美國外資國家安全審查機制的政治異化及其法律因應(yīng)

蘇麗娜 張 樂

在對外擴展國家經(jīng)濟影響力、對內(nèi)尋求經(jīng)濟增長動能的過程中，對外投資與吸引外資扮演了重要的角色，但這其中亦潛藏著國家安全利益與經(jīng)濟利益之間的矛盾。因此，各國紛紛通過設(shè)計恰當(dāng)?shù)耐赓Y國家安全審查機制，試圖在維護(hù)國家主權(quán)和投資自由之間取得平衡。美國外資國家安全審查機制作為世界上較為成熟的審查機制，近年來逐漸趨向政治異化，對我國資本走出去的投資自由造成了巨大影響。面對這一趨勢，如何采取適當(dāng)?shù)姆梢驊?yīng)之策，最大程度保護(hù)我國資本的投資安全和自由流動，顯得尤為重要。據(jù)此，本文將首先對外資國家安全審查機制的本質(zhì)屬性——法律性進(jìn)行厘清，并進(jìn)一步說明美國的外資國家安全審查機制掙脫法律屬性而趨向政治性的根本原因，在此基礎(chǔ)上，提出了我國應(yīng)對美國外資國家安全的政治性審查的法律措施。

一、法律性:外資國家安全審查機制的本質(zhì)

不可否認(rèn)，“國家安全” 這一概念本身的確帶有極大的政治色彩。正如有學(xué)者指出，對國家安全的維護(hù)，就是對國家利益的維護(hù)，而國家利益可謂是國際政治的一個基本范疇（戴超武，2000)。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者進(jìn)一步提出外資國家安全審查的本質(zhì)內(nèi)核就是其政治性的觀點（王東光，2016)。盡管“國家安全” 這一概念具有極大的抽象性和政治性，但具體到外資國家安全審查機制中，無論是這一機制的創(chuàng)設(shè)目的，還是這一機制的創(chuàng)設(shè)原則，乃至這一機制的外在表現(xiàn)形式，都應(yīng)當(dāng)將其定義為一項以法律性為內(nèi)核的制度。

(一) 行為規(guī)制與權(quán)利保護(hù)的法律邏輯

從外資國家安全審查機制的創(chuàng)設(shè)目的來看，這一機制的誕生同時蘊含著對外資的權(quán)利保護(hù)以及東道國對外資進(jìn)行一定程度規(guī)制的雙重邏輯。而這一邏輯的起點，恰恰是法律規(guī)范的內(nèi)在意涵。正如有論者提出:“法律規(guī)范具有兩面性，一方面其對于部分目標(biāo)的達(dá)成有著推動作用，另一方面其對于部分目標(biāo)的達(dá)成起到阻礙作用?！保ü遥?012) 上述理論站在目的論的角度上闡釋了法律的本質(zhì)特征，即它蘊含著保護(hù)與規(guī)制的雙重邏輯。一方面，通過對權(quán)利的保護(hù)以積極促進(jìn)正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼哪繕?biāo)的實現(xiàn)，另一方面，通過對某些行為的規(guī)制阻止某些不正當(dāng)?shù)摹⒂泻Φ暮蠊陌l(fā)生。正是通過保護(hù)與規(guī)制的張力平衡，法律規(guī)范才能夠助益于最大范圍的公平正義的實現(xiàn)。從根本上說，外資國家安全審查機制蘊含著對外資開放與國家安全的雙重價值追求，這就與法律的保護(hù)與規(guī)制的本質(zhì)特征形成了契合。外資國家安全審查制度的建立是為了實現(xiàn)國家安全和對外開放之間的利益平衡。該制度是在東道國可能由于國際資本的進(jìn)入而對本國安全產(chǎn)生威脅的背景之下誕生的，因此對外國投資者的行為規(guī)制必然是外資國家安全審查的核心內(nèi)容。這里的“審查”，本質(zhì)上是一種對外資進(jìn)行規(guī)制的行為，但單純?yōu)榱恕皩彶椤?而進(jìn)行的制度創(chuàng)設(shè)無法在保障本國安全的情況下助力于本國經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。在這種背景下，外資國家安全審查機制中事實上也包含著大量保護(hù)外資權(quán)利的規(guī)定。其核心目的，就是要實現(xiàn)國家安全和國家經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的利益平衡。在這種情況下，對投資者的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)就成為外資國家安全審查機制的必要組成部分。

(二) 以法治原則為指引的制度創(chuàng)設(shè)

外資國家安全審查機制的建立，本質(zhì)是要實現(xiàn)國家安全與外資開放二者之間的價值平衡。為了達(dá)到實現(xiàn)這一價值平衡的目的，防止外資國家安全審查機制淪為個別國家限制外資的政治工具，就需要遵循法律原則建立法治化的外資安全審查制度。2009 年5 月，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD) 發(fā)布了《投資接受國與國家安全相關(guān)的投資政策指南》。該指南明確了成員國在審查外資是否造成國家安全的隱患問題時必須要遵循的基本原則，包括了非歧視性原則、透明度或可預(yù)見性原則、監(jiān)管平衡性原則以及問責(zé)性原則。非歧視性原則指的是東道國在制定涉及投資領(lǐng)域的一般性措施時，應(yīng)當(dāng)平等對待國內(nèi)外投資者；透明度或可預(yù)見性原則要求東道國外資安全審查的相關(guān)制度在形式上公開透明、在程序上清楚明晰；監(jiān)管平衡性原則是指東道國對外資進(jìn)行審查時必須要以國家安全的維護(hù)為目的，相應(yīng)措施的采取不能超出國家安全維護(hù)需求的限度；問責(zé)性原則指的就是為了確保執(zhí)行權(quán)受到監(jiān)督與約束，需要高層級的政府做出各種重要決議與啟動各種司法程序。

(三) 具備法律的形式化要求

以法律原則為指引而進(jìn)行的制度創(chuàng)建，其最終必然會以法律的形式化結(jié)果呈現(xiàn)出來。從形式上看，外資國家安全審查機制之所以具備法律性，原因就在于其在審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)兩個方面符合法律形式化特征的要求。一方面，其具備規(guī)范的審查程序。完善的審查程序不僅可以確保外資權(quán)益得到充分尊重，還可以提升東道國對外資的吸引力，也可以賦予整個審查程序充足的透明度與可預(yù)見性。對于外資國家安全審查機制而言，完善的審查法律程序有其必要性:一是在特殊情況下，程序的價值可能遠(yuǎn)超預(yù)期；二是審查程序同時存在三種作用，即為國外資本提供保護(hù)、為審查機關(guān)設(shè)置約束與為審查行動提供指導(dǎo)；三是通過立法形式確立國家安全審查制度，能夠確保審查結(jié)論順利得出，防止審查主體通過放慢審查的方式，使得審查結(jié)論無法產(chǎn)生，最終致使政府無法精準(zhǔn)判斷某一交易是否能夠?qū)野踩a(chǎn)生威脅。另一方面，它具備合理的審查標(biāo)準(zhǔn)。審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置既為東道國國家安全審查提供了具有操作性的指引，從而有助于審查機構(gòu)的職能展開，又能在一定程度上遏制東道國對審查職能的濫用。從立法形式上看，各國都在不同程度上設(shè)立了涉及審查標(biāo)準(zhǔn)方向與原則的條款。

二、去法律性:美國外資國家安全審查機制的政治異化

外資國家安全審查機制這一作用的發(fā)揮是以外資國家安全審查機制的法律性為基礎(chǔ)和前提的。但近年來，美國外資國家安全審查機制卻越發(fā)呈現(xiàn)出脫離其制度本身法律性質(zhì)而趨向政治性的趨勢。美國外資國家安全審查機制的“政治異化” 由此產(chǎn)生，即美國外資國家安全審查機制逐漸淪為一種有針對性地打壓、抵制特定國家利益的政治工具。

(一) “保護(hù)—規(guī)制” 的法律邏輯被弱化

均衡國家安全和對外開放間的關(guān)系是安全審查機制權(quán)利保護(hù)—行為規(guī)制內(nèi)在邏輯的根本，這也是其法律性的最本質(zhì)表現(xiàn)所在。從美國分別于2007 年和2008 年出臺的《外商投資與國家安全法案》（以下簡稱FINSA) 及其實施細(xì)則——《外國人合并、收購和接管規(guī)定》 第三修訂草案的相關(guān)內(nèi)容來看，無論是較為明確的審查實體的規(guī)定還是較為完善的審查程序的規(guī)定，都揭示出了彼時美國外資國家安全審查機制法律性的本質(zhì)內(nèi)核，即以規(guī)范的手段和方式實現(xiàn)對外資開放和國家安全的價值平衡（王小瓊、何焰，2008)。2013 年中美聯(lián)合發(fā)布了《第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話聯(lián)合成果清單》，在該文件中，美國明確了外資安全審查的限度，提出了外資安全審查的效率原則、非禁止交易原則、公開透明原則、無差別對待原則。中美雙方簽訂的這一文件可以視為是對美國2007 年和2008 年所確立的國家安全與外資開放價值平衡的延續(xù)①在《第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話聯(lián)合成果清單》 中，美國對中國做出的四項承諾是:第一，CFIUS 審查的考量內(nèi)容“僅限于國家安全”，而不包括經(jīng)濟或其他美國國家政策；第二，CFIUS 將盡可能迅速完成審查，并在可能的情況下采取有針對性的減損措施，而非直接禁止交易；第三，在CFIUS 發(fā)布的公開年度報告中，盡可能披露國家安全考慮的因素；第四，CFIUS 承諾在法律規(guī)定范圍內(nèi)無差別對待包括國有企業(yè)在內(nèi)的所有中國投資者與其他國家的投資者。參見U.S.Department of Treasury CFIUS.Joint U.S.-China Economic Track Fact Sheet of the Fifth Meeting of the U.S.-China Strategic and Economic Dialogue.。但是自2018 年以來，美國出臺的《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下簡稱FIRRMA) 和《關(guān)于審查涉及外國人及關(guān)鍵技術(shù)特定交易的試點計劃的決定和暫行規(guī)定》 開始呈現(xiàn)出與原本法律性下保護(hù)與規(guī)制的基本邏輯相偏離的趨勢。自2018 年以來，美國的外資國家安全審查機制的政治化審查趨勢和方向已經(jīng)不可阻擋，以維護(hù)“國家安全” 的名義對特定國家的外資進(jìn)行過度審查，事實上是以維護(hù)“國家安全” 為名而行政治打壓之實，這將致使二者間的平衡關(guān)系消失，實乃一種背離了安全審查制度內(nèi)在邏輯與法律性質(zhì)的行為。

從美國2018 年新確立的外資國家安全審查機制來看，F(xiàn)IRRMA 法案以“審查” 為中心，對美國外國投資委員會（CFIUS) 的審查權(quán)力進(jìn)行了無限擴大，而正是審查權(quán)力的無限擴大，打破了原本保護(hù)與規(guī)制的完整的法律邏輯結(jié)構(gòu)。在FIRRMA 法案中，CFIUS 審查權(quán)力的擴大體現(xiàn)在以下兩個方面:第一，該機構(gòu)有權(quán)直接中止或禁止某項交易的進(jìn)行；第二，該機構(gòu)針對外資的管控水平獲得大幅提升，其原因在于美國以立法形式確立了強制申報程序。表面上看，F(xiàn)IRRMA 法案僅拓展了CFIUS 的權(quán)力范圍，然而實質(zhì)上也拓展了總統(tǒng)的權(quán)力范圍。這是因為，首先，總統(tǒng)是CFIUS 的唯一上級。也就是說雖然該機構(gòu)屬于跨部門行政組織，但是從行政體制方面能夠管理或制約該機構(gòu)的僅有總統(tǒng)。其次，總統(tǒng)有權(quán)調(diào)配CFIUS 的組成人員。一般情況下，美國內(nèi)閣成員都屬于CFIUS 的一員，而總統(tǒng)正是內(nèi)閣的任命者，在這種情況下就意味著CFIUS 在政治、經(jīng)濟等領(lǐng)域的觀點或看法與總統(tǒng)保持一致。此外，在安全審查過程中，總統(tǒng)與CFIUS 享有過高的自由裁量權(quán)，這使得國會越發(fā)難以行使監(jiān)督權(quán)。

總而言之，隨著CFIUS 審查權(quán)力的不斷擴大，總統(tǒng)的權(quán)力也在不斷擴大。隨著法律賦予CFIUS 的權(quán)力越來越大，集中到總統(tǒng)手中的權(quán)力也越來越多。當(dāng)外資國家安全審查的權(quán)力集于總統(tǒng)一人之手，這就為審查權(quán)力的濫用創(chuàng)造了無限可能。對于總統(tǒng)而言，這無疑是打開了其政治打壓的方便之門，使其具備充分的條件以“國家安全” 審查的名義行使政治打壓的行為。審查權(quán)力的擴張必然會導(dǎo)致原本保護(hù)與規(guī)制結(jié)構(gòu)的失衡，致使外資國家安全審查機制趨向單一的以規(guī)制為目標(biāo)的機制，造成排斥、制裁特定國家外資的后果，以實現(xiàn)其政治打壓的目的。在這個過程中，“國家安全” 被異化為政治工具，對外資的權(quán)益保護(hù)根本沒有存在的空間，這顯然是對原本的以法律性為核心的保護(hù)—規(guī)制結(jié)構(gòu)的破壞。

(二) 非歧視的法治原則被踐踏

根據(jù)OECD 發(fā)布的《投資接受國與國家安全相關(guān)的投資政策指南》，非歧視性原則是各國在構(gòu)建外資國家安全審查機制的過程中所遵循的首要原則。但是，美國目前的外資國家安全審查立法卻公然地背離了上述非歧視性原則的價值要求。FIRRMA 法案明確規(guī)定了“特殊關(guān)注國家” 條款。FIRRMA 法案在保持原有考察因素不變的情況下，新增了一個考察因素，即交易是否涉及“特殊關(guān)注國家”?！疤厥怅P(guān)注國家” 指的就是某國表現(xiàn)出一種收購核心技術(shù)或重要設(shè)施的意圖，且上述行為可能致使美國領(lǐng)導(dǎo)地位受到動搖的情形。這一“特殊關(guān)注國家” 標(biāo)準(zhǔn)是寬泛的，是否是“特殊關(guān)注的國家” 全憑作為東道國的美國的一家之言，而這一設(shè)置無疑是為美國有目的性的特殊審查開了一扇大門。一旦被劃入“特殊關(guān)注國家” 范疇，其審查的嚴(yán)苛、非常態(tài)化程序就都具有了正當(dāng)性；而與此同時，F(xiàn)IRRMA 法案明確指出，安全審查的范圍中不包含來自戰(zhàn)略合作國家的投資①Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1713.?！疤厥怅P(guān)注國家” 的特殊審查與戰(zhàn)略合作國家的安全審查豁免，其國家安全審查機制的政治性目的昭然若揭。FIRRMA 法案還設(shè)置了CFIUS 對中國企業(yè)在美交易的特殊報告義務(wù)。根據(jù)FIRRMA 法案的相關(guān)規(guī)定，CFIUS 承擔(dān)著廣泛的向國會披露的責(zé)任，其中包括向國會報告中國企業(yè)在美投資情況的報告責(zé)任。在FIRRMA 法案簽署后，美國總統(tǒng)和議員也發(fā)表了大量的講話，明確提出這一法案就是針對中國企業(yè)“竊取美國知識產(chǎn)權(quán)” 的行為而出臺的。如表1 所示，通過對2010 年至2019年CFIUS 審查報告中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，可以發(fā)現(xiàn)，這十年時間內(nèi)美國CFIUS 對世界范圍內(nèi)各個國家所展開的安全審查案件數(shù)量總體呈現(xiàn)出上升趨勢，其中對中國的國家安全審查案件的數(shù)量最多。

(三) 審查標(biāo)準(zhǔn)和程序的規(guī)范性缺失

從審查標(biāo)準(zhǔn)上看，美國外資國家安全審查機制寬松而模糊的標(biāo)準(zhǔn)為這一審查機制的政治異化提供了充分的可能性。對外資進(jìn)行國家安全審查的關(guān)鍵步驟是判斷國家安全是否會受到某項交易的影響，然而當(dāng)前美國關(guān)于外資安全審查的法律法規(guī)中，“國家安全” 概念的內(nèi)容并不明晰。一方面，于CFIUS 管轄范圍的角度而言，該機構(gòu)可以針對不少交易進(jìn)行安全審查。FINSA 法案規(guī)定，CFIUS 的管轄交易范圍涵蓋任何外資主導(dǎo)或參與的，且可能致使外資通過合并、收購或接管方式獲得美國跨州企業(yè)控制權(quán)的交易。此后，美國又通過設(shè)立FIRRMA法案的方式，將另外四類投資交易納入安全審查范圍內(nèi)②應(yīng)由CFIUS 審查的四種類型的投資交易，包括:（1) 外國人在美國境內(nèi)的航空站、港口、軍用設(shè)施等敏感政府設(shè)施附近購買、租借或特許經(jīng)營房地產(chǎn)；（2) 外國人對擁有、運營關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或收集美國公民個人敏感信息的企業(yè)所進(jìn)行的任何投資；（3) 因外國投資人治理權(quán)變化，致使外國人控制美國企業(yè)或投資涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、敏感個人信息的企業(yè)；（4) 任何意圖規(guī)避CFIUS 審查的其他交易、轉(zhuǎn)讓、協(xié)議或安排。此外，F(xiàn)IRRMA 法案的配套實施細(xì)則《外國人士在美國的特定房地產(chǎn)交易相關(guān)規(guī)定》 詳細(xì)規(guī)定了外國人投資房地產(chǎn)交易的管轄范圍。凡是落入其管轄范圍內(nèi)的房地產(chǎn)買賣、租賃、出讓等行為，都要接受CFIUS 的審查。。在上述法案新增的四類交易中，“規(guī)避性交易” 兜底條款的增加大幅度提升了CFIUS 的自由裁量權(quán)。另一方面，于國家安全考量因素的角度而言，美國相關(guān)政策法規(guī)在制定涉及國家安全考量因素時，大量采用抽象性詞語或概念，同時上述因素與WTO規(guī)定的“國家安全” 審查標(biāo)準(zhǔn)并不符，即前者審查力度遠(yuǎn)高于后者。已有不少學(xué)者對美國外資國家安全審查機制的政治性提出了質(zhì)疑，甚至有學(xué)者明確提出，美國借助其國家安全審查構(gòu)建了阻礙外資的壁壘，而這一外資壁壘正是其遏制他國企業(yè)正常投資從而阻礙他國發(fā)展的政治工具（劉岳川，2018)。

從審查程序上看，美國外資安全審查制度對CFIUS所進(jìn)行的程序限制較弱，為其政治異化提供了切實的可操作性。這種程序性的不足導(dǎo)致了美國外資安全審查任意性較高的缺陷。甚至可以說CFIUS 能隨時隨地針對任何交易進(jìn)行安全審查。在實際操作中，CFIUS可以在沒有法理根據(jù)的情況下，只通過部分交易事實就認(rèn)定某項交易可能致使美國遭受國家安全風(fēng)險，因此使得外資在美投資時，始終對安全審查存在顧慮。在實際投資過程中，交易方為了確保交易得到法律的保護(hù)，避免CFIUS 違反禁止反言原則，就需要主動向該機構(gòu)提交審查申請，同時取得“不會影響國家安全” 的結(jié)論。

三、美國外資國家安全審查機制政治異化的法律因應(yīng)

應(yīng)對美國政治性的審查，不僅僅是外資企業(yè)所面臨的問題，也是各個投資行業(yè)應(yīng)當(dāng)積極承擔(dān)的責(zé)任，更是國家應(yīng)當(dāng)予以重視的重大戰(zhàn)略?；诖?，應(yīng)當(dāng)從宏觀、中觀、微觀三個層面來積極應(yīng)對美國針對我國外資的政治化審查，以保障中國企業(yè)赴美以及在美投資的權(quán)利和利益。

(一) 宏觀層面:完善立法，強化雙邊交流

一方面，我國應(yīng)當(dāng)盡快構(gòu)建起較為完善的國家安全審查制度，以反制美國國家安全的政治審查。美國通過無限擴大的、越發(fā)不受限制的國家安全審查權(quán)力不斷對中國的在美外資企業(yè)予以打壓限制，以安全審查之名行限制中國國家發(fā)展之實，其對中國強烈的政治針對性昭然若揭。為了維護(hù)我國的國家利益，我國當(dāng)然享有對美國的政治審查予以反制的權(quán)利。正如有論者指出的那樣:“反制不具有不法性，而被反制的行為卻具有不法性，因此反制具有運用合法措施應(yīng)對國際不法行為的正當(dāng)性和正義性?！保n龍，2020) 而對美國以政治目的為驅(qū)動的安全審查的反制最有力的措施，就是通過我國的外資安全審查機制對美國的在華投資予以相似的審查和限制，以為我國在外資安全審查領(lǐng)域獲取更多的談判籌碼。遺憾的是，目前中國還沒有針對外資制定科學(xué)有效的安全審查機制。2019 年3 月15 日通過的《外商投資法》 僅是在其第三十五條①《外商投資法》 第三十五條規(guī)定:“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。”原則性地規(guī)定了我國的外商投資安全審查機制。盡管《對外貿(mào)易法》 有涉及外資國家安全審查的相關(guān)規(guī)定，但僅僅籠統(tǒng)地說明國家可以通過啟動審查或采取必要措施的方式，處理對外貿(mào)易中可能存在的國家安全風(fēng)險，其可行性較低，在實際操作中難以指導(dǎo)相關(guān)部門針對外資開展安全審查活動。目前仍然只能依賴于通過外交途徑來解決外資可能引發(fā)的國家安全問題，除了致使中國國際形象受損以外，還可能導(dǎo)致中資在外投資困境越發(fā)難以解決?；诖?，我國應(yīng)當(dāng)盡快構(gòu)建完整的外資安全審查法規(guī)體系。在中央層面，應(yīng)有專門的法律對外資安全審查的相關(guān)問題予以規(guī)定。目前，我國涉及外國投資安全審查的法律仍然較為分散，未來可以考慮出臺一部專門的外資安全審查的法律，對外資審查的范圍、標(biāo)準(zhǔn)和程序等各方面的內(nèi)容通過法律的形式予以確認(rèn)，為外資國家安全制度的展開奠定規(guī)范基礎(chǔ)。在地方層面，各地也應(yīng)當(dāng)因地制宜出臺適用于本區(qū)域的外資安全審查的地方性法規(guī)、實施辦法和條例等。

另一方面，我國應(yīng)當(dāng)不斷強化與美國的雙邊交流和談判，為我國赴美投資企業(yè)爭取最大的利益保障。因此，必須要加強中美兩國高層的交流和互動，增強兩國的信任，減輕中美兩國在對外投資過程中的誤會和分歧。首先，應(yīng)當(dāng)重啟中美雙邊投資協(xié)定談判（BIT)，對安全審查中的一些具體條款和“國家安全” 等關(guān)鍵概念和透明度予以明確，在BIT 框架下緩解美國外資國家安全審查制度對來自中國企業(yè)投資的干擾和阻撓，解決雙方利益分歧（何芳，2019)。要如期落實中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議，力爭在第二階段談判中考量投資議題，爭取降低美國外資安全審查對中企的不利影響。其次，可以考慮在中美高層部門的牽頭下，簽署投資合作服務(wù)協(xié)議，建立兩國投資合作服務(wù)機制。通過這一投資合作服務(wù)協(xié)議，可以從以下三方面提升中美兩國溝通和交流水平:第一，我國可以借助這一機制與美國定期溝通，謀求兩國在對外投資領(lǐng)域達(dá)成共識，并以此為基礎(chǔ)，以盡早達(dá)成中美雙邊貿(mào)易協(xié)定；第二，在美國安全審查制度出現(xiàn)改變時，我國應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間了解具體改變內(nèi)容，并加以分析，從而向前往美國市場投資的中資企業(yè)提供一定保護(hù)；第三，應(yīng)當(dāng)努力重啟中美貿(mào)易談判，從而在國際法領(lǐng)域為中資企業(yè)提供保護(hù)。

(二) 中觀層面:增進(jìn)行業(yè)聯(lián)盟，發(fā)揮行業(yè)組織作用

首先，必須要形成行業(yè)的聯(lián)盟。從中觀層面切入，應(yīng)對美國政治化的外資審查制度對中國的挑戰(zhàn)需要充分發(fā)揮行業(yè)的組織和領(lǐng)導(dǎo)能力。具體而言，就是要求同一行業(yè)的企業(yè)能夠通過規(guī)?；木奂秃献饕宰畲笙薅葘⒈拘袠I(yè)資源進(jìn)行匯集，從而充分調(diào)動各方資源以對美國外資國家安全審查相關(guān)的制度進(jìn)行深入探索，從宏觀層面上為中資赴美投資提供一定幫助。能夠?qū)γ绹赓Y國家安全的政治審查予以有效應(yīng)對的前提是充分了解和掌握美國外資國家安全審查的相關(guān)規(guī)則。正如有學(xué)者提出:“針對國家安全審查制度進(jìn)行深入研究，可以幫助中國企業(yè)實現(xiàn)國際化發(fā)展的目標(biāo)。”（冀承、郭金興，2019) 對安全審查程序的深入研究和了解，有助于在最短的時間內(nèi)以最小的成本找到應(yīng)對美國外資國家安全審查的措施，從而可以最大化減輕由于美國的政治審查引發(fā)的經(jīng)濟損失。但是必須看到，不同企業(yè)的規(guī)模、能力并不相同，這就導(dǎo)致不同企業(yè)對于美國相關(guān)法律的研究和運用效果存在差異。尤其是在赴美投資的企業(yè)背景、行業(yè)和規(guī)模更加多樣化的背景下，加強不同企業(yè)之間的行業(yè)聯(lián)盟對于加強企業(yè)對美國外資國家安全審查制度的了解，提高企業(yè)應(yīng)對美國外資國家安全審查的能力具有重要的意義。

其次，行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮自身引領(lǐng)作用。第一，行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)幫助企業(yè)加深對美國外資國家安全審查制度的認(rèn)識和了解。對此，行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)針對美國相關(guān)政策法規(guī)展開全面分析，減少投資風(fēng)險的可能，并指導(dǎo)企業(yè)實時調(diào)整投資戰(zhàn)略。除了對美國外資國家安全審查制度進(jìn)行研究、介紹外，行業(yè)組織還應(yīng)當(dāng)對本行業(yè)在美投資企業(yè)被審查的相關(guān)實際情況展開調(diào)研，將相關(guān)案例結(jié)集成冊，為本行業(yè)其他企業(yè)提供可資借鑒的經(jīng)驗。第二，行業(yè)組織還應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)中國在美投資企業(yè)與CFIUS 的溝通。行業(yè)組織可以代表本行業(yè)在美投資企業(yè)主動向CFIUS 提交自愿陳述，表達(dá)該行業(yè)的合法誠意，進(jìn)而實現(xiàn)降低申報時間的目的。行業(yè)組織也可以與CFIUS 進(jìn)行磋商，提升和CFIUS 的交流水平，從而確保交易的具體情況為CFIUS 所掌握，最終實現(xiàn)加快審查速度與確保審查順利進(jìn)行的目的。此外，行業(yè)組織還應(yīng)當(dāng)盡可能為企業(yè)提供司法服務(wù)和指導(dǎo)。當(dāng)中國在美投資的企業(yè)遭受美國國家安全審查制度的非正當(dāng)阻攔和審查時，行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)盡可能為企業(yè)提供司法援助，以鼓勵企業(yè)運用司法途徑維護(hù)自身權(quán)益。第三，行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)積極推動本行業(yè)企業(yè)的轉(zhuǎn)型升級。行業(yè)組織協(xié)會，尤其是新興高端技術(shù)產(chǎn)業(yè)，必須重視基礎(chǔ)研發(fā)和成果轉(zhuǎn)化，將技術(shù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為國際競爭的話語優(yōu)勢，吸引美方注意力，讓其積極主動謀求與中國企業(yè)的合作。

(三) 微觀層面:強化企業(yè)風(fēng)險評估，增強企業(yè)自身能力

首先，中國企業(yè)必須要不斷提高自身的風(fēng)險預(yù)防評估能力。如此才能提前做好風(fēng)險規(guī)避的準(zhǔn)備，以對其赴美投資或者是在美的投資可能會遇到的相關(guān)風(fēng)險進(jìn)行估算。第一，在基于對美國外資國家安全審查制度進(jìn)行充分了解的基礎(chǔ)上，制定合理的赴美投資策略。以赴美并購為例，中國企業(yè)應(yīng)對美國的國家安全審查新動向予以充分了解，減少大型的、審核嚴(yán)格的領(lǐng)域并購，降低交易敏感度和交易難度。結(jié)合并購方企業(yè)自身經(jīng)營領(lǐng)域進(jìn)行多元化的并購，可以適當(dāng)考慮從過去以半導(dǎo)體、信息技術(shù)和人工智能為代表的高端技術(shù)產(chǎn)業(yè)，以及以娛樂、媒體和金融為代表的文娛服務(wù)產(chǎn)業(yè)并購熱點，轉(zhuǎn)移到衛(wèi)生、制藥和生物技術(shù)以及教育這類與國家安全關(guān)聯(lián)度相對較低的行業(yè)進(jìn)行跨國并購。第二，強化自身的風(fēng)險意識。無論是已經(jīng)在美投資的中國企業(yè)，還是意欲赴美投資的中國企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)從企業(yè)性質(zhì)、投資行業(yè)等角度上進(jìn)行考量，避免對美投資遭遇過高風(fēng)險，在前往美國市場投資以前，應(yīng)當(dāng)先行評估相應(yīng)風(fēng)險水平。在尚未前往美國投資時，有赴美投資需求的企業(yè)應(yīng)當(dāng)以自身性質(zhì)為依據(jù)，評估投資風(fēng)險，尤其是針對國有企業(yè)而言更是如此。第三，充分考慮赴美投資中的第三方隱私。中國企業(yè)在進(jìn)入美國市場進(jìn)行投資時，還有可能受到第三方因素的影響，因為一部分國家遭受了美國的經(jīng)濟制裁，所以若中國企業(yè)和這部分國家存在合作關(guān)系，就可能受到國家安全審查。在這種情況下，就意味著中國企業(yè)在進(jìn)入美國市場之前，需要了解自身合作伙伴是否會致使投資出現(xiàn)法律監(jiān)管風(fēng)險。鑒于應(yīng)對安全審查的法律專業(yè)性，赴美投資的中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)與了解國家安全審查的律所建立緊密合作關(guān)系，利用多種方式如剝離敏感業(yè)務(wù)、設(shè)計合理交易模式以及向CFIUS及時報送符合法律規(guī)定的各項材料等途徑，減少遭遇安全審查的可能。

其次，中國企業(yè)還必須不斷提升其風(fēng)險應(yīng)對的能力。如此才能降低由于安全審查而對我國在美投資企業(yè)所造成的損失，以應(yīng)對美國針對在美的中國投資企業(yè)所啟動的一系列關(guān)于國家安全的審查措施。在行業(yè)協(xié)會的資源支持、專業(yè)律師團(tuán)隊的專業(yè)服務(wù)下，要充分地利用美國外資安全審查的規(guī)范條款來應(yīng)對美國的政治性審查。第一，在交易過程中充分利用“安全港” 條款和緩解協(xié)議條款，確保投資企業(yè)可以在與CFIUS 的交流中占據(jù)主動地位。設(shè)立“安全港” 條款的目標(biāo)在于督促投資者主動申報，然而美國相關(guān)政策法規(guī)中卻未說明投資者主動向CFIUS 申報的情形。在交易剛剛開始的時候，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)尋找機會，與CFIUS 進(jìn)行交流溝通，提升游說力度，確保自身投資行為順利進(jìn)行。中國企業(yè)和CFIUS 磋商過程中，可通過簽署緩解協(xié)議的方式，消除CFIUS 的顧慮，避免投資交易由于安全審查而失敗。第二，為了降低安全審查引發(fā)的損失，中國企業(yè)可以在簽署交易協(xié)約之前，添加不可抗力條款。在跨國交易時，大部分跨國交易協(xié)約中都存在不可抗力條款，設(shè)立上述條款的主要作用在于免除由于不可抗力引發(fā)的無法履約責(zé)任。除了自然災(zāi)害等常規(guī)的不可抗力原因以外，許多商業(yè)合同還會將政府行為納入不可抗力的事項范圍內(nèi)，所以我國企業(yè)在制定不可抗力條款時，應(yīng)當(dāng)在不可抗力事由中加入遭受禁止出口管制等情形，或者通過簽署其他協(xié)約的方式，要求交易雙方共同承擔(dān)由上述情形引發(fā)的損失。

四、結(jié)語

在當(dāng)前中美貿(mào)易爭端持續(xù)緊張的局勢下，美國借由國家安全的名義對中國外資展開的審查仍然還將持續(xù)加劇。美國掩藏在法律外衣下的對中國予以實質(zhì)的打壓、排擠和限制的政治目的其實已經(jīng)昭然若揭。一方面，我們必須要認(rèn)清美國外資國家安全審查已經(jīng)朝向政治異化的現(xiàn)實，在此基礎(chǔ)上持續(xù)加深對美國外資國家安全審查機制的研究，以盡可能了解和掌握美國對于我國外資審查將采取的策略套路，從而能夠通過預(yù)判而提前制定好完備的應(yīng)對策略；另一方面，我們?nèi)匀灰种赓Y開放、互助共贏的原則和態(tài)度盡可能尋求與美國進(jìn)行對話和交流的機會，以實現(xiàn)中美貿(mào)易關(guān)系朝向正軌的回歸，營造全球范圍內(nèi)良好的投資、營商環(huán)境。無論是對政治化審查的積極應(yīng)對，還是和平對話機制的構(gòu)建，國家都應(yīng)當(dāng)要先行，行業(yè)則需要起到領(lǐng)頭作用，為企業(yè)的赴美投資提供堅實的安全保障。