算法定價中合謀問題的反壟斷規(guī)制：域外經(jīng)驗與本土方案

曹 欣

（中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)， 安徽合肥 230026）

一、引言

數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)中的算法壟斷問題已經(jīng)受到世界各國及相關(guān)國際組織的高度關(guān)注。 近些年來，歐盟出臺了《數(shù)字市場法案》(Digital Markets Act，以下簡稱DMA)，中國出臺了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》），美國、加拿大和英國等國家也陸續(xù)發(fā)布了相應(yīng)法律規(guī)制方案。 從2020 年中央經(jīng)濟(jì)工作會議中提出“強(qiáng)化反壟斷監(jiān)管和防止資本無序擴(kuò)張”到2021 年2 月國務(wù)院反壟斷委員會出臺《反壟斷指南》，數(shù)字市場中的平臺經(jīng)濟(jì)算法壟斷監(jiān)管必將成為今后很長一段時間內(nèi)中國在經(jīng)濟(jì)立法、壟斷執(zhí)法、社會司法等領(lǐng)域的工作重點(diǎn)。事實(shí)上，這項工作已經(jīng)納入《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》中。2017 年以來，國內(nèi)學(xué)者關(guān)于算法合謀問題的討論越來越多，但針對域外算法定價合謀反壟斷規(guī)制研究進(jìn)行系統(tǒng)化梳理的文獻(xiàn)很少。 系統(tǒng)梳理域外經(jīng)驗對中國算法合謀問題治理十分有必要，這是因為各國算法合謀面臨的壟斷風(fēng)險多有相似之處。

二、算法合謀規(guī)制的域外主要研究理論

筆者對國外文獻(xiàn)的選取集中在近兩年時間段，研究主要圍繞算法合謀壟斷規(guī)制展開。 對國外文獻(xiàn)的評述主要分為兩個部分：一個是機(jī)構(gòu)發(fā)布的綜合報告，另一個是學(xué)者撰寫的學(xué)術(shù)文章。

（一）綜合報告

影響最為廣泛的應(yīng)該是2017 年OECD 發(fā)布的《ALGORITHMS AND COLLUSION：Competition policy in the digital age》這份報告。 該報告基于越來越多企業(yè)正在利用大數(shù)據(jù)與算法定價來改變其市場競爭結(jié)構(gòu)及算法的廣泛使用引發(fā)了人們對算法壟斷的隱憂這一背景，詳細(xì)分析了算法合謀在市場監(jiān)管、行政執(zhí)法等方面面臨的挑戰(zhàn)，并提出了治理合謀壟斷的對策建議。 這份報告具體包含以下幾個部分：（1）算法概念原理與合謀應(yīng)用風(fēng)險；（2）算法合謀的四種類型分析；（3）算法合謀的治理方案。 該報告對于系統(tǒng)了解國外的算法壟斷規(guī)制問題是一份難得的參考材料，但筆者認(rèn)為報告提出的一些觀點(diǎn)有待商榷。 一是算法合謀的四分法是否完全適應(yīng)中國當(dāng)前的實(shí)踐，尤其是第四種“自主學(xué)習(xí)型算法”，作為一種兜底性分類模式，如何對其進(jìn)行理解值得進(jìn)一步研究。 二是算法在促進(jìn)合謀形成時，其對合謀的影響除了體現(xiàn)在促進(jìn)默示合謀之外還有哪些影響？ 這些影響與市場失靈或市場監(jiān)管之間又有哪些聯(lián)系呢？ 三是在算法問責(zé)及算法透明等問題上，筆者也有一些不同的觀點(diǎn)，將在下文具體論述。

Autoritéde la competition & Bundeskartellamt 合著的《Algorithms and Competition》對當(dāng)前的算法壟斷治理進(jìn)行了較為詳細(xì)的論證。 該報告主要分為以下幾方面內(nèi)容：（1）算法的概念與類型；（2）算法的應(yīng)用領(lǐng)域；（3）算法的透明與合理性。 其中值得一提的是，該報告對算法的應(yīng)用領(lǐng)域進(jìn)行了細(xì)分，包括用于監(jiān)控和數(shù)據(jù)收集的算法、用于市場定價的算法、用于排名的算法，等等。

（二）學(xué)術(shù)研究

國外學(xué)者的相關(guān)研究主要圍繞上述三個報告闡述的主題展開，包括定價算法與合謀的概念及類型分析、算法合謀的壟斷風(fēng)險分析、算法合謀的壟斷治理分析。 針對 “算法促進(jìn)了默示合謀的形成”，Calvano et al.（2020） 通過在寡頭壟斷中建立重復(fù)的價格模型進(jìn)行了驗證。[1]在定價算法及算法合謀對市場競爭與消費(fèi)者的影響方面，Escamps A. et al.（2021）指出，定價算法有助于提高效率進(jìn)而達(dá)到促進(jìn)競爭的效果，包括降低成本、改進(jìn)產(chǎn)品與優(yōu)化價格等。[2]Ezrachi A. et al.（2020）認(rèn)為，算法將改變現(xiàn)有競爭結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致更高的市場價格，且給消費(fèi)者帶來更多的損害。[3]

算法合謀本身是中立行為， 但隨著算法合謀的演變，算法合謀“貶”的屬性愈加凸顯，如破壞市場競爭秩序、損害消費(fèi)者合法權(quán)益，等等。 對此，F(xiàn)rancisco Beneke & Mark-Oliver Mackenrodt （2021）提出，可以通過行業(yè)調(diào)查、經(jīng)濟(jì)罰款及資產(chǎn)拆分等方式來補(bǔ)救算法合謀帶來的負(fù)面影響。[4]基于算法未來發(fā)展的不確定性，對算法合謀問題的分析應(yīng)該進(jìn)行綜合考量。Ioannis Lianos（2022）指出，算法壟斷問題的研究是一個復(fù)雜的議題，需要從政治、市場、科技等多個維度進(jìn)行通盤考慮。[5]綜上，算法合謀問題的研究需要在弄清楚基本理論的前提下，對算法合謀的過程進(jìn)行詳細(xì)的探討，同時對現(xiàn)有反壟斷法治理體系進(jìn)行思考。

三、算法合謀規(guī)制的域外主要司法實(shí)踐

域外關(guān)于算法合謀的司法案例眾多， 其中最有影響力的是Amazon 的商家固定價格案例與ETURAS 的協(xié)同價格折扣案例。雖然這兩個案例發(fā)生在不同國家，且一個是固定價格行為，一個是協(xié)同價格行為，但兩者的共性是均利用算法實(shí)施了壟斷，并引發(fā)了算法壟斷風(fēng)險。 因此，對這兩個案例進(jìn)行分析，可以獲得有益啟示。

（一）Amazon（亞馬遜）的商家固定價格案例

亞馬遜是電商平臺，賣家可以通過在亞馬遜注冊進(jìn)行商品經(jīng)營， 商品的價格和物流由賣家決定。根據(jù)美國司法部官網(wǎng)對該案內(nèi)容的披露， 受雇于A公司的被告——托普金斯與其合謀者在2014 年12月21 日通過算法操縱亞馬遜平臺上的海報價格。被告寫了算法代碼以后，與其他合謀者通過協(xié)同的方式對線上海報的銷售價格進(jìn)行動態(tài)更新。 但海報出售的價格屬于限制競爭價格，美國司法部將這一價格認(rèn)定為固定價格。 美國司法部認(rèn)為，被告及合謀者的行為對洲際貿(mào)易產(chǎn)生了重大影響，進(jìn)而以該行為違反了《謝爾曼法》第一條為由對其進(jìn)行了刑事起訴，這也是美國司法部第一次對電商中的算法合謀固定價格行為提起刑事訴訟。

筆者認(rèn)為，本案中，算法通過默示合謀限制了市場競爭，同時破壞了市場競爭秩序。 由于造成了事實(shí)上的損害結(jié)果，因此對本案中算法合謀行為進(jìn)行反壟斷規(guī)制不僅有必要而且有法律依據(jù)。 但這是否意味著經(jīng)營者在交易過程中但凡使用算法進(jìn)行動態(tài)價格調(diào)整或達(dá)成壟斷協(xié)議就必然違反反壟斷法呢？答案顯然不是。首先，算法除了存在壟斷風(fēng)險外，同時還有提升交易效率的功能，且算法本身作為程序工具是中性的。 問題的關(guān)鍵還在于是否將算法用于限制競爭。 其次，亞馬遜作為電商平臺是否有相應(yīng)的審查注意義務(wù)？ 本案中，算法合謀行為雖然由被告及合謀者實(shí)施，但其行為過程出現(xiàn)在亞馬遜平臺上。 作為電商平臺，亞馬遜是否有審查注意義務(wù)，取決于其是否具有拒絕商家在平臺使用算法的權(quán)利。 對于平臺，除了課以其相關(guān)義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)賦予其進(jìn)行審查及拒絕商家在平臺使用算法的權(quán)利。最后，反壟斷法的原則條款適用存在局限性。盡管該案件可以通過《謝爾曼法》的原則條款進(jìn)行規(guī)制，但對于其第一條中所稱的聯(lián)合與合謀行為甚至對合同、信托的認(rèn)定，在具體案件中都無法從一而論。 美國可以通過先例進(jìn)行約束，但以制定法作為法律淵源的中國該如何解決這一難題呢？ 僅僅依靠《反壟斷法》 的原則性條款顯然無法處理復(fù)雜多變的算法合謀行為，事實(shí)上也的確如此。 因而，對《反壟斷法》進(jìn)行修訂非常有必要。

（二）E-TURAS 的協(xié)同價格折扣案例

E-TURAS 是立陶宛Eturas（埃圖拉斯）開發(fā)的在線旅行預(yù)訂系統(tǒng)。 根據(jù)立陶宛競爭委員會 ( Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba， 以下簡稱LRKT )的行政調(diào)查，2009 年8 月25 日，Eturas 管理員向部分旅行社發(fā)送了一封要求旅行社減少在線折扣的郵件。 2009 年8 月27 日～2010 年3 月，有30 家旅行社與Eturas 一起通過E-TURAS 系統(tǒng)，將在線折扣優(yōu)惠最多限制在3%。 LRKT 認(rèn)為，Eturas與旅行社的行為是通過默示方法進(jìn)行折扣價格協(xié)同， 其行為已經(jīng)違反了 《歐盟運(yùn)行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union， 以 下 簡 稱TFEU）的第101（1）條和《立陶宛共和國競爭法》（Lietuvos Respublikos konkurencijos statymas，以下簡稱LRKI）第5 條，即直接或間接確定買賣價格或任何其他交易條件。

雖然不同的學(xué)者看法不同，但經(jīng)過歸納我們可以用學(xué)者陳樹強(qiáng)的理解進(jìn)行總結(jié)。陳樹強(qiáng)認(rèn)為，“所謂權(quán)力不外乎是指人們所擁有的能力”[2]，“這種能力不僅表現(xiàn)為一種客觀的存在，而且表現(xiàn)為一種主觀感受，亦即權(quán)力感。正是這種權(quán)力感可以增進(jìn)人們的自我概念、自尊、尊嚴(yán)感、福祉感及重要感?！盵2]即陳樹強(qiáng)認(rèn)為權(quán)能(也可以翻譯成權(quán)力)不僅指一種客觀能力，也指一種主觀感受、主觀精神狀態(tài)。由于這種主觀的感受是一種權(quán)力感，所以我們可以形容它是“積極的”。又由于這種主觀感受可增進(jìn)人們的自我概念、自尊、尊嚴(yán)感等，我們也可以形容它為是“能動的”。因此對于“權(quán)能”的這個主觀感受方面的含義，我們可以形容它是一種積極的能動的精神。

關(guān)于這一案例，筆者進(jìn)行了如下分析。 首先，默認(rèn)屬于承諾參與協(xié)同價格行為嗎？ 本案中，旅行社認(rèn)為降低折扣優(yōu)惠率只是Eturas 的單方面行為，旅行社并沒有參與， 因而其行為不屬于協(xié)同價格性質(zhì)。但LRKT 認(rèn)為，在無需聯(lián)系就能形成折扣意愿一致的情況下，默認(rèn)本身就足以構(gòu)成對協(xié)同行為的承諾，即旅行社與Eturas 之間存在合謀。 本案中，默認(rèn)可以視為協(xié)同價格行為，但是默認(rèn)行為本身有時候并不好判定。 其次，對算法合謀行為的舉證責(zé)任如何進(jìn)行分配？ 除了承擔(dān)行政責(zé)任外，算法合謀壟斷行為還有可能涉及刑事責(zé)任與民事責(zé)任，其中涉及更多的是民事責(zé)任。 但民事責(zé)任存在著舉證責(zé)任分配問題，如何進(jìn)行舉證、原被告雙方之間如何進(jìn)行舉證責(zé)任分配、舉證的標(biāo)準(zhǔn)是什么等延伸出來的問題，有待進(jìn)一步研究。 最后，算法合謀的壟斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定需要明確。 其中不僅涉及算法合謀的行為問題，還涉及算法合謀的結(jié)果問題。對合謀壟斷的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，究竟是以行為作為依據(jù)還是以結(jié)果作為依據(jù)，抑或是將兩者共同作為依據(jù)，都有待法律制度予以明確。

四、算法合謀規(guī)制的域外主要立法建構(gòu)

總的來說， 域外對算法定價中算法合謀的立法規(guī)制主要有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、數(shù)據(jù)信息保護(hù)、壟斷協(xié)議禁止三個層面，不同國家和地區(qū)在這三個層面的適用重點(diǎn)及比例存有差異。 在討論算法定價中的算法合謀法律規(guī)制問題時，除了應(yīng)考慮其所造成的壟斷損害后果外，還應(yīng)考慮其形成壟斷風(fēng)險的發(fā)生概率。 通過對歐盟、美國及其他國家現(xiàn)有立法現(xiàn)狀的梳理，可以發(fā)現(xiàn)其相應(yīng)的治理邏輯。

（一）歐盟

作為構(gòu)成歐盟憲法基礎(chǔ)條約之一的《歐盟運(yùn)行條約》在第101 條（1.禁止企業(yè)之間的所有協(xié)議、企業(yè)協(xié)會的決定以及可能影響成員國之間貿(mào)易的一致做法，其目的或效果是防止、限制或扭曲競爭在內(nèi)部市場等市場競爭不相符的行為。 ）對反競爭的協(xié)同行為進(jìn)行了明確規(guī)定，在第102 條（1.任何一個或多個企業(yè)濫用市場支配地位，都應(yīng)被禁止，因為它與競爭市場不相符，否則可能會影響成員國之間的貿(mào)易。 ）對反競爭的濫用市場支配地位進(jìn)行了明確規(guī)定，這兩個條款是歐盟處理算法合謀壟斷行為的主要法律依據(jù)。Ong B.（2021）指出，第101 條作為一種現(xiàn)有工具，競爭管理機(jī)構(gòu)可能會援引該條款來禁止某些形式上涉及算法定價的商業(yè)戰(zhàn)略行為。[6]HubertBekisz.（2021）將Uber（優(yōu)步）的商業(yè)模式案例研究與現(xiàn)有的算法定價類型相結(jié)合，對平臺內(nèi)算法合謀何時會觸發(fā)TFEU 第101 條這一問題進(jìn)行了研究。[7]Vladya M.K.Reverdin.（2021）結(jié)合TFEU 第102條規(guī)定，針對亞馬遜收集和使用第三方賣家數(shù)據(jù)是否構(gòu)成濫用支配地位這一問題進(jìn)行了研究。[8]針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)，歐盟先后發(fā)布了《數(shù)字市場法（草案）》（DigitalMarketsAct，以下簡稱DMA）與《數(shù)字服務(wù)法（草案）》（DigitalServicesAct， 以下簡稱DSA）。 在DMA 中，歐盟提出利用平臺的事前義務(wù)來補(bǔ)充現(xiàn)有的反競爭監(jiān)管手段，建立相應(yīng)的“守門人平臺義務(wù)機(jī)制”（指那些充當(dāng)業(yè)務(wù)用戶與其客戶之間重要門戶并享有重要且持久市場地位的平臺）來防止數(shù)據(jù)交換信息濫用。 在DSA 中，歐盟提出應(yīng)更好地在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中保護(hù)消費(fèi)者及其在線的基本權(quán)利，提升在線平臺的透明度及問責(zé)能力。 Cabral L. et al. (2021)認(rèn)為數(shù)據(jù)可能是為科技巨頭創(chuàng)造市場力量的關(guān)鍵資產(chǎn)，許多數(shù)據(jù)問題直接影響到監(jiān)管。[9]除了通過反競爭條款來對算法合謀進(jìn)行規(guī)制外，歐盟還從《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（General Data Protection Regulation，以下簡稱GDPR） 中的個人信息保護(hù)入手對算法合謀進(jìn)行規(guī)制。 Poort. et al.（2021）指出GDPR 要求平臺在收集使用消費(fèi)者個人信息時必須征得消費(fèi)者本人同意，進(jìn)而對在線算法定價問題進(jìn)行有效規(guī)制。[10]盡管《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》不能直接控制算法合謀，但可以通過間接控制數(shù)據(jù)信息收集整理及分析應(yīng)用，進(jìn)而對其實(shí)現(xiàn)有效的法律規(guī)制。

（二）美國

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 算法定價中的算法合謀日益增多，打破了美國現(xiàn)有的反壟斷法體系。 美國反壟斷法執(zhí)法部門高度關(guān)注算法定價的使用和發(fā)展， 尤其關(guān)注將人工智能數(shù)據(jù)和分析結(jié)合起來的算法定價。 美國現(xiàn)有的反壟斷法體系主要以《謝爾曼法》作為維持市場競爭秩序的經(jīng)濟(jì)憲章，以《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》作為《謝爾曼法》的補(bǔ)充和擴(kuò)展。 《謝爾曼法》禁止任何貿(mào)易合同形成合謀以及任何壟斷、企圖壟斷或聯(lián)合壟斷的實(shí)現(xiàn)。 《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》禁止使用不公平的競爭與欺騙性競爭行為，美國聯(lián)邦最高法院表示，所有違反《謝爾曼法》的行為同時也違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》。 《克萊頓法》禁止平臺間交易中的某些歧視性價格、服務(wù)和津貼行為。 美國貿(mào)易委員會和美國司法部反壟斷部門都可以進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，實(shí)踐中兩個部門的執(zhí)法權(quán)限重疊且相互補(bǔ)充，但算法定價中的壟斷問題主要由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會負(fù)責(zé)。 具體到算法合謀問題，美國法院和執(zhí)法部門在確定反競爭主導(dǎo)平臺的有害排他性行為時也面臨著諸多難題，Jonathan B. Baker.（2021）認(rèn)為，需要通過修改相關(guān)反壟斷法律來確立新的監(jiān)管原則。[11]相較于立法修改，將算法定價形成的壟斷問題交由專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)或許更加富有效率，更加符合規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟(jì)在線平臺競爭的實(shí)踐需要。

（三）其他國家

從競爭角度看， 算法定價的大多數(shù)用途是正當(dāng)?shù)?，但可能因算法合謀而引起全球反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)注。 加拿大反壟斷執(zhí)法部門對算法合謀問題采取了比較審慎的態(tài)度，加拿大競爭局認(rèn)為，加拿大現(xiàn)有的分析方法和執(zhí)法方式已經(jīng)可以處理可能出現(xiàn)的算法合謀問題，其《競爭法》90.1 條確立的壟斷協(xié)議禁止性規(guī)定同樣適用于算法合謀問題。 澳大利亞競爭和消費(fèi)者委員會認(rèn)為，修訂后的競爭法律條款為其提供了執(zhí)法依據(jù)。 澳大利亞《消費(fèi)與競爭法》修正案明確了算法信號和協(xié)同行為的限制競爭協(xié)議，禁止任何公司參與顯著缺乏競爭目的或效果的協(xié)同行為。 英國競爭和市場管理局認(rèn)為，現(xiàn)有算法定價中的算法合謀問題并沒有超脫傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制的框架，英國現(xiàn)有的競爭法完全可以應(yīng)對算法合謀帶來的壟斷后果。 英國競爭和市場管理局進(jìn)一步提出了促進(jìn)公平競爭的相應(yīng)措施：調(diào)查企業(yè)或平臺間的合并，以確保它們不會減弱競爭；如果認(rèn)為存在反競爭或消費(fèi)者問題，將會調(diào)查整個市場；對參與卡特爾或反競爭行為的企業(yè)和個人采取行動；保護(hù)消費(fèi)者使其免受不公平交易行為影響；鼓勵政府和其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)代表消費(fèi)者有效利用競爭。 除了企業(yè)和平臺以外，競爭法同樣有可能用于規(guī)制設(shè)計和使用算法的個體。 日本公平貿(mào)易委員會認(rèn)為，數(shù)據(jù)的收集利用一方面可能促進(jìn)市場競爭與激勵企業(yè)不斷創(chuàng)新，但另一方面也可能導(dǎo)致企業(yè)間的算法合謀，形成壟斷后果。 如果數(shù)字平臺運(yùn)營商在收集或使用消費(fèi)者個人信息時將消費(fèi)者置于不利地位，并對公平自由造成不利影響，《禁止私人壟斷法》將會對這種行為進(jìn)行干預(yù)。 日本公平貿(mào)易委員會還針對數(shù)字企業(yè)平臺的興起，制訂了《關(guān)于在數(shù)字平臺運(yùn)營商與提供個人信息的消費(fèi)者等交易中濫用優(yōu)勢地位的指引》，以指導(dǎo)企業(yè)避免在算法定價過程中出現(xiàn)反競爭行為。 新加坡競爭委員會認(rèn)為，美國和英國的相關(guān)案例實(shí)踐表明，現(xiàn)有競爭法已經(jīng)足以應(yīng)對當(dāng)前算法定價引發(fā)的壟斷風(fēng)險。 新加坡在其《競爭法》中提出了三項禁止性規(guī)定：反競爭協(xié)議、決定和做法（“第34 條禁令”）；濫用支配地位（“第47 條禁止”）；合并和基本上減少競爭（“采集部分第54 條禁止”）。

綜上， 在算法定價形成壟斷風(fēng)險問題方面，多數(shù)國家認(rèn)為當(dāng)下算法定價中的算法合謀壟斷問題可以在現(xiàn)有反壟斷框架體系中得到有效規(guī)制。

五、中國算法合謀規(guī)制的本土方案

對域外經(jīng)驗進(jìn)行梳理，最終目的還是對中國本土規(guī)制方案提出建議。 一方面，針對現(xiàn)有立法框架進(jìn)行解釋，明確其作為法律原則的根本地位，同時對其不足之處進(jìn)行分析。 在此基礎(chǔ)上，尋求算法合謀問題的法律規(guī)制解決途徑。 另一方面，在立法需要的前提下，結(jié)合中國當(dāng)前的實(shí)踐及域外立法經(jīng)驗進(jìn)行綜合考量，對反壟斷法提出具體的修改意見。

（一）算法合謀的法律規(guī)制方案建議

國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于算法定價壟斷風(fēng)險的討論主要集中在算法合謀問題上。在已有的算法合謀案例中，算法合謀主體主要有以下三種類型：（1）平臺和個體的算法合謀；（2）平臺和平臺的算法合謀；（3）個體和個體的算法合謀。

平臺和個體的算法合謀是指平臺和個體之間利用平臺提供的算法工具通過協(xié)同行為達(dá)成縱向壟斷協(xié)議限制競爭的行為。 電商平臺“二選一”問題可以看作是平臺與個體算法合謀的一個典型案例。 在電商“二選一”案例中，平臺通過“二選一”作為對個體的限制， 個體可以根據(jù)自己的經(jīng)營需要作出選擇。之后，個體需要競爭對象出現(xiàn)分類，一類是與自己所選擇平臺的個體進(jìn)行競爭；另一類是與其他平臺的個體進(jìn)行競爭。 兩者的區(qū)別在于：同一平臺的個體競爭主要是橫向競爭，跨平臺的個體競爭主要是縱向競爭。 同時，由于不同的個體選擇了不同的平臺，平臺自身的市場支配地位也因此而出現(xiàn)了改變。

平臺與平臺之間的算法合謀是指平臺和平臺之間利用算法工具通過共享行為以實(shí)質(zhì)合并形式限制競爭的行為。 在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，不同企業(yè)之間對市場資源和信息的共享往往需要通過合并的形式實(shí)現(xiàn)，但合并作為一種明顯可能帶有壟斷風(fēng)險的行為一直為反壟斷法所關(guān)注，想要通過合并形成壟斷實(shí)非易事。 但在大數(shù)據(jù)和算法構(gòu)建的數(shù)字經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)的核心從物質(zhì)資源轉(zhuǎn)變成了信息資源，算法工具的重要性更是不言而喻。 在此情況下，通過算法共享可以達(dá)成實(shí)質(zhì)合并。

個體與個體之間的算法合謀是指個體和個體之間利用算法工具通過一致行為達(dá)成橫向壟斷協(xié)議限制競爭的行為。 通過算法定價，個體之間可以實(shí)時掌握競爭對手的交易價格。 如果說最開始通過價格戰(zhàn)形式不斷降低價格有利于提升消費(fèi)者福利，但當(dāng)個體都無利可圖的時候，顯然只有放棄競爭、形成壟斷才能獲得利潤。

綜上，關(guān)于算法合謀的法律規(guī)制應(yīng)根據(jù)合謀主體類型的不同，分別選擇相應(yīng)的法律規(guī)制方案。

第一，針對平臺與個體的算法合謀，應(yīng)實(shí)施以規(guī)制平臺為主、個體為輔的方案。 具體方案為：（1）平臺在市場經(jīng)營過程中不得制定存在或可能存在壟斷傾向的交易條款，交易格式條款在應(yīng)用之前要向市場監(jiān)督管理部門備案；（2） 平臺在不同個體之間應(yīng)保持中立服務(wù)地位，禁止有選擇地為同類型部分平臺提供包括算法但不限于算法的技術(shù)支持；（3）平臺不得與個體形成縱向壟斷協(xié)議，同時禁止個體利用平臺技術(shù)濫用市場支配地位。

第二，針對平臺與平臺的算法合謀，應(yīng)實(shí)施以對平臺合并審查為主、協(xié)同行為為輔的方案。 具體方案為：（1） 對在線平臺的審查由形式合并轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)合并；（2） 同類平臺或關(guān)聯(lián)平臺之間的數(shù)據(jù)共享必須征得市場監(jiān)督管理部門同意；（3） 禁止平臺之間通過算法濫用市場支配地位，進(jìn)而提高競爭準(zhǔn)入門檻。

第三，針對個體與個體的算法合謀，應(yīng)實(shí)施以擁有市場支配地位的個體為主、其余個體為輔的方案。 具體方案為：（1）禁止個體通過消費(fèi)者信息數(shù)據(jù)或算法技術(shù)共享實(shí)現(xiàn)自動價格協(xié)同行為；（2） 禁止原有個體拒絕向新進(jìn)個體提供必要市場競爭基礎(chǔ)設(shè)施；（3） 對行業(yè)價格實(shí)行最低價格和最高價格備案制度。

（二）未來反壟斷法的修改完善構(gòu)想

盡管當(dāng)前普遍認(rèn)為算法帶來的壟斷問題仍可以在傳統(tǒng)反壟斷法框架體系中得到有效規(guī)制，但美國、英國、歐盟等不斷出臺新的法案法規(guī)，實(shí)則已經(jīng)在預(yù)示了算法構(gòu)造的數(shù)字經(jīng)濟(jì)世界必然是未來反壟斷法重要的規(guī)制領(lǐng)域。 由于法律總是帶有一定的滯后性，先行在反壟斷領(lǐng)域建立專門的算法合謀法律框架體系不失為一個好的立法選擇。 對于具體的條款內(nèi)容，也不必一開始就追求過于精細(xì)，可以以原則性內(nèi)容為主、規(guī)則性內(nèi)容為輔。 這是因為算法的未來發(fā)展走向尚不明確，過于細(xì)致的規(guī)定并沒有太多意義，反而有可能成為未來算法合謀規(guī)制的阻礙。

在規(guī)制方式上，以禁止性規(guī)定為主、指導(dǎo)性規(guī)定為輔。 算法定價中的算法合謀及其他算法問題的確有“形成壟斷風(fēng)險、破壞市場正常競爭秩序”的不利后果，但不可否認(rèn)的是，其在很多方面也有激活市場潛力、從而有效促進(jìn)市場競爭的功能。 因此，對算法壟斷問題應(yīng)辯證看待。 同時，筆者贊同多數(shù)學(xué)者的意見，在反壟斷法中直接建立數(shù)字經(jīng)濟(jì)條款專章，將分散在不同條文中的反壟斷法規(guī)制內(nèi)容以數(shù)字經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要為背景統(tǒng)合到專章中。 一方面，可以避免立法內(nèi)容的重疊，導(dǎo)致立法適用出現(xiàn)“法條競合”的情況；另一方面，基于算法合謀壟斷問題本身復(fù)雜多變，其規(guī)制需要從多個方面進(jìn)行考慮，這必然涉及不同條文間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)適用問題。

綜上， 構(gòu)建一個主要用于未來有效規(guī)制算法合謀壟斷問題的立法框架十分有必要。 該立法框架應(yīng)以反壟斷法為中心，同時設(shè)置開放結(jié)構(gòu)，以在算法壟斷問題上與現(xiàn)有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法及正在立法的個人信息保護(hù)法進(jìn)行銜接。 以下，筆者就數(shù)字經(jīng)濟(jì)條款在反壟斷法立法框架中的設(shè)置提出一些建議。 數(shù)字經(jīng)濟(jì)條款應(yīng)以專章形式呈現(xiàn)在反壟斷法中，內(nèi)容分為基礎(chǔ)性規(guī)定、專門性規(guī)定、參照性規(guī)定三個部分。

第一， 基礎(chǔ)性規(guī)定是指對數(shù)字經(jīng)濟(jì)中可能出現(xiàn)的算法合謀壟斷行為、壟斷后果及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等做一個準(zhǔn)確的厘定。 以算法合謀為例，可以作以下基礎(chǔ)性規(guī)定：（1）本法所稱的算法合謀是指企業(yè)或平臺通過人工智能算法對獲得的具有顯著個人特征的消費(fèi)者購買意愿與偏好聯(lián)系信息進(jìn)行實(shí)時自動化整理分析，并將分析結(jié)果以算法合意的形式實(shí)現(xiàn)超額壟斷利潤；（2）算法合謀的壟斷后果包括但不限于壟斷市場、限制競爭、經(jīng)營者集中等；（3）對算法合謀壟斷行為的認(rèn)定以市場支配地位的形成與濫用作為依據(jù)。

第二， 專門性規(guī)定是指針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)中可能出現(xiàn)的特殊性壟斷進(jìn)行專門詳細(xì)的規(guī)定，這些規(guī)定是基礎(chǔ)性規(guī)定的例外。 一般來說，這些規(guī)定并不符合基礎(chǔ)性規(guī)定中的壟斷認(rèn)定要素，但實(shí)際上確實(shí)形成了壟斷風(fēng)險和后果，所以需要針對這些特殊情況專門進(jìn)行例外規(guī)定。 例如，數(shù)字競爭中，可能有很多行業(yè)平臺不需要擁有市場支配地位也可以造成實(shí)質(zhì)性壟斷后果，對此，可以在專門性規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，即規(guī)定特定行業(yè)壟斷的認(rèn)定依據(jù)可以不以市場支配地位及其濫用作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第三，參照性規(guī)定是指當(dāng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)中可能出現(xiàn)的壟斷行為涉及個人信息保護(hù)及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等其他法律規(guī)制領(lǐng)域時，可以通過對參照性規(guī)定的援引完成與其他部門法的協(xié)作。 例如，對于算法定價引發(fā)的算法合謀壟斷規(guī)制，主要還是要以數(shù)據(jù)保護(hù)作為出發(fā)點(diǎn)，讓反壟斷法能夠與個人信息保護(hù)法有效銜接，共同進(jìn)行規(guī)制。

六、結(jié)束語

算法合謀具有改變未來市場的潛力，特別是當(dāng)它被用于促進(jìn)有意識的并行性協(xié)同行為時，算法合謀帶來的風(fēng)險更大。 Ezrachi A. & Stucke M. E.（2020）指出，在歐洲、美國以及其他國家的反壟斷監(jiān)管中， 算法合謀所帶來的風(fēng)險已經(jīng)引起高度關(guān)注。[12]消費(fèi)者本身是無法應(yīng)對這種由算法技術(shù)帶來的壟斷風(fēng)險，只能依靠政府對其進(jìn)行持續(xù)深入的反壟斷規(guī)制。 普遍來看，許多國家對算法合謀中的壟斷問題規(guī)制大多持有一種積極樂觀的態(tài)度，并沒有認(rèn)識到其對現(xiàn)有市場競爭秩序帶來的持續(xù)性危害。目前，中國面臨的反壟斷監(jiān)管依然任重而道遠(yuǎn)。 通過梳理域外現(xiàn)有治理經(jīng)驗，有助于增進(jìn)中國對算法壟斷風(fēng)險的認(rèn)知，更重要的是可以通過他山之石對中國的治理實(shí)踐進(jìn)行鏡鑒。