少捕慎訴慎押刑事司法政策的法治嬗迭與適用異難

鄒子銘

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

一、問題的提出

少捕慎訴慎押刑事政策是伴隨著我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)異變的集大成者。該政策是由于犯罪結(jié)構(gòu)異變之重罪傾向于輕罪、刑罰處罰由嚴(yán)打重罰轉(zhuǎn)向于寬緩輕宥、救濟措施由自我矛盾向規(guī)避侵害發(fā)生①之所以說救濟措施設(shè)計自我矛盾，正是由于以下原因：其一，《刑事訴訟法》第117條規(guī)定當(dāng)事人及其代理人等人對程序過程存在異議的，有權(quán)申訴或控告。但是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第1條規(guī)定，“公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”于此，這就意味著公安機關(guān)采取的刑事拘留、執(zhí)行逮捕、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住等，以及檢察院批準(zhǔn)或決定逮捕、延長羈押期限等事項即便違反了程序法規(guī)定，當(dāng)事人等人亦無法提起行政訴訟進行權(quán)利救濟。其二，受理申訴或控告的主體仍然是實施侵害行為的主體；《刑事訴訟法》第117條規(guī)定當(dāng)事人等人對程序過程存在異議的，有權(quán)向該機關(guān)申訴或控告；對處理結(jié)果不服的，有權(quán)向同級人民檢察院申訴；對人民檢察院直接受理的案件有異議的，可以向上一級人民檢察院申訴。可見，當(dāng)事人權(quán)利被侵害后，所選擇的第一告發(fā)主體只能是侵害主體，利益恢復(fù)效果微乎其微。之三元趨勢而產(chǎn)生的。從司法背景上看，囿于當(dāng)今刑事案件頻發(fā)而造成的司法資源短缺之窘境，以源頭治理為導(dǎo)向，從控訴方向著手改革以繁簡分流庭審效率低下、彌補司法侵害人權(quán)恣意的風(fēng)險?；诹b押率過高、羈押期限過長，人身自由一旦受到非法侵害且缺乏相應(yīng)救濟手段之癥結(jié)，羈押措施泛化適用無助于改造與懲辦之刑罰目的實現(xiàn)。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，自進入21世紀(jì)以來，觸犯三年有期徒刑以下的罪名同比增長23.5%，由55.2%飆升至77.4%。①參見 《最高人民檢察院2022年工作報告》，https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202203/t20220315_549 267.shtml，訪問日期2022年8月20日。在此背景之下，刑事訴訟結(jié)構(gòu)迥異于傳統(tǒng)涉罪必捕、構(gòu)罪必押，呈現(xiàn)出一種對于沒有必要逮捕的則無需逮捕，沒有必要羈押的則不羈押、沒有必要起訴的則不起訴的新型訴訟結(jié)構(gòu)。從司法精神上看，少捕慎訴慎押刑事政策不僅體現(xiàn)了寬宥的司法精神，向犯罪嫌疑人釋放了司法善意，是我國自古以來“慎罰慎刑”思想的中庸之道，并且進一步強化了司法對人權(quán)的保障。少捕慎訴慎押政策將羈押從常態(tài)轉(zhuǎn)化為例外，逐漸改變我國長期偏仄于羈押逮捕措施的泥淖，將強制措施牢牢拴在訴訟保障而非懲戒犯罪的牢籠，充分運用法定、相對、存疑和附條件不起訴，最大限度節(jié)約司法資源的同時有效化解社會矛盾［1］，是法治新常態(tài)的典型顯現(xiàn)。

然而毋庸諱言，少捕慎訴慎押刑事政策貫徹與執(zhí)行仍存在諸多的困難。首先，少捕慎訴慎押刑事政策內(nèi)涵在于，對于社會危害性不大的犯罪分子，能不捕則不捕、能不訴則不訴、能不押則不押。但是，“社會危險性”顯然缺乏一個系統(tǒng)性、科學(xué)性、客觀性的判斷體系，這就意味著不同的司法人員將產(chǎn)生不同的司法結(jié)果，過于偏仄主觀因素勢必將陷入同案不同判、同質(zhì)不同果的窠臼中。其次，傳統(tǒng)思維定式阻礙著少捕慎訴慎押政策的貫徹與實施：一方面，民眾仍操守著“不逮捕或不羈押便是無罪”的刻板思維，極易引發(fā)網(wǎng)絡(luò)輿情和群體性事件的風(fēng)險；另一方面，部分司法人員仍秉持著傳統(tǒng)“重打擊輕保護”的刻板。最后，對于少捕慎訴慎押刑事政策的理解亦存在一定的誤區(qū)，主要表現(xiàn)為如下方面：第一，少捕即是對于少部分犯罪嫌疑人采取逮捕；慎訴便是檢察院對公安機關(guān)移送起訴的案件不批準(zhǔn)起訴；慎押便是偵查機關(guān)不關(guān)押犯罪嫌疑人。第二，少捕慎訴慎押只適用于輕罪或微罪，而不適用于重罪。

二、少捕慎訴慎押三重適用異難分析

以“社會危險性”理解力和適用力尚不充分、樸素報應(yīng)觀與“涉罪必捕、構(gòu)罪必押”之傳統(tǒng)刻板思維根深蒂固和對少捕慎訴慎押刑事政策存在理解和適用誤區(qū)構(gòu)成的三元適用異難，亟待理論界和實務(wù)界通力合作加以克服。

（一）“社會危險性”理解和適用尚不充分

不論是認(rèn)罪認(rèn)罰制度抑或少捕慎訴慎押司法政策，二者均以“社會危險性”為圭臬。但是，“社會危險性”目前并沒有客觀系統(tǒng)的判斷體系，而是僅僅在《刑事訴訟法》第81條中略有涉及；社會危險性好比主觀定奪，它是一種不存在的假設(shè)或推定，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)。［2］類似未實質(zhì)化解釋的詞匯還有社會危害性、人身危險性和主觀惡性等。當(dāng)然，我們不能過于求全責(zé)備司法工作人員未充分理解把握社會危險性，這乃是源于規(guī)范性文件過于模糊。以認(rèn)罪認(rèn)罰制度為例，相關(guān)數(shù)據(jù)調(diào)查顯示，即便認(rèn)罪認(rèn)罰制度自推行以來適用頻率逐年上升，但認(rèn)罪認(rèn)罰的核心理念——服判息訴——仍未達到預(yù)期效果［3］，傳統(tǒng)以來墨守成規(guī)的辦案套路仍然未得到糾正。這乃是由于辦案人員未從基礎(chǔ)理念認(rèn)識認(rèn)罪認(rèn)罰制度，“社會危險性”這一概念未得到公安司法人員的理解和重視，致使認(rèn)罪認(rèn)罰制度實質(zhì)基點并未貫徹。

正是由于“社會危險性”語義不明之原因，理論學(xué)界上提出了諸多解決方案，例如，將社會危險性一分為二為訴訟危險和訟外危險［4］；又如將社會危險性拆分為罪行體現(xiàn)出的危險（罪行危險性）和行為人本人體現(xiàn)出的危險（人身危險性）。［5］理論學(xué)界多年來熱衷于對社會危險性的討論，迄今為止仍未形成統(tǒng)一定論。筆者認(rèn)為，上述兩種推論值得商榷：首先，學(xué)者們將“社會危險性”這一概念化簡為繁，本應(yīng)框定在少部分范圍內(nèi)的概念卻過度解讀，增加了實務(wù)界的理解適用難度。其次，雖然刑事法律由刑法與刑事訴訟法組成，但不加思考地將刑法學(xué)中的人身危險性照搬入社會危險性中，顯然不妥。最后，需要確認(rèn)的是，“社會危險性”這一概念具有特定適用性，即仍應(yīng)限縮在《刑事訴訟法》第81條之訴訟活動是否順利進行的目標(biāo)之內(nèi)。社會危險性互為手段和目的：一方面，社會危險性作為一種手段，它是判斷嫌疑人強制羈押措施適用與否的依據(jù)；另一方面，社會危險性服務(wù)于訴訟活動順利與否，并通過強制羈押措施得以實現(xiàn)。

囿于“社會危險”缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)和個人水平認(rèn)識差異之雙重弊端，導(dǎo)致司法實踐中往往出現(xiàn)同案不同押、同案不同罰等因素。例如，民間糾紛引起的故意傷害案件是否適用非羈押強制措施存在爭議；有的司法工作人員認(rèn)為民間糾紛的認(rèn)定等不等價于社會危險性的蓋然判斷，民間糾紛無法抵消人身危險性；有的辦案人員則認(rèn)為民間糾紛案件事出有因，加之存在一定程度的和解諒解、賠償補償、認(rèn)罪認(rèn)罰等從寬因素，從為了從緩和社會矛盾的角度出發(fā)，適用非強制羈押措施具有合理性。此外，少捕慎訴慎押司法政策必然帶來羈押逮捕率下降的趨勢，鑒于“社會危險性”沒有客觀評判標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著其必將伴隨著羈押逮捕率的變動而變化。詳言之，當(dāng)羈押逮捕率上升時，對于社會危險性的解讀必然寬松；當(dāng)羈押逮捕率下降時，對于社會危險性的解讀必然嚴(yán)格。

（二）樸素報應(yīng)觀與“涉罪必捕”之刻板思維根深蒂固

在過去相當(dāng)長一段時間內(nèi)，受制于普遍落后的偵查手段、單一匱乏的治理模式以及效果甚微的監(jiān)督機制，犯罪治理手段普遍偏仄于重羈押重逮捕，以葆國家安全和人民生命健康安全，從時代角度上看，側(cè)重打擊犯罪確有一定的適應(yīng)性和合理性。伴隨著人權(quán)保障理念的不斷深入完善，強調(diào)打擊犯罪的同時不得侵害犯罪分子的合法權(quán)益。傳統(tǒng)單線打擊模式并不適合當(dāng)前的司法背景，正如學(xué)者所言，刑事法律的核心本質(zhì)并不局限于打擊違法犯罪，而且還包括對司法權(quán)的限制，以保障公民與犯罪分子不受公權(quán)力的肆意侵害。［6］

然而，一方面，從社會公眾層面上看，“同態(tài)復(fù)仇、殺人償命”的樸素報應(yīng)觀深刻于民眾內(nèi)心，以至于形成公安機關(guān)不羈押便是放縱犯罪、貪污腐敗，檢察機關(guān)不批準(zhǔn)逮捕便是不成立犯罪的認(rèn)知誤區(qū)。正如學(xué)者所言，當(dāng)前，民眾對于執(zhí)行逮捕、適用關(guān)押才是有罪認(rèn)定的理解，便是我國法治建設(shè)進程改革的重點難點之一。［7］尤其是在信息網(wǎng)絡(luò)飛速發(fā)展、媒介傳播速度加快的今天，公民對于貪污腐敗、徇私枉法、失職瀆職等行為高度敏感，即便在法律精英者們看來，少捕并非不捕、慎訴并非不訴、慎押并非不押，但并非每一位公民均是熟知法條或均精通法律的，法學(xué)家與公民存在著無法逾越的鴻溝和不可調(diào)和的矛盾。［8］“社會公眾將捕與不捕當(dāng)作罪與非罪的象征，將逮捕看作預(yù)期刑罰和對犯罪嫌疑人的有罪宣告，取保候?qū)彽确橇b押措施往往被認(rèn)為‘沒事了’，而不是從保障訴訟等手段認(rèn)知相關(guān)事實?！保?］另外，偵查機關(guān)漠視采用非羈押強制措施的告知程序，以及羈押強制措施等相關(guān)程序存在濃厚的“行政化”色彩，對于規(guī)范性文件要求的“說理”“告知”置之不理，亦是加深公眾不解的原因力之一。再者，公眾聲音極易被利用，從而演化為輿論，進而不斷地對司法機關(guān)形成隱形壓力。另一方面，從司法系統(tǒng)內(nèi)部層面上看，部分司法工作人員仍秉持著“重實體輕程序”“重打擊輕保護”的古典辦案理念，仍側(cè)重于佐證犯罪事實的證據(jù)收集，仍站在構(gòu)罪與否的角度，無視犯罪行為惡性程度，只要偵查偵辦完畢移送檢察機關(guān)起訴、法院做出有罪判決便意味著“這是一件成功的案件，所適用逮捕羈押措施沒有任何錯誤。”［10］長期以來，這將顛覆羈押逮捕措施的核心本質(zhì)，使強制措施的功能逐漸偏離正向之軌，甚至是異化為“羈押懲罰”。［11］

即便有學(xué)者認(rèn)為，自2012年新版刑訴法修改頒布以來加重了控訴機關(guān)的舉證責(zé)任，有利于加強公安機關(guān)收集有罪證據(jù)對羈押措施合理性的證成。［12］然而，學(xué)者卻忽視公安機關(guān)工作考核其中的一項指標(biāo)——批捕率——有罪證據(jù)的收集。詳言之，批捕率的高低決定著公安業(yè)績的好壞，傳統(tǒng)以來愈高批捕率代表著愈優(yōu)異業(yè)績已然成為“隱性條款”，部分公安司法人員對于嫌疑人無需適用羈押強制措施等證據(jù)收集存在不管不顧不重視心態(tài)，進而造成不捕不訴始終未得以重視。退一步而言，即使無需適用羈押強制措施的證據(jù)足夠充分，但囿于打擊犯罪保護合法利益之趨利避害心理，有時檢方對于不捕不訴決定仍搖擺不定。

以此觀之，由社會公眾層面存在的“同態(tài)復(fù)仇、殺人償命”樸素報應(yīng)觀以及司法系統(tǒng)內(nèi)部存在的“重實體輕程序”“重打擊輕保護”和“涉罪必捕”“構(gòu)罪必押”的古典司法理念所組成根深蒂固的傳統(tǒng)思想，便成為少捕慎訴慎押刑事政策貫徹實施的又一大絆腳石。

（三）少捕慎訴慎押刑事政策存在理解和適用誤區(qū)

現(xiàn)階段，對于少捕慎訴慎押刑事司法政策的認(rèn)知誤區(qū)主要存在以下兩個方面：第一，刻板僵化地理解該政策，甚至認(rèn)為少捕則為不捕、慎訴則為不訴、慎押則為不押；第二，認(rèn)為該政策只適用輕微犯罪而不適用重罪。

首先，少捕當(dāng)然不等于不捕，不應(yīng)當(dāng)逮捕的才不捕。少捕仍建立在逮捕的基礎(chǔ)之上，只是那些不具備逮捕充要條件的嫌疑人方可不逮捕，使非羈押措施常態(tài)化。不論是逮捕措施亦或是不逮捕，均是以實現(xiàn)刑事訴訟的順利進行為目標(biāo)，這種預(yù)防性措施須以社會危險性為核心評判標(biāo)準(zhǔn)。其次，慎訴當(dāng)然不等于不起訴，而是檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握移送起訴的標(biāo)準(zhǔn)，秉持審慎節(jié)制的起訴觀，加強對起訴必要性審查，即便滿足起訴條件但沒有必要起訴的，也不應(yīng)當(dāng)起訴；法官應(yīng)“充分運用起訴裁量權(quán)，綜合案情后認(rèn)為不應(yīng)起訴更為適宜的，盡量適用不起訴終止訴訟。”［13］最后，慎押并不等于不押；慎押建立在少捕的基礎(chǔ)之上，對于已經(jīng)逮捕的進一步加強羈押必要性審查，對于不存在羈押必要性的應(yīng)及時撤銷羈押或變更強制措施。應(yīng)當(dāng)注意的是，刑事強制措施在于保障刑事訴訟有效順利的進行，而不在于報應(yīng)懲戒犯罪分子；倘若非羈押措施亦足以保證刑事訴訟順利進行，那么在審慎節(jié)制的羈押觀之下，宜采取最為經(jīng)濟的方式實現(xiàn)最大價值的司法收益。

其次，長久以來重大犯罪必須逮捕關(guān)押的傳統(tǒng)辦案思想，極易導(dǎo)致少捕慎訴慎押司法政策深陷僅適用于輕微犯罪的泥淖。需要強調(diào)的是，少捕慎訴慎押并非建立在罪行輕重與否的基礎(chǔ)上，亦不是以罪過為適用圭臬，更不能因犯罪輕重而區(qū)別對待。筆者認(rèn)為，不論是輕微犯罪抑或是重大犯罪，抑或故意犯罪或過失犯罪，只要符合盡量不捕、盡量不訴、盡量不押條件的，那么方可適用。少捕慎訴慎押政策以轉(zhuǎn)變辦案思想為導(dǎo)向，司法工作人員應(yīng)堅持辯證思想，客觀全面地對待、準(zhǔn)確理解把握其中的要義，杜絕“一刀切、偏激化、單向化”。①參見《以寬嚴(yán)相濟為指導(dǎo)依法充分準(zhǔn)確適用少捕慎訴慎押刑事司法政策——最高人民檢察院第一檢察廳負(fù)責(zé)人就〈檢察機關(guān)貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策典型案例（第一批）〉答記者問》，最高人民檢察院網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202112/t20211203_537605.shtml#3，訪問日期2022年8月24日。換易言之，少捕慎訴慎押并無具體適用限制，乃是由于：其一，即便輕罪近年來成為我國犯罪的主力軍，但若將少捕慎訴慎押刑事政策的適用范圍僅僅局限于輕微犯罪以內(nèi)與現(xiàn)行我國司法實踐相悖。目前，我國刑事法律中大舉推行的企業(yè)合規(guī)等制度，不論所犯的罪輕或重，凡是對社會發(fā)展需要、國民經(jīng)濟增長具有貢獻的企業(yè)，大多數(shù)不采取不羈押不逮捕或采取其他從寬待遇措施以至于將社會震蕩縮減至最小值，便是最好的例證。遑論某些所謂的“犯罪事實”牽扯諸多錯綜復(fù)雜的政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、行政法律關(guān)系，罪與非罪之間存在大量爭議。［14］顯而易見，若限于輕微犯罪范圍內(nèi)，也就意味著目前施行的司法實踐規(guī)律并沒有任何政策或規(guī)范性文件支撐，最終造成適得其反的司法效果。其二，排除重罪意味著否定無罪推定原則?！妒澜缛藱?quán)宣言》第11條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條均強調(diào)非經(jīng)公開審判程序的人員都不得稱之為有罪；我國《刑事訴訟法》第12條亦作出相同規(guī)定。司法實踐證明，愈是惡性重大的刑事案件，愈應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎節(jié)制地采用強制羈押措施，乃是因為錯誤的羈押強制措施是引發(fā)冤假錯案的鋪墊，公安司法人員一旦形成適用強制羈押措施便是有罪的刻板辦案思維，對司法公正性和嚴(yán)肅性將帶來很大的沖擊。其三，是否適用少捕慎訴慎押應(yīng)以“社會危險性”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非犯罪的輕重程度。若單線以犯罪輕重作為衡量少捕慎訴慎押司法政策適用與否之圭臬，勢必將與《刑事訴訟法》第81條——社會危險主導(dǎo)論——相沖突。其四，即使過失犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)以及可遣責(zé)刑均低于故意犯罪，但也不能因此得出過失犯罪較之于故意犯罪更加適用少捕慎訴慎押司法政策。以此邏輯衍生開來，將會導(dǎo)致該政策在司法實務(wù)中呈現(xiàn)出偏頗適用過失犯的局面。

三、優(yōu)化少捕慎訴慎押司法政策適用異難的破解路徑

（一）把控“社會危害性”為核心量化圭臬

鑒于目前規(guī)范性文件對社會危害性描述過于粗糙以及司法工作人員尚不能充分理解和全面適用，筆者建議應(yīng)當(dāng)從解釋論路徑以解決這一癥結(jié)。若要高度貫徹執(zhí)行少捕慎訴慎押刑事司法政策，形成以“非羈押為常態(tài)、羈押為例外”的刑事訴訟構(gòu)造，那么必須緊緊圍繞“社會危害性”做文章。值得肯定的是，理論學(xué)界一直并未停止對“社會危害性”的探討，并主要圍繞人身危險性、再犯可能性、罪行惡性等方面做文章；但這種對策并未從根本上解決“社會危險性”籠統(tǒng)抽象的弊端。正如學(xué)者所言，“檢察機關(guān)不應(yīng)當(dāng)單純通過司法解釋細化社會危險性要素，然后再由檢察官在具體案件中憑經(jīng)驗判斷”［15］，這種方法只是在“套套邏輯”里兜圈子。

筆者提議，應(yīng)構(gòu)建“社會危險性量化圭臬體系”，這乃是由于：第一，社會危險性地位不夠突出，關(guān)于“社會危險性”的評價僅在《刑事訴訟法》第81條中五種形式略有涉及，并且它并非客觀科學(xué)的體系化標(biāo)準(zhǔn)，斷定嫌疑人是否適用強制羈押措施時仍需通過大幅度自由裁量，存在著大量假設(shè)或推定。第二，《刑事訴訟法》第81條規(guī)定“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”①參見《中華人民共和國刑事刑訴法》第81條第3款。的逕行逮捕規(guī)定，意味著只要符合逕行逮捕條件的嫌疑人而無需考量“社會危害性”標(biāo)準(zhǔn)?？梢园l(fā)現(xiàn)，只要嫌疑人再次犯罪的，無論累犯與否、罪過為何而必須予以逮捕，具有違反無罪推定原則和訴前羈押比例原則之虞。首先，需要指出的是，檢察人員對于任何案件均具有檢察裁量權(quán)，也就是通過“社會危險性”為判斷標(biāo)準(zhǔn)而得出檢察結(jié)論，但《刑事訴訟法》第81條徑直不考慮社會危險性相當(dāng)于剝奪檢察裁量權(quán)。其次，只要曾有故意犯罪的且再次犯罪可能是徒刑以上刑罰的則應(yīng)當(dāng)逮捕，欠缺對過失犯和輕罪主流趨勢的考量?！拜p罪化的刑事立法和以輕罪為主體的刑事司法已然成為我國目前刑事法治的重要面向”［16］，現(xiàn)階段我國犯罪結(jié)構(gòu)以三年有期徒刑以下的輕罪為主流。［17］那么，再次犯罪逕行逮捕論并不符合我國犯罪發(fā)展趨勢，以此邏輯衍生開來，羈押逮捕率非降即升。因此，不論何種類型的刑事案件、不管行為人是否存在犯罪前科，均須進行羈押必要性審查。筆者建議具體設(shè)計如下：（1）在不對刑訴法第81條修改的情況下，即便嫌疑人符合逕行逮捕條件的，仍須進行羈押必要性審查；若認(rèn)為完全不具備羈押充要條件的，那么則不予逮捕。（2）以累犯條件為參考，限縮刑訴法第81條的內(nèi)容：一，“可能判處徒刑以上的刑罰”的罪名指的是故意犯罪，不包括任何過失犯罪；二，“可能判處徒刑以上的刑罰”與“曾經(jīng)故意犯罪”的時間差距只能在5年以內(nèi)，也就是說后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的5年以內(nèi)；三，“可能判處徒刑以上的刑罰”和“曾經(jīng)故意犯罪”的犯罪主體年齡必須均為18周歲以上，只要前罪發(fā)生時不滿18周歲抑或兩罪發(fā)生時均不滿18周歲，則不符合逕行逮捕規(guī)定。（3）逕行逮捕后的嫌疑人，仍須進行動態(tài)羈押必要性審查；只要不存在羈押必要的，例如，羈押期間內(nèi)滿足認(rèn)罪認(rèn)罰、和解諒解、退贓退賠、哺乳懷孕疾病等其他不適宜繼續(xù)羈押等情況的，則應(yīng)及時變更為非羈押強制措施。

（二）加強公檢互通，促成統(tǒng)一辦案思維

從整個訴前程序設(shè)計框架來看，檢察院以及檢察人員在刑事訴訟活動中居于主導(dǎo)地位［18］；“檢察機關(guān)擔(dān)負(fù)逮捕的司法審查職能和偵查羈押的監(jiān)督職能，擁有起訴裁量的權(quán)力，決定刑事訴訟的走向以及審前羈押率的高低、交付審判的數(shù)量?！保?9］遑論在“捕訴一體”的辦案機制和“流水作業(yè)”的訴訟模式下，單單僅憑檢察機關(guān)一方的力量無法實現(xiàn)少捕慎訴慎押司法政策融貫于辦案一體化之內(nèi)的，只有“各政法機關(guān)做到認(rèn)識一致、行動協(xié)調(diào)、互相支持，才能取得最大的司法收益?！保?0］

首先，檢察院、法院和公安機關(guān)應(yīng)加強溝通協(xié)調(diào)，形成信息互惠互通共享機制；協(xié)同公安機關(guān)及人民法院進行常態(tài)化少捕慎訴慎押司法政策研討，并在公檢法系統(tǒng)內(nèi)外部組織學(xué)習(xí)捕訴押政策，形成統(tǒng)一的司法辦案標(biāo)準(zhǔn)，使公安機關(guān)敢于不押、檢察機關(guān)和法院敢于不捕不訴，增強適用捕訴押政策的自覺性。

其次，轉(zhuǎn)變辦案方式以促成理念轉(zhuǎn)型。在檢察機關(guān)方面，第一，加強檢察機關(guān)主導(dǎo)地位。在強制羈押措施中，逮捕是最為嚴(yán)厲的，并且檢察院是把握逮捕率的“最大卡口”，那么少捕的實現(xiàn)在于檢察院是否合理運用逮捕措施。實施動態(tài)羈押必要性審查、嚴(yán)格把控延長偵查羈押期限的決定、加強不予批準(zhǔn)逮捕的說理解釋等手段，以改變傳統(tǒng)“涉罪必押、一押到底、以捕代偵”的弊端。第二，加強少捕慎訴慎押在特殊類案件的適用。尤其是未成年人犯罪、懷孕或正在哺乳的婦女犯罪、老年人犯罪、在校學(xué)生犯罪、初犯、偶犯、從犯、脅從犯等，對于上述犯罪檢察機關(guān)應(yīng)充分考量運用羈押逮捕起訴裁量權(quán)。在公安機關(guān)方面，由于我國罪行結(jié)構(gòu)已趨于輕緩，刑罰輕緩化已經(jīng)達成學(xué)界共識［21］，以輕罪為主體的刑事司法已然成為我國刑事法治新趨勢；那么，在輕緩化的趨勢下，仍保持高度提請逮捕率勢必浪費大量司法資源，加重當(dāng)事人訟累。筆者建議，將比例原則融入公安機關(guān)提請審查逮捕為導(dǎo)向以優(yōu)化溯源治理，合理把控刑事訴訟的第一道關(guān)卡。此外，即使辦理理念發(fā)生轉(zhuǎn)化，民眾觀念并不一定隨之改變，受害人或公眾不認(rèn)可、不理解、不支持仍阻卻少捕慎訴慎押司法政策的施行，甚至出現(xiàn)抗議不捕不押等干擾司法違法犯罪行為發(fā)生。對此，在轉(zhuǎn)變辦案思維的基礎(chǔ)上，辦案機關(guān)應(yīng)樹立底線思維，加強釋法說理工作，對于批準(zhǔn)逮捕案件應(yīng)書面或當(dāng)面告知足以逮捕的理由；對于是否羈押或逮捕存在爭議的案件，應(yīng)充分發(fā)揮聽證制度的作用，并廣泛吸納業(yè)界人士、民眾代表、第三方等參與聽證，一方面有利于檢視羈押措施的合理性與妥當(dāng)性，另一方面聽取并回應(yīng)各方聲音，使民眾知悉不捕不等于無罪、慎訴不等于無責(zé)任、慎押不等于放任自流，以獲取民眾認(rèn)可、理解與支持。強化嫌疑人教育工作，使嫌疑人知曉不捕或不押或不訴并非由于“僥幸”，而是釋放司法善意給予其改過自新的機會以防止出現(xiàn)脫逃監(jiān)管的心理。

最后，優(yōu)化捕訴押考核機制。第一，改革傳統(tǒng)單向反向考核機制。詳言之，不得以羈押率、逮捕率或起訴率單向上升而判定司法工作是否達標(biāo)，而是應(yīng)以羈押必要性審查的頻次以及變更非羈押措施的占比、不捕率以及不訴率為考核指標(biāo)；第二，建立容錯機制，由于社會危險性的判斷并不僅是依靠事實判斷便可精確得出，社會危險性的彈性變化決定對其判斷具有不確定性，那么司法工作人員因純粹認(rèn)知錯誤將應(yīng)當(dāng)不捕而逮捕、應(yīng)對適用非羈押措施而羈押的，抑或反之，與少捕慎訴慎押司法政策要求相悖，只要不存在故意或重大過失，對于“錯捕”“錯不捕”“錯訴”“錯不訴”“錯押”“錯不押”應(yīng)一律免責(zé)；第三，建立同態(tài)審查機制，對于不捕或逮捕、不訴或起訴、羈押或非羈押案件應(yīng)一律以社會危險性為標(biāo)準(zhǔn)進行審查，一方面有助于及時變更羈押強制措施，實現(xiàn)法益保護機能和人權(quán)保障機能動態(tài)平衡；另一方面，“避免將不捕不訴案件作為質(zhì)量存疑案件進行常態(tài)性重點審查?！保?2］

（三）明晰少捕慎訴慎押司法政策的適用范圍

長久以來，重大犯罪必須逮捕關(guān)押的傳統(tǒng)辦案思想深入辦案人員內(nèi)心，這就極易使少捕慎訴慎押司法政策深陷僅適用于輕微犯罪的泥淖。筆者認(rèn)為，少捕慎訴慎押并非建立在罪行輕重與否的基礎(chǔ)上，也不是以罪過為評判標(biāo)準(zhǔn)，更加不能因犯罪輕重而區(qū)別對待捕訴押。但是，若不建立一個以社會危險性為核心的具體適用體系，勢必導(dǎo)致擱置或濫用之矯枉過正的后果。

對此，筆者建議，綜合輕緩化于刑事司法程序與刑罰結(jié)構(gòu)以及社會危險性的核心判斷，少捕慎訴慎押應(yīng)主要適用如下幾種類型：第一，輕微犯罪。這是由于，一方面，現(xiàn)階段我國的刑罰結(jié)構(gòu)整體傾向于輕緩勢態(tài)，緩刑、管制、附加刑的適用頻率增多；另一方面，輕微犯罪人的人身危險性與社會危害性并不嚴(yán)重，這就要求無論是在訴前程序階段抑或是否定評價均需整體寬緩，更何況少捕慎訴慎押政策與輕緩化的精神一脈相承。第二，犯罪時未滿18周歲的未成年人、審判時未滿22周歲的在校大學(xué)生與審判時已滿75周歲的老年人。之所以借鑒《刑事訴訟法》第271條與《刑法》第49條第2款設(shè)計本政策的適用范圍，正是由于少捕慎訴慎押與附條件不起訴和死刑限制適用所呈現(xiàn)的人權(quán)保障精神和寬嚴(yán)相濟精神，有助于犯罪人改過自新重歸社會。第三，認(rèn)罪認(rèn)罰案件。犯罪人認(rèn)罪、悔罪、服法說明其人身危險性和社會危害性業(yè)已大幅度降低，對于心里已經(jīng)產(chǎn)生波動的犯罪人此時再度給予司法善意，有助于促使其改惡揚善、悔恨犯罪從而重新融入社會。第四，刑事和解的案件。刑事和解改革了以國家為中心的司法本位體系，它以當(dāng)事人之間的意思自治為核心，強調(diào)國家對犯罪人行使刑罰來對犯罪人進行矯正的刑事司法理論，主張對受害人權(quán)利的關(guān)注，它為刑事司法的理論研究和實踐注入了一種全新的理念。通過主動的與受害人進行溝通，加害人以向受害人賠禮道歉、賠償損失等方式贏得受害人的諒解，而達成刑事和解協(xié)議，并予以認(rèn)真履行。通過刑事和解，能較好的使國家、加害人、受害人的利益得以均衡。刑事和解表明被害人愿意原諒犯罪人與犯罪人認(rèn)罪悔過的態(tài)度，這是和諧社會的彰顯，同時亦符合少捕慎訴慎押的刑事司法政策精神。第五，初犯、偶犯、從犯、脅從犯。當(dāng)然，并不能將上述所有犯罪人員均不逮捕、不起訴、不羈押，而是應(yīng)綜合犯罪的主觀惡性、行為的客觀危害性、主體的人身危險性與再犯的可能性等因素綜合評判。第六，企業(yè)合規(guī)。企業(yè)合規(guī)是近年來針對企業(yè)運營過程中觸犯市場經(jīng)濟犯罪在滿足一定條件下不予追究刑事責(zé)任的制度。［23］筆者認(rèn)為，對于企業(yè)合規(guī)案件，不論輕罪抑或是重罪，均應(yīng)充分考量少捕慎訴慎押，以確保高新技術(shù)的發(fā)展不受影響與縮小企業(yè)受到刑罰所造成的社會震蕩，從而為少捕慎訴慎押的刑事司法政策錦上添花。

需要強調(diào)的是，筆者主張上述六種適用范圍與上文所強調(diào)的沒有具體限制并不沖突。正如學(xué)者所言，“每個政策都有它偏于適用的方向，但這種偏向并不等于偏仄或激進，而是有所針對；對于其他方向仍能給予照顧，最終服務(wù)于國家發(fā)展大局?！保?4］

少捕慎訴慎押政策是刑事訴訟程序的集大成者，它體現(xiàn)了我國刑事法治嬗迭，有助于加強司法對人權(quán)的保障，從而實現(xiàn)法益保護機能和人權(quán)保障機能與權(quán)利保護機能的動態(tài)平衡。由于我國目前僅就偵查羈押期限作出相應(yīng)規(guī)定，審查起訴階段與審判階段可能超限期羈押，極易侵害犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。程序規(guī)范對訴前羈押期限不完善的弊端極易產(chǎn)生前重后輕的結(jié)果，與刑罰輕緩趨勢相悖。值得慶幸的是，少捕慎訴慎押司法政策的提出，使我國刑事訴訟程序更為妥當(dāng)化、科學(xué)化、合理化，推動著刑事訴訟結(jié)構(gòu)朝向法治新常態(tài)發(fā)展。

然而，一項新政策或一部成文法典的頒布直至施行需要跨越巨大的鴻溝。就目前而言，少捕慎訴慎押刑事司法政策面臨著脫離“社會危險性”單獨適用的風(fēng)險，公民樸素報應(yīng)觀與“涉罪必捕、構(gòu)罪則押、一押到底、一捕了事”陳舊的辦案思維根深蒂固的弊端，以及對本政策的理解與適用范圍存在誤區(qū)之三元適用異難。只有建立以社會危險性為核心的量化體系、加強公安機關(guān)與檢察院互通互聯(lián)以促成統(tǒng)一辦案思維、明晰本政策的具體適用范圍，才能使少捕慎訴慎押刑事司法政策讓每一位人民群眾所理解、所尊重、所支持，才能讓每一位司法工作人員深刻于內(nèi)心、貫徹于實踐、運用于現(xiàn)實。