪或者新罪的數(shù)罪并罰》，《人民司法·運用》，2015年第3期，第76頁。最高人民法院2012年頒布的《關于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》可能會加劇這一缺陷，因為其規(guī)定：“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。”換言之，就漏罪而言，只能用原判決決定執(zhí)行的刑期與新罪所判刑期并罰，再減去已經(jīng)實際執(zhí)行的刑期；就新罪而言，只能用原判決決定執(zhí)行的刑期減去已經(jīng)實際執(zhí)行的刑期，再與新罪判決并罰，所有減刑裁定中裁定減去的刑期都不能計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期，因為裁定“減去的刑期”實際上均未執(zhí)行，“(前罪)沒有執(zhí)行的刑期不等于剩余刑期”(12)皮海波、闞紅艷：《罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期處理規(guī)則研究》，《山東法官培訓學院學報》，2019年第5期，第84頁。。并且，在犯新罪的情況下，如果將原判死緩或無期徒刑減為有期徒刑之后的剩余刑期與新罪所判的有期徒刑并罰，則事實上并未用原判決的死緩或無期徒刑來吸收新罪的有期徒刑，此與對死刑或無期徒刑的并罰應當采用吸收原則的觀點相矛盾。

三、 有期徒刑和拘役的并罰采取吸收原則不合理

在《刑法修正案(九)》之前，由于刑法中沒有規(guī)定對有期徒刑和拘役怎樣并罰，導致理論上產(chǎn)生多種觀點，比如折算說、吸收說、分別執(zhí)行說、按比例分別執(zhí)行部分刑期說、折中說、有限制的酌情分別執(zhí)行說等。(13)吳平：《數(shù)罪并罰論》，中國政法大學出版社，2011年，第346頁。為統(tǒng)一司法適用，《刑法修正案(九)》中增加規(guī)定“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”，此可看作對吸收說觀點的采納，但由此也帶來了如下問題：

第一，可能導致輕刑吸收重刑。因為有期徒刑法定期限最低6個月，拘役法定期限1個月至6個月，數(shù)罪并罰時不超過1年，當有數(shù)個拘役時，對拘役并罰的刑期就可能會超過6個月，若一律以有期徒刑吸收拘役，就可能導致輕刑吸收重刑。例如，甲犯三罪分別被判處拘役4個月、5個月、6個月，犯另一罪被判處有期徒刑6個月。若用拘役吸收有期徒刑，則對甲可決定執(zhí)行拘役12個月；反之，若用有期徒刑6個月去吸收拘役15個月，則明顯是用輕刑吸收重刑。雖然在刑種性質方面有期徒刑更重，但是在刑期長短方面則是刑期較長的刑罰更重，若要犯罪人自己選擇，無疑都會選擇有期徒刑6個月而不可能選擇拘役12個月。正如陳子平教授所言，當有期徒刑減輕至2個月未滿而拘役加重至4個月時，如果采用吸收主義以較短的有期徒刑吸收較長的拘役，將有失事理之平。(14)陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社，2008年，第475頁。

第二，可能導致對原判決與新罪或漏罪的并罰規(guī)定難以適用。刑法第70條和第71條規(guī)定，對在原判刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的，應當對漏罪或新罪作出判決，并將原判決和新判決的刑罰適用“先并后減”或“先減后并”方式?jīng)Q定執(zhí)行的刑罰。但是，如果兩判決的刑種不同，就可能無法并罰。例如，甲因犯數(shù)罪被判處拘役12個月，執(zhí)行2個月后，法院發(fā)現(xiàn)甲還有漏罪，并對該漏罪判處有期徒刑6個月，法院能否決定對甲只執(zhí)行有期徒刑6個月？已經(jīng)被執(zhí)行的拘役2個月能否從有期徒刑6個月中扣除？如果甲已經(jīng)被執(zhí)行拘役6至11個月，則該刑期怎樣從有期徒刑6個月內(nèi)扣除？由于法定辦案期限較長，即使在原判拘役執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，也可能在原判拘役執(zhí)行完畢之后才作出新判決，此時是否還需要對甲執(zhí)行有期徒刑？又如，甲因犯數(shù)罪被判處拘役12個月，拘役執(zhí)行2個月后又犯新罪，法院對其新罪判處有期徒刑6個月，對甲是只執(zhí)行有期徒刑6個月，還是只執(zhí)行剩余的拘役10個月？如果甲已經(jīng)被執(zhí)行拘役11個月，那么，對甲是只執(zhí)行有期徒刑6個月，還是只執(zhí)行剩余的拘役1個月？如果新判決在原判拘役執(zhí)行完畢之后才作出，那么，能否決定執(zhí)行有期徒刑？另外，所決定執(zhí)行的有期徒刑是否還需要執(zhí)行？法院顯然無所適從，最終只能違背一罪一刑原理而根據(jù)數(shù)罪并罰的需要對漏罪或者新罪判處與原判決相同的刑種，但如果漏罪或新罪所應適用的法定刑中沒有與原判決相同的刑種，則法院連判處相同刑種都是違反刑法明文規(guī)定的。

第三，與有期徒刑與管制的并罰實行并科不協(xié)調(diào)。刑法第69條第2款規(guī)定，犯數(shù)罪被判處有期徒刑和管制的，應當先執(zhí)行有期徒刑，執(zhí)行完畢之后再執(zhí)行管制，而對有期徒刑與拘役的并罰卻實行吸收原則，其后果是可能導致輕刑要執(zhí)行而重刑不執(zhí)行。例如，甲犯四罪分別被判處有期徒刑6個月和拘役5個月、5個月、6個月，決定執(zhí)行有期徒刑6個月；乙犯四罪分別被判處有期徒刑6個月和管制3個月、3個月、4個月，決定執(zhí)行有期徒刑6個月和管制9個月。甲三罪所判拘役明顯比乙三罪所判管制要重，但甲的拘役不需要執(zhí)行而乙的管制反而要執(zhí)行，這既違背罪刑相適應原則，又可能導致公訴機關盡量指控管制而辯護律師盡力爭取拘役的反常現(xiàn)象。(15)黃龍：《異種有期自由刑數(shù)罪并罰之研究》，《江西警察學院學報》，2016年第4期，第73-77頁。

第四，可能導致特殊累犯難以認定。刑法第66條規(guī)定，犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。如果罪犯犯了這三類罪之一，但是由于罪行較輕而被判處拘役，并且該拘役又被數(shù)罪中普通罪的有期徒刑所吸收，那么，其將因為不存在“(拘役)刑罰執(zhí)行完畢”問題，致使即便在有期徒刑執(zhí)行完畢之后再犯這三類罪之一，也難以被認定特殊累犯。這顯然與特殊累犯立法精神不相符，還會導致犯罪越多刑罰越輕的不公正。例如，甲犯參加黑社會性質的組織罪被判處拘役6個月，在刑罰執(zhí)行完畢后任何時候再犯這三類罪之一，都要對后罪認定為累犯，承擔累犯的不利后果，包括從重處罰、禁止緩刑、禁止假釋等。但是，如果甲先前既犯參加黑社會性質的組織罪被判拘役6個月，又犯資助危害國家安全犯罪活動罪被判拘役6個月，再犯盜竊罪被判有期徒刑6個月，法院最后決定只執(zhí)行盜竊罪的有期徒刑6個月，由于所判兩個拘役都沒有執(zhí)行，倘若其今后再犯這三類罪之一，就難以被認定為特殊累犯。對此，不能將吸收原則解釋為在執(zhí)行有期徒刑的同時便執(zhí)行了拘役，而只能實事求是地認為拘役根本沒有執(zhí)行。與“并科”是不打折扣地執(zhí)行全部刑罰不同，所謂“吸收”事實上不是某個刑罰吸收其他刑罰，而是對被“吸收”的刑罰根本不執(zhí)行。雖然將拘役被吸收解釋為“刑罰執(zhí)行完畢”符合特殊累犯的立法精神，但是這樣解釋既與第69條第2款中“執(zhí)行有期徒刑(而不執(zhí)行拘役)”的語義相違背，又與第76條緩刑中“原判的刑罰就不再執(zhí)行”不一致，理論上公認若前罪被判處緩刑，則后罪無論如何都不構成累犯，因為緩刑是刑罰不再執(zhí)行，不存在前罪“刑罰執(zhí)行完畢”的問題。(16)左堅衛(wèi)：《緩刑制度的理論與實務》，中國人民公安大學出版社，2012年，第122頁。

第五，同理，刑法中凡是需要以“刑罰執(zhí)行完畢”為前提的制度，都存在由于數(shù)刑中的拘役被有期徒刑“吸收”不再執(zhí)行而導致的難以適用問題，包括第37條之一規(guī)定的禁止從事相關職業(yè)制度、第58條規(guī)定的拘役附加剝奪政治權利的執(zhí)行等。例如，甲犯盜竊罪被判有期徒刑6個月，犯侵犯商業(yè)秘密罪被判拘役6個月并禁止其在刑罰執(zhí)行完畢后兩年以內(nèi)從事相關職業(yè)。由于禁止從事相關職業(yè)是從拘役執(zhí)行完畢之日起算的，而甲的拘役根本沒有執(zhí)行，不存在刑罰執(zhí)行完畢問題，這導致禁止從事相關職業(yè)的判決內(nèi)容無法執(zhí)行。又如，甲犯盜竊罪被判有期徒刑6個月，犯破壞選舉罪被判拘役6個月附加剝奪政治權利一年，由于甲的拘役被吸收而不再執(zhí)行，導致第58條規(guī)定的“剝奪政治權利的效力當然施用于主刑(拘役)執(zhí)行期間”以及“附加剝奪政治權利的刑期，從拘役執(zhí)行完畢之日起計算”根本無法執(zhí)行?？梢?，第69條與第58條的內(nèi)容明顯沖突，并且與第69條第3款相矛盾，因為該款規(guī)定“數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行”。

綜上，對于有期徒刑與拘役的并罰不應采取吸收原則，而應規(guī)定先將拘役等量折算成有期徒刑后，再適用有期徒刑的并罰原則，亦即所謂“先折抵后限制加重的綜合并罰規(guī)則”(17)向準：《異種自由刑數(shù)罪并罰規(guī)則研究》，《河北科技大學學報(社會科學版)》，2018年第3期，第58頁。，只有這樣才能解決上述問題。

四、 對附加刑的并罰規(guī)定不合理

我國刑法規(guī)定的附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)和驅逐出境四種。刑法第69條第3款規(guī)定：“數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行?！笨梢姡摽顚Ω郊有膛c主刑的并罰采取并科原則，但是對附加刑之間如何并罰卻存在不少問題。

首先，從“合并執(zhí)行”與“分別執(zhí)行”并列使用來看，“分別執(zhí)行”是指對不同種類的附加刑一個一個分別執(zhí)行，相當于并科?！昂喜?zhí)行”則是指根據(jù)某個原則將同種附加刑合并成一個，不一一執(zhí)行。但是，所謂“合并執(zhí)行”應當怎樣合并，是并科、吸收還是限制加重，刑法對此卻未作規(guī)定。就罰金之間、沒收部分財產(chǎn)之間的并罰而言，合并執(zhí)行一般應采用并科原則，比如，甲犯數(shù)罪被判處罰金3千元和罰金5千元，法院一般應采取并科原則對甲決定執(zhí)行罰金8千元。但是，由于刑法本身并未規(guī)定必須并科，則適用吸收原則決定只執(zhí)行罰金5千元，或者適用限制加重原則在5千元與8千元之間決定一個數(shù)額，此也算合理，因為并罰原則本來就不止并科一種。雖然最高人民法院2002年頒布的《關于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第3條第1款規(guī)定對幾個罰金要將數(shù)額相加執(zhí)行總和數(shù)額，但是刑法本身并未規(guī)定只能采取并科原則，因此，能否采用限制加重或吸收原則就會產(chǎn)生爭議。(18)蔣帛婷：《附加刑數(shù)罪并罰的實務困境與司法消解》，《安徽工業(yè)大學學報(社會科學版)》，2021年第3期，第8頁。由于幾個驅逐出境不可能并科或限制加重，只能執(zhí)行其中一個，所謂合并執(zhí)行只能采用吸收原則。而沒收財產(chǎn)有沒收全部財產(chǎn)和沒收部分財產(chǎn)兩種，如果幾個罪都判處沒收全部財產(chǎn)，或者既有沒收全部財產(chǎn)又有沒收部分財產(chǎn)，則只能執(zhí)行一個沒收全部財產(chǎn)，適用的是吸收原則。如果數(shù)個剝奪政治權利中有一個是剝奪政治權利終身，則只能執(zhí)行一個剝奪政治權利終身，也是吸收原則。因此，不宜認為“合并執(zhí)行”僅指并科執(zhí)行，還應包括吸收或限制加重。

其次，未能考慮附加刑的性質，僅籠統(tǒng)規(guī)定對種類相同的附加刑要合并執(zhí)行，可能導致其根本無法適用。例如，除了剝奪政治權利終身以及因死緩或無期徒刑減為有期徒刑后改為3至10年以外，刑法第55條明文規(guī)定剝奪政治權利的期限為“一年以上五年以下”，則該期限是僅指一罪的期限，還是也包括數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的期限？如果甲所犯三罪都被判處附加剝奪政治權利5年，那么，是決定執(zhí)行其中一個5年，還是決定執(zhí)行15年，或者是在5至15年之間？作出這種決定的法律依據(jù)何在？從立法本意來講，應當是只執(zhí)行其中一個5年即可，但由于刑法中并未規(guī)定如何并罰以及并罰的最高期限，無論做出何種決定都缺乏法律依據(jù)。

再次，未能考慮附加刑的實際性質，僅籠統(tǒng)規(guī)定對種類不同的附加刑要分別執(zhí)行，也可能根本無法適用。雖然在名稱上，罰金是輕刑種而沒收財產(chǎn)是重刑種，沒收部分財產(chǎn)又比沒收全部財產(chǎn)更輕，但在司法實踐中情況有可能相反，比如，在罰金金額超過沒收部分財產(chǎn)的金額或者比罪犯擁有的全部財產(chǎn)金額還高時，罰金就比沒收部分財產(chǎn)和沒收全部財產(chǎn)更重；同理，沒收部分財產(chǎn)也可能比沒收全部財產(chǎn)更重，因為沒收部分財產(chǎn)也必須確定沒收的具體金額，否則判項無法執(zhí)行，而沒收全部財產(chǎn)則是罪犯有多少財產(chǎn)就沒收多少財產(chǎn)。因此，當數(shù)罪被判處罰金和沒收財產(chǎn)時，如果罰金數(shù)額比全部財產(chǎn)數(shù)額更大，或者部分財產(chǎn)數(shù)額比全部財產(chǎn)數(shù)額更大時，都只能執(zhí)行其中之一，而無法分別執(zhí)行。

刑法第69條第3款規(guī)定“種類不同的，分別執(zhí)行”，但只有在罰金與剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)與剝奪政治權利，以及驅逐出境與罰金或沒收財產(chǎn)之間的情況下，由于刑罰性質不同，此才能分別被執(zhí)行。至于罰金與沒收部分財產(chǎn)，雖然由于二者刑種不同而被“分別執(zhí)行”，但實際上仍是“合并執(zhí)行”的一種方式。無論是一次性交納一筆款項，還是分兩次或多次交納相同數(shù)額，實際數(shù)額都不會發(fā)生變化，因為罰金與沒收財產(chǎn)的性質是相同的，同為財產(chǎn)刑。因此，第69條第3款中不應籠統(tǒng)規(guī)定“種類不同”，而應規(guī)定“性質不同”，只有性質不同的附加刑之間才能分別執(zhí)行，如果性質相同，則可能事實上無法分別執(zhí)行。

最后，當數(shù)罪分別被判處有期徒刑和管制并均附加剝奪政治權利時，附加剝奪政治權利是從有期徒刑執(zhí)行完畢之日起開始執(zhí)行，還是從管制執(zhí)行完畢之日起開始執(zhí)行？根據(jù)刑法第55條、第58條規(guī)定，一方面，無論是管制還是有期徒刑附加剝奪政治權利，在主刑執(zhí)行期間當然應當剝奪其政治權利；另一方面，對有期徒刑附加剝奪政治權利是從有期徒刑執(zhí)行完畢之日起計算，而對管制附加剝奪政治權利是從管制開始執(zhí)行之日開始至管制執(zhí)行完畢之日為止。當有期徒刑與管制并罰時，對主刑先執(zhí)行有期徒刑再執(zhí)行管制，有期徒刑執(zhí)行完畢的第二天即為管制開始執(zhí)行的第一天，那么，對兩者所附加的剝奪政治權利，是從有期徒刑執(zhí)行完畢之日起開始執(zhí)行，還是從管制執(zhí)行完畢之日起開始執(zhí)行？如果是從有期徒刑執(zhí)行完畢之日起開始執(zhí)行，那么，所決定執(zhí)行的期限既可能只占管制執(zhí)行期限的一部分，又可能在管制執(zhí)行完畢之后仍在繼續(xù)，并且必然存在一個附加刑被另一個附加刑所吸收的現(xiàn)象；如果從管制執(zhí)行完畢之日起開始執(zhí)行，那么，在管制執(zhí)行期間是否應當剝奪政治權利？而無論附加剝奪政治權利從何時起開始執(zhí)行，均會違背刑法第55條第2款關于管制與其附加剝奪政治權利期限相同并同時執(zhí)行的規(guī)定。

五、 對有期徒刑的并罰規(guī)定兩個最高期限不合理

刑法第69條第1款對有期徒刑的并罰所決定執(zhí)行的刑期規(guī)定了兩個最高期限：總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年；總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。這對判決宣告前發(fā)現(xiàn)了全部罪行的罪犯來說，自然不存在難以適用的問題，無非是選擇適用20年以下或者25年以下而已。但由于數(shù)罪并罰不僅包括判決宣告以前的并罰，而且包括判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前的漏罪或新罪與原判決的并罰，故該款規(guī)定存在較大漏洞。

第一個漏洞是發(fā)現(xiàn)罪犯在服刑期間再犯新罪時，可能無法將新罪所判刑罰與原判決“沒有執(zhí)行的刑罰”并罰。例如，甲犯搶劫罪、強奸罪、集資詐騙罪分別被判有期徒刑14年、11年、10年，總和刑期35年，法院在14年至25年之間決定執(zhí)行有期徒刑25年，在執(zhí)行2年以后，甲因故意重傷同監(jiān)室犯人被判處有期徒刑7年，法院在根據(jù)刑法第71條、第69條決定如何并罰時陷入了困境。這是因為，其數(shù)刑中最高刑罰是原判決尚未執(zhí)行的刑期22年，總和刑期是29年，應當在22年至29年之間決定合并執(zhí)行的刑期，但由于其總和刑期未滿35年，又不能超過20年法定最高期限，所以根本無法決定合并執(zhí)行的刑期。換言之，只要原判決尚未執(zhí)行的刑期超過20年，并且該剩余刑期與新判決的刑期總和不滿35年，那么，法院就無法決定合并執(zhí)行的刑期，如此難免陷入既不能低于剩余刑期又不能超過法定最高刑20年的怪圈。對此，可能有以下四種解決辦法；(1)認為對此只能決定合并執(zhí)行20年，則罪犯只要繼續(xù)執(zhí)行20年就執(zhí)行完畢。但如果沒有再犯新罪，本來還要執(zhí)行20年至25年才能執(zhí)行完畢。導致犯了新罪反而能夠縮短刑期0年至5年，相當于通過犯新罪來減刑，可見決定合并執(zhí)行20年并不合理。(2)認為可以決定合并執(zhí)行超過20年至25年。但這樣做明顯違反第69條中“有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年”的規(guī)定。(3)認為可以把前后各罪所判刑罰同時計入總和刑期，比如上例中總共42年，以便決定執(zhí)行有期徒刑20年至25年。(19)袁國何：《數(shù)罪并罰后再犯新罪的罪刑失衡及其教義學出路》，《法學》，2019年第7期，第163頁。但這明顯違反第71條規(guī)定，因為其規(guī)定要先對新罪作出判決，再將新罪判決和原判決“沒有執(zhí)行的刑罰”合并處罰，如果解釋成將前后四個罪并罰，就不存在原判決“沒有執(zhí)行的刑罰”了。(4)對罪犯所犯新罪視而不見，不予定罪量刑，僅繼續(xù)執(zhí)行原判決剩余刑期。但這會違背有法必依的社會主義法治原則，違背第71條發(fā)現(xiàn)新罪就應并罰的基本精神，也會導致罪犯在服刑的前幾年無論犯多少種新罪，只要其剩余刑期超過20年且新罪所判刑期與原判決剩余刑期之和不滿35年，就不會被追究刑事責任的窘境?？梢姡陨献龇ǘ疾焕硐?。

第二個漏洞是發(fā)現(xiàn)罪犯在原判決宣告以前還有漏罪時，按新舊兩個判決決定執(zhí)行的刑罰并罰可能導致罪犯少執(zhí)行有期徒刑0至5年。例如，乙犯搶劫罪、強奸罪和集資詐騙罪分別被判有期徒刑12年、8年和6年，總和刑期26年，法院在12年至20年之間決定合并執(zhí)行18年。在執(zhí)行2年以后，發(fā)現(xiàn)乙在判決宣告之前還犯有分裂國家罪，被判有期徒刑14年。法院在根據(jù)刑法第70條、第69條決定刑期時，又會造成不公平后果，即：法院只能將前后兩個判決所決定的刑期合并，在18年至20年之間決定合并執(zhí)行的刑期不能超過20年，已經(jīng)執(zhí)行的2年要從中減去。但是，如果四罪都在原判決宣告之前發(fā)現(xiàn)，則乙的總和刑期為40年，應當在14年至25年之間決定執(zhí)行的刑期最高可達25年。這樣，同樣是判決宣告以前犯數(shù)罪，卻可能會因為乙的狡詐或公安機關破案不力導致對犯罪分子少執(zhí)行刑罰0至5年，這不符合立法本意。有學者認為，可以根據(jù)合理量刑的需要對第70條中“前后兩個判決所判處的刑罰”和第71條中“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”進行靈活解釋，分別解釋為原判決決定執(zhí)行的最終宣告刑或者對各個罪的單獨宣告刑，(20)聞志強：《有期徒刑數(shù)罪并罰規(guī)定的司法適用問題研究》，《湖北經(jīng)濟學院學報》，2018年第4期，第123頁。但這又違反第69、70、71條的明文規(guī)定。

六、 我國刑法數(shù)罪并罰規(guī)定之立法完善

以上分析了我國數(shù)罪并罰規(guī)定的種種不足，那么，應當如何對此進行完善？在參考國外刑法的相關規(guī)定以及考慮我國刑罰執(zhí)行實際狀況下，筆者認為可以從以下幾方面入手：

第一，就死刑和其他主刑(包含死刑)之間的并罰而言，由于死刑是最重的刑罰，如果數(shù)刑中有一個是死刑，那就應當直接執(zhí)行死刑而不執(zhí)行其他刑罰，否則，就可能是以先執(zhí)行其他刑罰的名義來架空死刑，從而違背罪刑相適應原則。因此，對于數(shù)刑中有死刑的，應當執(zhí)行其中一個死刑而不執(zhí)行其他刑罰。由于我國死刑有死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行兩種方式，死緩又包括可以減為有期徒刑25年或無期徒刑的普通死緩，以及只能減為終身監(jiān)禁的特別死緩，對此還要區(qū)分適用。因此，如果數(shù)刑中最重刑為死刑立即執(zhí)行或特別死緩又或普通死緩，就應執(zhí)行其中一個最重刑。

第二，就無期徒刑和其他主刑(不含死刑)之間的并罰而言，由于理論上無期徒刑是剝奪終身自由的刑罰，執(zhí)行了一個無期徒刑就無法執(zhí)行其他主刑，即使由于存在減刑、假釋制度導致實際上執(zhí)行了一個無期徒刑之后仍可以繼續(xù)執(zhí)行其他刑罰，但是從人道主義和司法慣例出發(fā)，沒有必要這樣做，可以僅執(zhí)行其中一個無期徒刑，其他主刑均不再執(zhí)行。

第三，就有期徒刑之間的并罰而言，既要遵循理論上長期堅持的限制加重原則，又要避免同時規(guī)定兩個最高期限所導致的新罪所判刑罰無法與原判決并罰的問題。可將各有期徒刑之間的并罰規(guī)定為：“數(shù)刑中有幾個有期徒刑的，應當在最高刑期與總和刑期之間，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過二十五年?！蓖?，對拘役之間的并罰、管制之間的并罰，均可以采取限制加重原則。

第四，就有期徒刑與拘役之間的并罰而言，應著重考慮如何避免本文第三部分所分析的問題，應規(guī)定先將拘役折算成有期徒刑再予并罰，拘役一日折算成有期徒刑一日，但拘役仍視為已經(jīng)執(zhí)行，使刑法中以“(拘役的)刑罰執(zhí)行完畢”為前提的各項制度得以順利適用。

第五，對于主刑和附加刑之間的并罰，仍以采取并科原則為宜，因為主刑和附加刑的性質不同，不妨礙并科。

第六，對于附加刑之間的并罰應著重考慮各個附加刑的性質是否相同，客觀上能否并科或吸收。其一，對于罰金之間的并罰可以參照日本刑法第48條采取并科原則，規(guī)定“對于數(shù)個罰金刑，應并科執(zhí)行”，而并科原則在適用時更加簡便。其二，對于沒收財產(chǎn)之間的并罰要考慮沒收全部財產(chǎn)與沒收部分財產(chǎn)的區(qū)別；對于沒收財產(chǎn)與罰金之間的并罰也要考慮沒收全部財產(chǎn)與沒收部分財產(chǎn)的區(qū)別。其三，對于剝奪政治權利之間的并罰，我國刑法沒有規(guī)定法定最高期限，但第57條第2款規(guī)定，在死刑緩期執(zhí)行和無期徒刑減為有期徒刑時，應當把附加剝奪政治權利終身改為3年以上10年以下，第55條規(guī)定剝奪政治權利的期限為1至5年，說明剝奪政治權利主要通過年限來限定，因此可以采取限制加重原則。另外，為了避免有期徒刑與管制均附加剝奪政治權利時難以并罰的困境，應當刪除第55條第2款關于附加剝奪政治權利的期限與管制的期限相等并同時執(zhí)行的規(guī)定。其四，由于驅逐出境與其他附加刑性質不同，可以并科，應先執(zhí)行其他附加刑再執(zhí)行驅逐出境。

第七，為了解決漏罪與原判無期徒刑之間難以并罰的困境，可以在刑法第69條中增加規(guī)定：“原判無期徒刑被裁定減刑的，視為對合并執(zhí)行的無期徒刑的減刑。”這樣修改是因為，在原判為無期徒刑時，無論漏罪被判有期徒刑還是無期徒刑，對原判與漏罪判決都只應決定合并執(zhí)行一個無期徒刑，該無期徒刑減為有期徒刑的裁定以及之后繼續(xù)減刑的裁定應當繼續(xù)有效。而在原判為無期徒刑而新罪被判有期徒刑時，對原判無期徒刑所作的減刑裁定也應當繼續(xù)有效，否則就會因犯有期徒刑新罪而重新執(zhí)行一個無期徒刑，相當于對所犯新罪判處了無期徒刑，因此也應在刑法第71條中增加同樣的規(guī)定。而在原判決為有期徒刑而漏罪判決或新罪判決為無期徒刑以及原判決和新罪判決都是無期徒刑時，由于應合并執(zhí)行漏罪判決或新罪判決的無期徒刑，并且該無期徒刑并未裁定過減刑，因此對原判決的減刑裁定對決定合并執(zhí)行的新的無期徒刑無效。

綜上，建議將刑法數(shù)罪并罰規(guī)定修改為：

第六十九條 判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，應當先對每個罪分別定罪量刑，再按照下列情形決定合并執(zhí)行的刑罰：

(一)數(shù)刑中最重刑為死刑立即執(zhí)行或者特別死刑緩期兩年執(zhí)行或者普通死刑緩期兩年執(zhí)行或者無期徒刑的，執(zhí)行其中一個最重刑，其他主刑不再執(zhí)行。

(二)數(shù)刑中最重刑為有期徒刑或者拘役或者管制的，對于同種有期徒刑或者拘役或者管制，在最高刑期與總和刑期之間酌情決定執(zhí)行的刑期，但是有期徒刑最高不能超過二十五年，拘役最高不能超過一年，管制最高不能超過三年。

(三)數(shù)刑中有有期徒刑和拘役的，先將拘役折算成有期徒刑再予并罰，拘役一日折算成有期徒刑一日，但拘役視為已經(jīng)執(zhí)行。數(shù)刑中有有期徒刑與管制的，或者有拘役與管制的，并科執(zhí)行。

(四)數(shù)刑中有主刑和附加刑的，并科執(zhí)行；有數(shù)個附加刑的，視其刑罰性質分別適用并科原則或吸收原則。

(五)數(shù)刑中有數(shù)個沒收全部財產(chǎn)刑的，執(zhí)行其一；有沒收全部財產(chǎn)與沒收部分財產(chǎn)的，執(zhí)行沒收全部財產(chǎn)；有數(shù)個沒收部分財產(chǎn)的，并科執(zhí)行；有沒收全部財產(chǎn)與罰金的，執(zhí)行沒收全部財產(chǎn)；有沒收部分財產(chǎn)與罰金的，并科執(zhí)行；有數(shù)個罰金刑的，并科執(zhí)行。

(六)數(shù)刑中有數(shù)個剝奪政治權利的，除剝奪政治權利終身須執(zhí)行該期限之外，應當在最高刑期與總和刑期之間酌情決定執(zhí)行的期限，但最高不得超過十年。

(七)數(shù)刑中有數(shù)個驅逐出境的，執(zhí)行其一；有驅逐出境與其他附加刑的，先執(zhí)行其他附加刑再執(zhí)行驅逐出境。

第七十條 在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的漏罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條決定合并執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應當計算在決定合并執(zhí)行的刑期以內(nèi)。原判無期徒刑或有期徒刑被裁定減刑的，無論漏罪判決是否無期徒刑，都視為對決定合并執(zhí)行的刑罰的減刑。

第七十一條 犯罪分子在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前又犯罪的，應當對新罪作出判決，把原判決沒有實際執(zhí)行的刑罰和新罪判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條決定合并執(zhí)行的刑罰。原判無期徒刑或有期徒刑被裁定減刑但新罪的判決為無期徒刑或死刑的，仍應執(zhí)行新罪的無期徒刑或死刑。