我國專利侵權賠償制度的思考

□王寧遠 王金蘭

我國專利法第一條規(guī)定了立法主旨，旨在通過對專利權人合法權益的保護，鼓勵并推動發(fā)明創(chuàng)造及其應用，借此提高創(chuàng)新能力以促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。目前，我國發(fā)明專利申請與授權總量位居世界第一，但核心性專利比例不高；專利侵權較多，而專利權人維權相對較少。基于此，需要反思專利侵權賠償制度。

一、專利侵權的賠償原則：補償與懲罰

(一)補償制度：專利侵權賠償之常態(tài)。我國《民法典》第6條規(guī)定的公平原則是民事行為應遵循的基本原則，也是處理侵權行為賠償?shù)幕驹瓌t。專利侵權是民事侵權的一種，因而對專利侵權的賠償當以補償為其基本原則?！睹穹ǖ洹返?79條第1款規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理與重作及更換、繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉共10種承擔民事責任的方式，該10種方式體現(xiàn)了補償性特征。

最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕4號)(以下簡稱法釋〔2015〕4號)第16條規(guī)定了權利人獲得的賠償須為侵權人的侵權所致的直接損失，將非侵權行為造成的損失排除在賠償范圍之外，從中可以窺見我國專利侵權賠償?shù)难a償性特征。

但若專利侵權局限于補償性賠償，則存在以下弊端：一是從權利人角度，不能有效保護權利人。專利侵權時有發(fā)生，但其具有較強的隱蔽性。即使專利侵權人支付賠償額，但該賠償數(shù)額往往不足于彌補權利人的實際損失；二是從侵權人角度，不能有效阻止侵權人的主觀惡意。若侵權人的侵權獲利遠超其賠償數(shù)額，則補償性賠償就難以阻止其重蹈侵權行為。故此，專利侵權懲罰性制度勢在必行。但平等者之間不具有懲罰權，懲罰權的行使只存在于例外，懲罰性制度只能是例外。因此，專利侵權不僅僅要有補償性制度，也需要對特定情形設置懲罰性賠償制度作為補充。

(二)懲罰制度：專利侵權賠償之例外。

1.懲罰性賠償之基：法律授權。對于侵權的懲罰制度，在我國《民法典》中有明確的授權性規(guī)定。該法第179條第2款規(guī)定，“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定?！憋@然，懲罰性賠償是侵權賠償?shù)睦猓挥蟹擅魇镜牟趴蓱土P性賠償。換言之，沒有法律具體而明確的規(guī)定，權利人從侵權人處只能獲得補償，而不能對侵權人適用懲罰性賠償。

專利權具有一般民事權利所不具備的特征，具有人身權與財產(chǎn)權的雙重屬性；專利權是智力成果的顯現(xiàn)與標志，專利權的財產(chǎn)權具有無形性法律屬性；專利侵權不僅僅歸屬于侵權范疇，它還是一種特殊的侵權。對該特殊侵權，是否可以適用懲罰性賠償？與其他國家一樣，我國對專利侵權也規(guī)定了懲罰性賠償制度。

2.懲罰性制度：兩種類型。經(jīng)梳理其他國家專利侵權制度發(fā)現(xiàn)，專利侵權懲罰性賠償制度已經(jīng)為國際通例，如英國、美國、澳大利亞、新西蘭、韓國、日本等國均有專利侵權懲罰性賠償制度，美國與英國的該制度甚至已逾200年之久。因此，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家均設專利侵權懲罰性制度。與他國一樣，我國現(xiàn)行法律制度也對專利侵權規(guī)定了懲罰性賠償制度。

(1)許可費賠償制度。我國《專利法》第65條規(guī)定“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定?！痹O專利侵權伊始，則權利人損失較小。此時采用該賠償方法存在權利人過多獲利、侵權人實受懲罰性的可能。因此，許可費倍數(shù)賠償標準對侵權人無疑具有一定的懲罰性。

(2)按銷售利益賠償制度。法釋〔2015〕4號第20條第3款規(guī)定，對獲得非法利益，按照營業(yè)利潤計算賠償數(shù)額，而對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，則按照銷售利潤計算。銷售利潤與營業(yè)利潤區(qū)別鮮明：銷售利潤=銷售收入-生產(chǎn)、銷售成本,而營業(yè)利潤=銷售利潤-經(jīng)營成本。經(jīng)營成本包括員工工資、場地租金、產(chǎn)品宣傳等費用。故此，銷售利潤數(shù)大于營業(yè)利潤數(shù)。所以，以侵權為業(yè)的人承擔了更大的賠償責任，其經(jīng)營成本也在賠償范圍之內，其懲罰性賠償特征彰顯。

3.懲罰性制度的適用：國外制度的借鑒。英國只對惡意侵權者適用懲罰性賠償制度，惡意侵權包括蓄意攻擊、誹謗、惡意控告和直接侵害等行為；與英國一樣，美國也將故意作為主觀歸責的衡量標準，作為適用懲罰性賠償制度的基礎；澳大利亞認為，作為一種特別的救濟方式，只有故意且惡意才適用懲罰性賠償；加拿大適用懲罰性賠償限定為實施誹謗、蓄意攻擊等故意且惡意、行為惡劣的被告?？梢?，上述所有國家均規(guī)定了故意且惡意的侵權的懲罰性賠償制度。

我國專利侵權懲罰性賠償中，許可費賠償沒有限定侵權人的主觀過錯程度。專利侵權中，侵權人有的是故意且惡意，有的是持放任態(tài)度的間接故意，若對所有侵權人不加區(qū)別，均一視同仁適用懲罰性賠償，無疑會導致權利人與侵權人在法益上的過度失衡；我國專利侵權懲罰性賠償中，銷售利潤計算賠償適用于“完全以侵權為業(yè)”的人。在實務中，侵權人為打壓競爭對手，而故意且惡意侵犯他人專利權，該侵權人也可從事合法行為，而并非“完全以侵權為業(yè)”。對該類故意而惡意的行為不適用懲罰性賠償顯然不足以阻止其非法行為，因此，銷售利潤計算賠償限定為“完全以侵權為業(yè)”的人，該限定范圍過窄。因此，在我國專利侵權懲罰性制度中，應當借鑒其他國家的經(jīng)驗，將侵權人的主觀故意與懲罰性賠償有效銜接。

二、侵權人責任承擔：責任基礎與舉證責任

從責任人角度，考察其責任承擔的原因與基礎；從權利人角度，則考察其對權利的主張，考量舉證責任的分配。

(一)責任基礎：過錯與否。

1.侵權責任基礎：類型與法律明示。侵權責任的承擔包括過錯責任、推定過錯責任以及無過錯責任等責任類型，不同的侵權行為其責任基礎存在差異。專利侵權是侵權的一種，無疑應遵侵權的規(guī)定，正如民法典第1165條第1款規(guī)定的那樣，行為人有過錯就要承擔過錯責任。換言之，無過錯則不承擔責任；專利侵權還是一種特殊侵權，其在責任承擔基礎上是否不同于一般侵權？是否如民法典第1165條第2款規(guī)定的那樣，對自己沒有過錯承擔舉證責任，即屬于推定過錯責任？或者是如《民法典》第1166條規(guī)定的不論行為人有無過錯都要承擔侵權職責，即承擔無過錯責任？

從《民法典》第165條與第1166條的規(guī)定可以看出，過錯責任是一般性規(guī)定，凡是法律沒有明示的均應適用過錯責任。推定過錯責任與無過錯責任則為例外，需要法律明示，否則不為推定過錯責任，也不是無過錯責任。那么，專利侵權的責任基礎或責任承擔的原因何在?此當需要審視專利法律的具體規(guī)定。

2.專利侵權責任基礎：共性剖析。依據(jù)我國《專利法》第65條的規(guī)定，侵權人的賠償包括所失利潤、非法獲利、許可費的倍數(shù)、法定賠償四種賠償方式。從該四種方式，逐一剖析我國專利法規(guī)定的侵權人承擔責任的基礎。

(1)所失利潤方式的責任承擔。專利法規(guī)定的第一種賠償方法是：“按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定賠償數(shù)額?！狈治隹梢钥闯?，該賠償方法表明的侵權人之侵權構成包括存在侵權行為、有侵權損失后果、侵權行為與損失后果之間有因果關系、侵權人存在主觀過錯。該四個要件構成侵權責任，顯為過錯責任基礎，即有過錯有責任、無過錯無責任。

(2)非法獲利方式的責任承擔?！秾＠ā芬?guī)定的第二種賠償方法是：“按照侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數(shù)額?！狈治鲈摫硎鲲@示，一是侵權人有侵權行為：二是行為人獲得了利益，而該利益系不當利益：三是侵權行為與不當利益之間有因果關系，是基于侵權獲得的利益。因此，該確定標準也是以過錯責任為基礎。

(3)許可費倍數(shù)方式的責任承擔?！秾＠ā芬?guī)定的第三種賠償方法是：“參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額?！狈治隹梢钥吹?，采用專利權許可使用費計算方法是以權利人實際損失法、侵權人獲得利益法無法確認損失具體數(shù)額為前提。該計算方法仍然以侵權人的侵權行為的存在、侵權造成權利人的損失以及侵權行為與損害后果之間存在直接因果關系為前提。故此，該確定標準仍遵循過錯責任基礎。

(4)法定賠償方式的責任承擔?！秾＠ā芬?guī)定的第四種賠償方式是：“法院根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！痹摲椒ㄊ窃跈嗬怂Ю麧櫋⑶謾嗳朔欠ǐ@利、專利許可使用費倍數(shù)無法適用時適用。該確定標準實際上是損害后果無法計算，又沒有可供參照的依據(jù)時候采用，仍是以侵權行為、侵權后果以及該行為與后果之間存在直接因果關系為前提，侵權人承擔責任的基礎仍為過錯責任基礎。

綜上，我國專利侵權賠償四種方式無論采用哪種，侵權人承擔責任基礎均為過錯責任基礎，即有過錯有責任、無過錯無責任。

(二)舉證責任：舉證責任及其倒置。

1.誰主張誰舉證：一般規(guī)則?！睹裨V法》第64條規(guī)定當事人有責任對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)，此即為誰主張、誰舉證規(guī)則。我國專利法也做了相關規(guī)定，如最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(二)(以下簡稱“司法解釋二”)第27條規(guī)定了權利人對侵權人因侵權所獲得的利益承擔舉證責任。

誰主張誰舉證是訴訟法舉證責任的原則，是行為人之間舉證責任的正當分配。但由于權利人的主觀或客觀原因，實務中會出現(xiàn)其舉證困難甚至舉證不能的情形，如果拘泥誰主張誰舉證，則會導致權利人的正當權利無法得以保障，而義務人的責任得以逃脫的法律后果。因此，在特殊情形中，應設定舉證責任倒置制度，即我主張、你舉證責任分配制度。

2.舉證責任倒置：舉證責任的例外。專利的技術性突出，專利侵權隱蔽性、復雜性明顯，在特定情況下，權利人主張權利會遭到巨大障礙與困境，此時應適用舉證責任倒置。司法解釋二第27條作了相關規(guī)定，權利人有侵權人獲利的初步證據(jù)，而侵權人掌握相關的賬簿、資料，侵權人拒不提供或者提供虛假的賬簿與資料，則認定權利人主張的非法獲利額。

三、責任承擔：方式選擇與損害賠償

(一)方式選擇。

1.損害賠償：首要救濟措施及責任方式。分析我國專利法第65條及經(jīng)最高法院相關司法解釋細化的相關規(guī)定，無論是所失利潤法，還是非法獲利法，抑或是許可費倍數(shù)法，以及法定賠償法均為損害賠償?shù)木唧w體現(xiàn)。因此，從權利人角度，損害賠償系我國專利侵權權利人首要救濟權利；從侵權人角度，損害賠償是侵權人承擔賠償?shù)氖滓熑巍?/p>

此外，基于私法的意思自治，當事人對損害賠償數(shù)額及計算方式也可約定，該約定受到法律的保護與支持，正如司法解釋二第28條所規(guī)定的那樣。

2.停止侵權：首要選擇與適用例外。侵權行為發(fā)生后，權利人請求停止侵權是其重要權利，是其保護自己權利的重要措施，是侵權人承擔的主要責任。為此，我國《民法典》第1167條規(guī)定了侵權人的責任承擔包括停止侵害、排除妨礙、消除危險等中，將停止侵害列為第一選擇，可見停止侵權之重要性。

但專利權的行使不僅僅關系到權利人的個人私益，也會關乎社會公眾利益，即使是未經(jīng)許可的專利權使用，也可能利于社會經(jīng)濟的發(fā)展，不采用停止侵權而選擇金錢賠付的方式也可以保護權利人的正當權利。因此，在特定情形中，拋棄停止侵權而選擇支付金錢的方式，也是一種合理選擇。因此，在專利侵權中，停止侵權應允有例外規(guī)定。為此，司法解釋二第26條規(guī)定，在涉及國家利益與公共利益時，法院不做停止侵權裁判，而以支付相應的合理費用為替代。

(二)損害賠償：范圍與計算方法。

1.損害賠償?shù)拇_認：基于主體角度。分析發(fā)現(xiàn)，我國法律是基于主體角度來計算賠償數(shù)額。損害賠償重在對權利人的保護，因此，權利人角度當位列首位；損害賠償?shù)闹黧w為侵權人，故此侵權人角度則位列次位；當事人角度無法確認賠償數(shù)額，則第三人作為第三選擇；前三類主體均為私人角度，在均不得確認賠償數(shù)額時，授予法官以自由裁量權，具有一定公權力屬性。正所謂私權利不能自救，公權力才得以行使。為此第四種方式位列末尾。剖析我國專利法損害賠償恰為如此，正如《專利法》第65條依序規(guī)定的那樣，損害賠償數(shù)額的確認依次為：一是從權利人角度，以其實際經(jīng)濟損失作為損失賠償額；二是從侵權人角度，以侵權人獲得全部利潤作為損失賠償額；三是從第三人角度，以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額；四是從裁判者角度，由法院根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素確定法定賠償額。

2.賠償范圍：損失與費用。專利侵權賠償范圍包括損失與費用兩個部分，此為國際通例。如美國專利侵權賠償?shù)乃Ю麧櫋土P性賠償即為損失角度；美國專利法規(guī)定的合理許可費、損害賠償?shù)睦⑴c訴訟費用，此為費用角度。我國《專利法》規(guī)定的所失利潤、非法獲利為損失賠償，規(guī)定的合理許可費及權利人支付的合理開支為費用范圍，規(guī)定等人法定賠償則包括費用與損失在內。

(三)損害賠償?shù)挠嬎悖簶藴蚀_定。

1.所失利益的計算：銷量與利潤。正如法釋(2015)4號第20條第1款表述的那樣，我國專利侵權人承擔賠償數(shù)額依賴于侵權產(chǎn)品的銷售量及其利潤。銷售量先基于權利人銷售產(chǎn)品數(shù)量的減少，次基于產(chǎn)品銷售總數(shù)；利潤為“合理利潤”?！袄麧櫋钡暮侠硇跃哂胁淮_定性。

2.非法獲利的計算：銷售利潤與營業(yè)利潤。根據(jù)法釋〔2015〕4號第20條第2款等規(guī)定，我國對非法獲利的計算標準也包括銷售額與利潤。銷售額為市場銷售總數(shù)，利潤標準則依據(jù)侵權人的主觀錯誤程度，確認銷售利潤與營業(yè)利潤。如前所述，利潤的合理性具有一定的彈性與模糊性。

3.許可使用費的計算：確認合理性。法釋(2015)4號第21條規(guī)定表明，我國對合理許可使用費的確認包括兩個方面，一是考慮影響因素，如從專利權的類型上，從侵權行為的性質與情節(jié)方面，從專利許可的性質、范圍及時間等三個角度確認影響因素；二是選擇適用費倍數(shù)確認數(shù)額。那么，許可使用費的合理性判斷有賴于專利權的類型，有賴于侵權行為的性質和情節(jié)，有賴于專利許可的性質、范圍、時間，這些因素不僅恐有掛一漏萬之嫌，且并未挖掘合理費用的決定性因素，忽略了涉及專利價值的經(jīng)濟學要素。

4.法定賠償?shù)挠嬎悖阂蛩乜剂?。如法釋?015〕4號第21條規(guī)定的那樣，我國專利侵權法定賠償數(shù)額為1萬以上100萬以下，授權法官有自由裁量權。該自由裁量需要考量專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素。1萬到100萬有巨大的伸縮空間，而法官對賠償數(shù)額的確認卻僅僅依賴于主要根據(jù)三個因素，即專利權類型是發(fā)明專利還是其他專利，以及侵權行為性質與情節(jié)，考量因素的單薄毋庸置疑。

5.制止侵權費用的計算：合理標準。如法釋〔2015〕4號第22條所規(guī)定的那樣，對權利人為制止專利侵權行為的合理費用，我國法律給以支持與保護。那么，如何確認費用的合理性？從以上分析可以看出，無論是所失利益、非法獲利的計算，還是合理許可使用費、法定賠償額以及制止侵權費用的確定，我國專利法對賠償數(shù)額的確認有因素單一性、計算粗疏性的弊端，不精細、甚至賠償數(shù)額較強的不確定性較為明顯。隨著我國知識產(chǎn)權的發(fā)展與進步，亟需專利侵權賠償計算更趨精細化與多元化。

四、結語

綜上，專利侵權是侵權的一種，侵權人賠償責任基礎為過錯責任；專利侵權為特殊侵權，適當適用舉證責任倒置；專利侵權的賠償計算存在不精細、隨意性大的弊端，應在立法與司法實務中逐步改進。