商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償之適用要件與法律后果的重構(gòu)

李昶郴

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264005)

懲罰性賠償起源于古羅馬國家，在古巴比倫時期的《漢謨拉比法典》中就有記載，在其設(shè)定之初便具有教育、懲罰、威懾、賠償及促進(jìn)法的執(zhí)行等諸多功能。近現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償制度源于英美法系國家，是一種突破傳統(tǒng)民法中損害填平原則的限制，在權(quán)利救濟(jì)中增加懲罰、嚇阻等因素的侵權(quán)損害賠償制度。懲罰性賠償要求侵權(quán)人向受害人給付超出其實際損失的賠償，突破了補(bǔ)償性賠償?shù)奶钇皆瓌t。[1]懲罰性賠償是為達(dá)懲罰之目的而將額外的賠償金額加于加害人的制度，以達(dá)到以儆效尤的目的。[2]由于我國2013年修訂的《商標(biāo)法》最早引入懲罰性賠償制度，而《反不正當(dāng)競爭法》和《專利法》《著作權(quán)法》系分別于2019年修訂和2020年修訂時才引入懲罰性賠償制度，故當(dāng)前我國現(xiàn)行適用懲罰性賠償?shù)陌讣壳爸饕娪谇趾ι虡?biāo)權(quán)(侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛)的案件中，在該領(lǐng)域有較為成熟的司法經(jīng)驗可以借鑒?；诹⒎ê退痉ìF(xiàn)狀，深度剖析商標(biāo)法領(lǐng)域懲罰性賠償制度并嘗試補(bǔ)充完善，對《商標(biāo)法》中懲罰性賠償條款有效指導(dǎo)司法實踐確有必要。

一、我國商標(biāo)法懲罰性賠償制度的施行現(xiàn)狀

(一)立法現(xiàn)狀

關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償?shù)挠懻撛谖覈尤胧蕾Q(mào)組織之后就一直存在。近年來，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成效得到廣泛認(rèn)可，整體步入良好階段，但社會對于打擊和遏制嚴(yán)重侵權(quán)現(xiàn)象、提高損害賠償及時性與足額性的呼聲依然強(qiáng)烈。為回應(yīng)這一現(xiàn)實需求，2011年，國務(wù)院常務(wù)會議上首次提出“建立知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度”的構(gòu)想，2013年《商標(biāo)法》第63條率先建立懲罰性賠償制度。

2013年8月30日修正的《商標(biāo)法》第63條第三款規(guī)定“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”2019年4月23日修正的《商標(biāo)法》又將其修改為“可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！睂ⅰ耙槐兑陨先兑韵隆备臑椤耙槐兑陨衔灞兑韵隆?，賠償倍數(shù)區(qū)間的擴(kuò)張是重視和加強(qiáng)商標(biāo)保護(hù)的體現(xiàn)。2021年3月，最高院發(fā)布《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅芬策M(jìn)一步明確了該制度的適用范圍和對“故意”“情節(jié)嚴(yán)重”等要素的認(rèn)定。

縱觀現(xiàn)有的法律和有關(guān)司法解釋可以發(fā)現(xiàn)，我國商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償制度未能明確區(qū)分其補(bǔ)償功能與懲罰功能的界限。其次，在懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用中存在著適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、適用效果差別明顯等情況。對于懲罰性賠償?shù)姆珊蠊拇_定更是缺乏明確且規(guī)范的法律依據(jù)與之對應(yīng)?？梢姡覈虡?biāo)領(lǐng)域的懲罰性賠償制度尚未發(fā)揮立法者預(yù)想的規(guī)范不法行為的效果。

(二)司法適用現(xiàn)狀

筆者以我國商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件為對象，對2014年5月1日至2021年3月1日期間適用懲罰性賠償制度的商標(biāo)侵權(quán)案件進(jìn)行檢索，全文檢索得到包含“懲罰性賠償”字樣的判決書691件。對這691件涉及“懲罰性賠償”字樣的判決書進(jìn)行人工降噪，發(fā)現(xiàn)僅有16篇判決書根據(jù)權(quán)利人請求實際適用了懲罰性賠償，其他裁判文書中或為原告在訴訟請求中主張適用懲罰性賠償而未獲支持，或為判決書論理分析中出現(xiàn)了“懲罰性賠償”字樣，實際適用法定賠償方式來確定賠償數(shù)額。

該制度雖然為一項新制度，需要時間去有效落實，但相較于每年快速增長的商標(biāo)侵權(quán)案件量，適用懲罰性賠償?shù)陌讣?shù)量微乎其微，究其原因主要有以下幾點：第一，賠償基數(shù)難以確定。雖然權(quán)利人大都通過請求法院考慮侵權(quán)人的主觀惡意的嚴(yán)重情節(jié)從而適用三倍懲罰性賠償條款，但由于適用《商標(biāo)法》中的相關(guān)條款必須基于確定的被侵權(quán)人實際損失、侵權(quán)人實際獲利和明確的商標(biāo)許可費，同時，現(xiàn)實案件中存在查明以上項目具體數(shù)額訴訟成本過高或者難以查明等情況，因此難以直接適用懲罰性賠償條款。第二，法定賠償具有雙重性質(zhì)，其不僅具備補(bǔ)償性，還具備一定的懲罰性，[3]故法院在作出具體賠償數(shù)額決定時并不考慮案件是否具備適用懲罰性賠償?shù)臈l件，而用法定賠償代替懲罰性賠償。雖然法定賠償上限是500萬元，但法院可以突破法定賠償數(shù)額的上限來彌補(bǔ)被侵權(quán)人損失。理論上，具備懲罰性因素的法定賠償與《商標(biāo)法》第63條第一款明確規(guī)定的懲罰性賠償并不是同等概念，法定賠償?shù)墓δ茉谟谔钇?，而懲罰性賠償超越則填平范圍，旨在對侵權(quán)人作出懲罰，懲罰性賠償制度擁有巨大的司法適用空間。[4]

鑒于該制度在立法層面上存在規(guī)范不明、功能混淆等問題，在司法實踐中存在適用數(shù)量少、判決結(jié)果支持率低、法定賠償替代適用等現(xiàn)狀，因此有必要從根本上對該項制度設(shè)計進(jìn)行反思，從而對商標(biāo)領(lǐng)域的懲罰性賠償制度提出合理的完善建議。

二、對我國商標(biāo)法領(lǐng)域懲罰性賠償制度的反思

《商標(biāo)法》上的懲罰性賠償，是具有民事責(zé)任性質(zhì)的金錢懲罰。完整的商標(biāo)法懲罰性賠償制度應(yīng)具有三項功能：一是補(bǔ)償功能，即彌補(bǔ)商標(biāo)權(quán)人因商標(biāo)侵權(quán)行為受到的損失；二是懲罰功能，懲罰功能對應(yīng)著刑法目的中的“特殊預(yù)防”，對商標(biāo)侵權(quán)行為做出否定性評價，通過“沉重”的賠償后果使侵權(quán)人不敢再犯；三是遏制功能，遏制功能對應(yīng)著刑罰目的中的“一般預(yù)防”，通過個案賠償使商標(biāo)法的適用具有可預(yù)測性，發(fā)揮法的教育作用，強(qiáng)化侵權(quán)行為的法律后果導(dǎo)向，阻止?jié)撛谇謾?quán)行為的發(fā)生。但在目前的司法實踐中，商標(biāo)懲罰性賠償制度往往被法定賠償所替代，不能很好地發(fā)揮制度中懲罰和遏制的核心功能，這既揭露了懲罰性賠償制度構(gòu)成的模糊性，又體現(xiàn)了該制度政策驅(qū)動的局限性。

(一)對“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”的理解適用分歧減弱了懲罰性賠償適用的可預(yù)測性

在司法實踐中，各地法院對《商標(biāo)法》第63條第一款中“惡意”這一主觀要件和“情節(jié)嚴(yán)重”這一客觀要件的描述理解不能統(tǒng)一，未達(dá)成統(tǒng)一意見，造成各地法院不能同案同判，從而使法律的可預(yù)測性受到傷害，即減弱了懲罰性賠償適用的可預(yù)測性?？深A(yù)測性作為法律的重要特征之一至關(guān)重要，一方面體現(xiàn)在法律的條文規(guī)定中。人們可以通過法律所令行禁止的行為以及行為造成的嚴(yán)重后果來提前預(yù)防或者安排自己的行為不落入行為規(guī)范后果的范圍；另一方面，可預(yù)測性又體現(xiàn)在司法判決當(dāng)中。我國雖然不是判例法國家，但是司法判決也會指引人們“為”或者“不為”，人們會參考法院的意見來規(guī)制自己行為的模式，判斷自己所從事的商標(biāo)活動是否達(dá)到了侵權(quán)的程度，判斷自己所從事商標(biāo)侵權(quán)行為后是否需要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任?？深A(yù)測性作為法的重要特征之一，要求不管是在立法層面還是司法層面都要統(tǒng)一“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”的適用標(biāo)準(zhǔn)，做到同案同判。

“惡意”屬于行為人的主觀標(biāo)準(zhǔn)，由于我國《商標(biāo)法》及相關(guān)法律法規(guī)中沒有對于“惡意”概念的直接具體規(guī)定，對“惡意”的解釋缺乏諸如《商標(biāo)法》第10條等商標(biāo)禁止注冊條款類似的例示性規(guī)定。而且，主觀動機(jī)作為心理活動具有隱秘性，未形成現(xiàn)實后果前一般不為人知，因此在司法實踐中不能也不容易直接通過判斷行為人的主觀動機(jī)認(rèn)定其是否存在“惡意”。[5]同時，由于經(jīng)濟(jì)文化快速發(fā)展，人們的道德觀念也在日新月異的變化，原來人們認(rèn)為充滿“惡意”或者具有“惡意”的行為可能在未來符合商業(yè)慣例或商業(yè)習(xí)慣，反之亦然?！皭阂狻边@一充滿道德色彩的詞匯無疑使法律的可預(yù)測性大打折扣。

同樣，“情節(jié)嚴(yán)重”這一客觀要件也難以達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。首先，各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，可能針對A地企業(yè)的懲罰性賠償力度適宜，套用在B地企業(yè)上就不合適，要么出現(xiàn)懲罰性賠償金額過高造成企業(yè)生存困難，導(dǎo)致企業(yè)履行賠償責(zé)任后的生產(chǎn)經(jīng)營困難；要么出現(xiàn)懲罰性賠償數(shù)額過低，侵權(quán)企業(yè)賠償后“不痛不癢”，威懾懲罰的效果不能顯現(xiàn)，使懲罰性賠償條款成為一紙空談。其次，企業(yè)的發(fā)展程度不一，懲罰性賠償責(zé)任的承擔(dān)也需考慮企業(yè)的發(fā)展階段和賠償能力，如企業(yè)仍處于起步階段，那么用針對行業(yè)內(nèi)頭部企業(yè)的懲罰性賠償責(zé)任來要求起步階段的企業(yè)承擔(dān)，無疑是不公平的，也是不合理的。法律既要維護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，同時也要維護(hù)穩(wěn)定的市場經(jīng)濟(jì)秩序，因此，懲罰性賠償責(zé)任大小具有地域性和階段性，要因地、因時制宜。[6]最后，侵權(quán)行為的規(guī)模、侵權(quán)行為的持續(xù)時長、侵權(quán)行為的影響范圍這些客觀行為要素均會影響懲罰性賠償責(zé)任的大小。

綜上所述，無論是“惡意”這一主觀要件，還是“情節(jié)嚴(yán)重”這一客觀要件，實務(wù)中均缺乏對二者內(nèi)涵的統(tǒng)一理解。在缺乏統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)的前提下，實踐中適用懲罰性賠償需要更加謹(jǐn)慎，因此應(yīng)對商標(biāo)懲罰性賠償做出進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。

(二)商標(biāo)懲罰性賠償額確定中缺乏對倍數(shù)確定的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)

從2013年《商標(biāo)法》懲罰性賠償規(guī)定中的“一倍以上三倍以下”到現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定中的“一倍以上五倍以下”，司法裁判中法律給予法官的自由裁量權(quán)變大了。立法中裁量空間的增大是基于我國日益增長的經(jīng)濟(jì)發(fā)展體量以及層出不窮的商標(biāo)侵權(quán)行為，頂格為三倍的懲罰性賠償已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實需要。若是針對“補(bǔ)償性賠償”數(shù)額較小的計算基數(shù)，三倍和一倍可能差距不大，對侵權(quán)企業(yè)的影響也不大，但對于“補(bǔ)償性賠償”數(shù)額較大的計算基數(shù)來說，那么五倍和一倍的懲罰性賠償?shù)牟罹嗑皖H為可觀了。目前司法判決的主流觀點是對滿足懲罰性賠償適用條件的侵權(quán)企業(yè)采用頂格賠償。對此，有學(xué)者提出了反對意見，認(rèn)為懲罰性賠償需要作精細(xì)化考量，不能一概而論地采納“頂格”的處罰標(biāo)準(zhǔn)，這樣做會使區(qū)間性規(guī)定失去意義，[7]如此以往，不如將以前的“一倍以上三倍以下”和現(xiàn)在的“一倍以上五倍以下”直接改為“三倍賠償”或“五倍賠償”，這樣的批評在筆者看來不無道理。

美國《蘭哈姆法》對商標(biāo)侵權(quán)行為的懲罰性賠償規(guī)定同我國司法判決中的主流做法一致，即取消區(qū)間性規(guī)定，只規(guī)定倍數(shù)。[8]美國將侵權(quán)行為的懲罰性賠償限定為損失或獲利的三倍，這樣具有指導(dǎo)意義的確定性規(guī)定，雖然失去了在具體案件中靈活適用的空間，但是至少會使同一案件法院的尺度統(tǒng)一，不至出現(xiàn)同一案件一審、二審尺度有分歧的情況。將區(qū)間性規(guī)定和確定性規(guī)定對比來看，二者各有利弊。從個案的視角來看，為保證同案同判，確定性規(guī)定更具合理性，而從更大的維度，以全部案件為視角，區(qū)間性規(guī)定是更為合理的選擇，但需要更為細(xì)致、更具可操作性的細(xì)化規(guī)定進(jìn)行完善。有觀點認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合我國《商標(biāo)法》懲罰性賠償規(guī)定演進(jìn)的歷史，將“1至5倍”拆分為“1至3倍”和“3至5倍”兩個區(qū)間，兩個賠償區(qū)間的分界線在于商標(biāo)侵權(quán)行為人的“惡意”與侵權(quán)行為“情節(jié)嚴(yán)重”的不同程度。[9]但該種規(guī)定還是過于寬泛，并沒有實際的解決問題，所以應(yīng)對區(qū)間中“1至5倍”的“1倍”“2倍”“3倍”“4倍”“5倍”分別作出規(guī)定，僅僅將“1至5倍”劃分“1至3倍”和“3至5倍”兩個區(qū)間是“行百里者半九十”的建議，適用范圍還是偏大，要對倍數(shù)確定細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)就要確定每一個倍數(shù)的適用空間，準(zhǔn)確厘定每個倍數(shù)的適用邊界。

(三)商標(biāo)懲罰性賠償制度中的政策驅(qū)動具有局限性

懲罰性賠償制度起源于英美法系國家，究其原因，是基于英美法系國家未將精神損害賠償納入侵權(quán)賠償范疇，從而需要專門規(guī)定懲罰性賠償將精神損害賠償納入其中用以彌補(bǔ)被侵權(quán)人的精神損失。但在大陸法系國家，侵權(quán)損害賠償體系較為健全，從立法伊始就將精神損害賠償納入侵權(quán)損害賠償范疇，因此大陸法系國家的法律中沒有懲罰性賠償這一概念。由于我國民法體系是對大陸法系國家的借鑒，因此從一開始也沒有對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。2008年，經(jīng)歷了全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后，最高人民法院認(rèn)識到了新經(jīng)濟(jì)態(tài)勢下知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域面臨的侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高等問題，出臺了《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，強(qiáng)調(diào)在審判中要提高侵權(quán)代價，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域損害賠償?shù)膽土P。該意見可視為我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度的萌芽階段。2013年《商標(biāo)法》中正式規(guī)定了懲罰性賠償制度，但也僅局限于商標(biāo)法領(lǐng)域。中美貿(mào)易摩擦中，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的保護(hù)作為重要議題也強(qiáng)烈推動了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償制度的建立，2019年國務(wù)院出臺了《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》，終于，懲罰性賠償制度在前段時間公開的《專利法》和《著作權(quán)法》送審稿中加以明確。

由此可見，我國懲罰性賠償制度的建立完全是由司法政策引領(lǐng)而誕生的，我國懲罰性賠償制度的發(fā)展也是由司法政策的引領(lǐng)而逐步完善的，而政策驅(qū)動的局限性之一就體現(xiàn)在引進(jìn)懲罰性賠償制度對現(xiàn)有穩(wěn)定成熟制度的沖擊。[10]在法理上，我國民法學(xué)體系缺乏懲罰性賠償制度的生存環(huán)境，該項移植而來的制度明顯水土不服，起源于英美法系國家的懲罰性賠償制度與我國現(xiàn)行民法學(xué)體系的不相適應(yīng)。懲罰性賠償制度作為一種民事懲罰規(guī)定，與民法中一般的民事填平規(guī)則不同，一方面，在適用時必須要嚴(yán)格謹(jǐn)慎，既不能完全舍棄不用，也不能過度使用造成制度濫用。另一方面，要對現(xiàn)行寫入立法的懲罰性賠償制度中的適用要件和法律后果進(jìn)行重構(gòu)，完善商標(biāo)領(lǐng)域的懲罰性賠償制度。

三、對商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償條款的完善建議

制度的主客觀要件和法律后果是否明確，是商標(biāo)侵權(quán)能否準(zhǔn)確適用懲罰性賠償?shù)那疤?，而法律后果是否明確則取決于適用懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)標(biāo)準(zhǔn)能否合理確定。雖然最高院發(fā)布的適用知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃痉ń忉屩袑Α皭阂狻焙汀扒楣?jié)嚴(yán)重”做了類型化列舉，但是列舉的情形本身存在交叉，實踐中應(yīng)該如何具體適用仍存在理解適用分歧，立法機(jī)關(guān)也未給出商標(biāo)懲罰性賠償主觀要件、客觀要件以及法律后果的具體判斷和確定標(biāo)準(zhǔn)。因此，為推動商標(biāo)懲罰性賠償制度的完善，既要對該制度的主客觀要件予以明確，又要根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重程度細(xì)化適用的倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，從而完成商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償適用要件與法律后果的重構(gòu)。

(一)將主觀要件由“惡意”調(diào)整為“故意”

雖然此次《民法典》并未將知識產(chǎn)權(quán)獨立成編，但從歷史的角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法仍屬于民法體系，是民法體系中的下位法，《民法典》中在內(nèi)容中均采用了“故意”的表述，因此從民法的角度重新對商標(biāo)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定進(jìn)行審視，將商標(biāo)懲罰性賠償制度的“惡意”調(diào)整為“故意”在體例上可行，也有以下兩點優(yōu)勢：

第一，采納“故意”的表述比“惡意”的表述更具有明確性。在國內(nèi)外的司法實踐中，部分判決并不區(qū)分“惡意”與“故意”，認(rèn)為“故意”與“惡意”的表述對當(dāng)事人主觀狀態(tài)的描述上沒有區(qū)別，但事實上，“故意”與“惡意”雖只有一字之差，二者的表述卻存在著天壤之別。首先，從文義解釋的角度出發(fā)，“惡意”側(cè)重于“惡”，“惡”又與“善”相對應(yīng)，在民法領(lǐng)域一般可以聯(lián)想到的是“善良風(fēng)俗”，充滿了道德評價和道德反思；而商標(biāo)懲罰性賠償旨在維護(hù)經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)秩序以及穩(wěn)定的商業(yè)習(xí)慣，商業(yè)習(xí)慣和一般社會生活中的“善良風(fēng)俗”是公共利益和公共秩序的兩個方面，前者側(cè)重于商事領(lǐng)域，后者側(cè)重于民生領(lǐng)域，在商事領(lǐng)域內(nèi)存在的是商業(yè)競爭，參與商業(yè)的主體均將“利益至上”奉為圭臬，在商業(yè)競爭中不講感情、道德因素，用“惡意”這一充滿道德評價的詞匯來描述商業(yè)行為顯然不妥。其次，“惡意”之所以稱之為“惡”，立法者想表達(dá)的本意是指只有超出一般意義上的“故意”的行為，侵權(quán)人才具備懲罰性賠償?shù)目韶?zé)性，比如司法實踐中常見的商標(biāo)重復(fù)侵權(quán)行為，或者造成了較為嚴(yán)重的后果等情形。用商標(biāo)侵權(quán)行為乃至侵權(quán)行為產(chǎn)生的后果去衡量是否構(gòu)成“故意”即可，無需進(jìn)一步在侵權(quán)行為或者行為所造成的后果中進(jìn)一步挖掘“惡意”要素和達(dá)到“惡意”的標(biāo)準(zhǔn)。前已述及，“惡意”的標(biāo)準(zhǔn)缺乏規(guī)定，需要法官憑借內(nèi)心真意去衡量，不如刪繁就簡，只認(rèn)定行為人的主觀狀態(tài)達(dá)到“故意”即可，至于是否達(dá)到“惡”的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)而用客觀要件“情節(jié)嚴(yán)重”的行為表現(xiàn)進(jìn)行判斷，這在一定程度上減輕了司法實踐中懲罰性賠償可責(zé)性的認(rèn)定壓力，降低了懲罰性賠償案件的判決成本，使懲罰性賠償制度的實施更加行之有效。

第二，采納“故意”的表述更加符合知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中懲罰性賠償制度的發(fā)展方向。縱觀我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度體系，形成了《民法典》居中統(tǒng)領(lǐng)下《專利法》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》“一體三翼”的局面。《專利法》和《著作權(quán)法》中均采用了“故意”的表述，只有《商標(biāo)法》保留了“惡意”的表述。知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償體系必須要統(tǒng)一，不管是在“主觀要件”還是“客觀要件”的認(rèn)定上，倘若“故意”與“惡意”表述并存，這將會對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度產(chǎn)生適用失措的沖擊。[11]采納“故意”而非“惡意”，并非是降低懲罰性賠償制度的適用門檻，恰恰相反，它順應(yīng)了我國在十四五發(fā)展新時期的知識產(chǎn)權(quán)“嚴(yán)保護(hù)”的要求，是對以美國為首的發(fā)達(dá)國家對我國知識產(chǎn)權(quán)施壓的內(nèi)部轉(zhuǎn)化，使懲罰性賠償?shù)倪m用具有正當(dāng)性和適時性，因此也不會造成懲罰性賠償制度適用泛化、濫用的局面。

(二)將客觀要件予以明確

建議弱化侵權(quán)行為人的“主觀標(biāo)準(zhǔn)”，將懲罰性賠償?shù)倪m用標(biāo)準(zhǔn)卡在客觀要件上，即侵權(quán)情節(jié)是否嚴(yán)重的層面上來。雖然目前司法實踐中對“情節(jié)嚴(yán)重”難以達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是建議第一條將主觀要件的責(zé)難轉(zhuǎn)移到客觀要件上來，已經(jīng)降低了懲罰性賠償責(zé)任的認(rèn)定要求，認(rèn)定責(zé)任已經(jīng)無法再繼續(xù)轉(zhuǎn)移，因此必須明確客觀要件“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。建議采取“列舉+兜底”的立法模式。對情節(jié)嚴(yán)重的典型行為予以明確列舉，滿足了法律基本的可預(yù)測性要求。兜底條款的設(shè)立是為了保證法律的開放性和可延續(xù)性，社會的發(fā)展日新月異，設(shè)立開放性的兜底條款應(yīng)對未知事物是有必要的。通過這種立法模式可以對人們的行為以及法院的判決提供明確的指引，一方面避免了因法律不明確造成“法官造法”帶來的弊端，另一方面為法律的解釋適用縮小了范圍，具有明確的方向性。最高院在《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅分芯蛯Α扒楣?jié)嚴(yán)重”規(guī)定了六種情形，為司法解釋上升到立法層面打下了一定的基礎(chǔ)。本文對司法實踐中常見的符合懲罰性賠償條件侵權(quán)行為的客觀要件進(jìn)行歸納，建議在立法中增加如下表述：因侵權(quán)受過處罰后再次實施的重復(fù)侵權(quán)行為應(yīng)被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；以侵害商標(biāo)權(quán)為業(yè)的行為應(yīng)被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重；其他與“重復(fù)侵權(quán)行為”或與“以侵害商標(biāo)權(quán)為業(yè)行為”性質(zhì)相似，造成嚴(yán)重后果和不良影響的應(yīng)被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

(三)對倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化

商標(biāo)懲罰性賠償數(shù)額的區(qū)間性范圍賦予法官的自由裁量權(quán)過大，易出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，因此應(yīng)對各級倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以明確，本文通過對成熟的司法經(jīng)驗進(jìn)行歸納總結(jié)，嘗試對倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化。

一倍標(biāo)準(zhǔn)主要適用于重復(fù)侵權(quán)行為。重復(fù)侵權(quán)行為人在此前已經(jīng)受過懲罰，但屢教不改，再次實施侵權(quán)行為。對此類侵權(quán)行為適用一倍標(biāo)準(zhǔn)的原因在于，行為人已因侵權(quán)行為受過懲罰性賠償，再采取加重懲罰性賠償金額的方式亦不能對侵權(quán)人的侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制與引導(dǎo)。此時對其施用第二次懲罰性賠償已經(jīng)喪失了懲罰功能，而應(yīng)該通過其他方式，比如通過刑事途徑，對侵權(quán)人處以罰金或者限制其人身自由等方式進(jìn)行規(guī)制。

二倍標(biāo)準(zhǔn)介于一倍標(biāo)準(zhǔn)與三倍標(biāo)準(zhǔn)之間，主要適用于以侵害商標(biāo)權(quán)為業(yè)的行為。以侵害商標(biāo)權(quán)為業(yè)的行為提高懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)的原因在于行為人以侵權(quán)為主要的收入來源，其嚴(yán)重程度比一般的重復(fù)侵權(quán)行為要重，重復(fù)侵權(quán)行為人所從事的行業(yè)或職業(yè)仍存在一定的正當(dāng)性，而以侵害商標(biāo)權(quán)為業(yè)的行為人本就是“毒樹”，其從事的任何商標(biāo)行為所帶來的收益均是“毒樹之果”，因此需提高對此類行為的懲處標(biāo)準(zhǔn)。

三倍標(biāo)準(zhǔn)是一道門檻，三倍標(biāo)準(zhǔn)以上的商標(biāo)侵權(quán)行為均具有持續(xù)時間長、涉及范圍廣的特征?？紤]時間與范圍對懲罰性賠償責(zé)任承擔(dān)的影響，建議將侵權(quán)時間連續(xù)十二個月及以上認(rèn)定為持續(xù)時間長，或者侵權(quán)時間不連續(xù)，在有證據(jù)查明自侵權(quán)之日累計超過十二個月也應(yīng)認(rèn)定為持續(xù)時間長；在地域范圍內(nèi)，侵權(quán)產(chǎn)品流動范圍或侵權(quán)人活動范圍在兩省或兩省以上應(yīng)該認(rèn)定為涉及范圍廣。規(guī)定三倍標(biāo)準(zhǔn)的門檻在于侵權(quán)行為影響力巨大，必須要提高懲罰力度，一旦侵權(quán)行為符合“持續(xù)時間長”和“涉及范圍廣”的特征，法院判決中就應(yīng)對侵權(quán)行為施加不低于三倍標(biāo)準(zhǔn)的懲罰性賠償責(zé)難。

四倍標(biāo)準(zhǔn)介于三倍標(biāo)準(zhǔn)和五倍標(biāo)準(zhǔn)之間，主要適用于商標(biāo)侵權(quán)行為具有危害國家安全、公共利益之虞的商標(biāo)侵權(quán)行為，尤其是跨國性的商標(biāo)侵權(quán)行為。侵權(quán)行為只要具有危害國家經(jīng)濟(jì)市場穩(wěn)定、公共利益的可能性之時，就應(yīng)當(dāng)采用四倍的懲罰標(biāo)準(zhǔn)。雖然行為未造成嚴(yán)重后果，但如果不嚴(yán)加處理，該種行為造成的危害后果將無法估量，必須防范于未然，采用四倍懲罰標(biāo)準(zhǔn)具有正當(dāng)性。比如非法生產(chǎn)仿制藥，但是仿制藥還未流向市場，此類行為就應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償中的四倍標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。五倍標(biāo)準(zhǔn)主要適用于商標(biāo)侵權(quán)行為已經(jīng)造成了危害國家市場穩(wěn)定、公共利益的嚴(yán)重后果或者間接影響到了消費者的人身健康，此類行為必須頂格處罰。

四、結(jié)語

在商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償條款的適用要件和法律后果重構(gòu)過程中，要立足于懲罰性賠償制度的公法屬性，明確該制度的主要功能以懲罰與預(yù)防為主，兼顧補(bǔ)償與激勵。該條款的適用難點源于表述模糊，同時缺乏配套解釋予以說明。其適用要件中的“惡意”又過分強(qiáng)調(diào)了道德上的可譴責(zé)性，在具體適用中既不益于維護(hù)法律的可預(yù)測性，亦不利于實務(wù)中的認(rèn)定。應(yīng)轉(zhuǎn)變懲罰性賠償?shù)恼J(rèn)定角度，將懲罰性賠償?shù)恼J(rèn)定從主觀要件轉(zhuǎn)移到客觀要件上來，將“惡意”變更為“故意”更加符合建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度體系的要求。適用要件中的“情節(jié)嚴(yán)重”作為客觀要件應(yīng)做進(jìn)一步明確，在法條中增加“重復(fù)侵權(quán)行為”和“以侵害商標(biāo)權(quán)為業(yè)的行為”等行為模式。對懲罰性賠償?shù)姆珊蠊?，通過為倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置邊界的方式對懲罰性賠償數(shù)額中每一級的倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步細(xì)化，使我國商標(biāo)法領(lǐng)域中的懲罰性賠償條款在適用上更具可操作性。