關(guān)涉他罪之對(duì)合犯的刑罰比較：以買賣婦女、兒童犯罪為例

陳興良

隨著現(xiàn)實(shí)生活中極端個(gè)案的曝光，收買被拐賣婦女、兒童罪進(jìn)入公眾的視野，同時(shí)引起刑法學(xué)者的高度關(guān)注，并引發(fā)了收買被拐賣婦女、兒童罪的修法之爭(zhēng)。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于：收買被拐賣婦女、兒童罪的刑罰是否過輕？對(duì)此，存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是肯定說，認(rèn)為收買被拐賣婦女、兒童罪的法定最高刑只有3年有期徒刑，明顯過輕，應(yīng)當(dāng)通過修法提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰。第二種觀點(diǎn)是否定說，認(rèn)為收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰并不輕，因此不需要修法。應(yīng)當(dāng)看到，針對(duì)被收買的婦女、兒童罪的刑罰是否過輕的爭(zhēng)議，是以拐賣婦女、兒童罪的法定刑為基準(zhǔn)進(jìn)行比較而導(dǎo)致的。因此，只有對(duì)拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑進(jìn)行合理對(duì)比，才能得出收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑是否需要修改的正確結(jié)論。本文采用刑法教義學(xué)的方法，擬在對(duì)人口買賣犯罪的歷史嚴(yán)格加以敘述的基礎(chǔ)上，對(duì)上述兩罪的刑罰輕重進(jìn)行對(duì)比分析。

一、人口買賣的罪名演變

拐賣人口與收買人口這兩種現(xiàn)象古已有之，然而在我國(guó)古代刑法傳統(tǒng)中只是處罰拐賣人口行為，并不處罰收買人口行為。例如《唐律》在《賊盜篇》對(duì)略人、略賣人做了規(guī)定，《唐律疏議》之“疏”云：“略人者，謂設(shè)方略而取之。略賣人者，或?yàn)榻?jīng)略而賣之?！薄白ⅰ痹疲骸安缓蜑槁浴?。這里的略人是指拐騙，略賣人則指出賣被拐騙的人。因此，《唐律》是將拐騙人口與出賣人口分別論罪。如果只有拐騙人口行為的，單獨(dú)認(rèn)定為拐騙人口罪。如果拐騙以后又出賣的，則認(rèn)定為拐騙并出賣人口罪。此外，“疏”又云：“和誘，謂之和同相誘。”和誘是指采取欺騙手段誘騙他人，相對(duì)于采取強(qiáng)制手段的略人而言，情節(jié)較輕，因而《唐律》規(guī)定，對(duì)和誘者，“減略一等”。在《唐律》中只是規(guī)定了出賣人口的犯罪，但并沒有將收買人口的行為規(guī)定為犯罪。這里的原因在《唐律疏議》中并未論及，根據(jù)我的觀察，這主要是與對(duì)人的物化理解有關(guān)。例如《唐律》規(guī)定：“諸略奴婢者，以強(qiáng)盜論；和誘者，以竊盜論?！痹诖?，《唐律》是將奴婢作為財(cái)產(chǎn)對(duì)待的?！?〕參見王宏治：《中國(guó)刑法史講義·先秦至清代》，商務(wù)印書館2019年版，第373頁(yè)。因而，以強(qiáng)制手段略取奴婢的，認(rèn)定為搶劫罪；以欺騙手段略取奴婢的，認(rèn)定為盜竊罪。出賣被略取的奴婢，這是一種類似于銷贓性質(zhì)的行為。收買人口者付出了相應(yīng)對(duì)價(jià)，因而不能與略取并出賣人口者的行為等量齊觀，這也許就是古代刑法只處罰拐賣人口行為而不處罰收買人口行為的原因。

在現(xiàn)代刑法中，拐賣人口與收買人口實(shí)現(xiàn)了雙向處罰，并將保護(hù)法益確定為人身自由。例如《日本刑法典》第226條之二規(guī)定了買賣人口罪，包括買受人口行為與賣出人口行為，對(duì)這兩種行為處以同一之刑。此外，《日本刑法典》第227條還規(guī)定了收受被拐取者罪，這里的收受是指接受，包括有償或者無償接受，因而包含了收買被拐取者、被出賣者，并將其置于自己支配之下的內(nèi)容。〔2〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第87頁(yè)。由此可見，在《日本刑法典》中，存在兩種收買人口的行為：第一種是單純的買賣人口中的收買，例如收買他人子女的行為。第二種是收買被拐騙的人口，由于在《日本刑法典》第227條第1款明確規(guī)定該罪是以幫助拐騙罪為目的，故而屬于拐騙人口罪的事后幫助犯。因此，第二種收買人口罪是以與拐騙罪相分立為前提的，因而《日本刑法典》對(duì)買賣人口罪的罪名設(shè)置是較為復(fù)雜的。尤其是第二種收買人口罪在一定程度上借鑒了我國(guó)《唐律》的立法例。

同時(shí)，因?yàn)樵谖覈?guó)學(xué)者對(duì)拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪進(jìn)行討論的時(shí)候，往往論及國(guó)際公約中的跨國(guó)人口販賣罪，故而應(yīng)對(duì)國(guó)際公約中的人口販賣罪加以說明。1998年《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》（以下簡(jiǎn)稱《議定書》）中對(duì)人口販賣的定義，其具體內(nèi)容如下：1.人口販賣是指為剝削目的而通過暴力威脅或使用暴力手段，或通過其他形式的脅迫，通過誘拐、欺詐、欺騙、濫用權(quán)力或?yàn)E用脆弱境況，或通過授受酬金或利益取得對(duì)另一人有控制權(quán)的某人的同意等手段招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員。剝削應(yīng)至少包括利用他人賣淫進(jìn)行剝削或其他形式的性奴役、強(qiáng)迫勞動(dòng)或服務(wù)、奴役或類似奴役的做法、勞役或切除器官。2.不論人口販賣受害者同意與否，人口販賣加害者已涉及第一項(xiàng)所定義之人口販賣方式，皆不應(yīng)排除前項(xiàng)之適用。3.在征募、運(yùn)輸、轉(zhuǎn)送、藏匿、接收過程中，遭遇剝削的個(gè)人為兒童，即使沒有涉及第一項(xiàng)所規(guī)定之方式，仍應(yīng)視為人口販賣受害者。4.未滿18歲者皆為兒童。根據(jù)上述國(guó)際公約的規(guī)定，跨國(guó)人口販賣是一種特殊的人口買賣犯罪，其特殊性在于以下三點(diǎn)：第一，跨國(guó)販運(yùn)的方法?？鐕?guó)人口販賣罪并不發(fā)生在一國(guó)之內(nèi)，而是跨越不同的國(guó)家，因而具有國(guó)際犯罪的性質(zhì)，通常都是國(guó)際公約加以規(guī)定的。第二，有組織犯罪的實(shí)施形式?？鐕?guó)人口販賣罪具有涉案人數(shù)多、販賣人口規(guī)模大和犯罪手段隱蔽等特征，非一人或者數(shù)人所能實(shí)施，往往是國(guó)際販賣人口集團(tuán)采取有組織犯罪的形式從事這種跨國(guó)人口販賣的犯罪活動(dòng)，因而具有較強(qiáng)的逃避打擊的能力。第三，以剝削為目的?？鐕?guó)人口販賣罪是以剝削為目的的犯罪，這里的剝削主要表現(xiàn)為將婦女販賣給賣淫場(chǎng)所從事賣淫活動(dòng)進(jìn)行性剝削，或者將人口賣給地下血汗工廠充當(dāng)勞工或者童工，從事經(jīng)濟(jì)剝削。因此，從某種意義上說，跨國(guó)販賣人口罪可以歸屬于奴隸制及相關(guān)犯罪。例如我國(guó)學(xué)者指出：奴隸制及相關(guān)犯罪是國(guó)際刑法所禁止的有意實(shí)施使他人處于奴隸地位或奴役地位的犯罪行為。其中，販賣人口罪就是使他人處于奴隸與奴役地位的新的方式，上述《補(bǔ)充議定書》規(guī)定的販運(yùn)人口犯罪就是國(guó)際刑法所禁止的犯罪行為?！?〕參見邵沙平：《國(guó)際刑法學(xué)——經(jīng)濟(jì)全球化與國(guó)際犯罪的法律控制》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第191頁(yè)。由此可見，國(guó)際公約中的跨國(guó)人口販賣罪與各國(guó)刑法中所規(guī)定的人口買賣犯罪在行為方式和法律性質(zhì)上都存在較大的區(qū)別。以我國(guó)為例，買賣人口的主要對(duì)象是婦女、兒童。買賣婦女的目的是充當(dāng)配偶，而買賣兒童的目的是用于撫養(yǎng)。因此，我國(guó)《刑法》所規(guī)定的人口買賣犯罪與跨國(guó)人口販賣罪存在明顯差異，不宜對(duì)二者進(jìn)行簡(jiǎn)單的對(duì)比。

我國(guó)1979年《刑法》第141條規(guī)定了拐賣人口罪，用以規(guī)制拐騙人口并予以出賣的行為。此外，1979年《刑法》第184條還規(guī)定了拐騙兒童罪，這里的拐騙是指采取欺騙或者引誘等方法，使不滿14周歲的兒童脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。由此可見，拐賣與拐騙是不同的：拐賣包含了拐騙，另外再加上出賣，拐騙只是拐賣的行為方式之一。由于我國(guó)1979年《刑法》并未設(shè)立與拐賣人口罪相對(duì)應(yīng)的收買人口罪，因此，只有拐賣人口才構(gòu)成犯罪，收買人口則不為罪。雖然在收買人口行為與拐賣人口之間具有一定的對(duì)合關(guān)系，但在我國(guó)刑法理論上并沒有從片面的對(duì)合犯之共犯的意義上，論證收買人口行為的刑事可罰性。值得注意的是，拐賣成年男子的行為根據(jù)1979年《刑法》是可以構(gòu)成犯罪的。但1997年《刑法》將人口買賣犯罪的對(duì)象限縮為婦女、兒童，從而將成年男子從人口買賣犯罪中予以排除。立法機(jī)關(guān)是考慮到當(dāng)時(shí)這種買賣成年男子的案件在現(xiàn)實(shí)生活中較為罕見，因而認(rèn)為在刑法中沒有必要將此種行為規(guī)定為犯罪。當(dāng)然，近些年來我國(guó)也出現(xiàn)了個(gè)別黑勞工的案件，其行為既包括買賣，也包括收買和雇傭。為此，我國(guó)《刑法》第244條設(shè)立了強(qiáng)迫勞動(dòng)罪，其行為是以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)。第2款同時(shí)還規(guī)定了，“明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫勞動(dòng)行為的，依照前款的規(guī)定處罰”。因此，可以將販賣黑勞工的行為認(rèn)定為其他協(xié)助強(qiáng)迫勞動(dòng)的行為，以強(qiáng)迫勞動(dòng)罪論處。由此可見，販賣黑勞工的行為在具備明知的情況下，屬于強(qiáng)迫勞動(dòng)罪的構(gòu)成要件行為的一部分，構(gòu)成共同犯罪。在這種情況下，結(jié)果行為吸收了原因行為。

我國(guó)刑法關(guān)于拐賣人口的犯罪在1991年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》 （以下簡(jiǎn)稱《決定》）以后，罪名設(shè)置和行為歸類都發(fā)生了重大變化，《決定》的頒布是我國(guó)刑法關(guān)于拐賣人口犯罪的一個(gè)立法轉(zhuǎn)折?！稕Q定》的頒布背景是在我國(guó)改革開放以后，隨著社會(huì)治理方式的改變，人口流動(dòng)量的大幅增加，以及地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異等原因，拐賣人口犯罪活動(dòng)呈現(xiàn)出一種高發(fā)態(tài)勢(shì)。在這種情況下，為因應(yīng)拐賣人口犯罪現(xiàn)象的變化，立法機(jī)關(guān)對(duì)拐賣人口犯罪以單行刑法的方式進(jìn)行了修改補(bǔ)充。如上所述，在我國(guó)1979年《刑法》中只是設(shè)立了單一的拐賣人口罪的罪名，《決定》將該罪名修改為拐賣婦女、兒童罪，以此作為買賣人口的基本罪名。替代罪名與原罪名的主要區(qū)別在于將人口的范圍限制在婦女、兒童，因而限縮了拐賣人口罪的范圍。與此同時(shí)，立法機(jī)關(guān)在拐賣婦女、兒童罪之外，引人注目地設(shè)立了綁架婦女、兒童罪，該罪是指以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的行為。此外，《決定》還規(guī)定將以出賣或者勒索為目的，偷盜嬰幼兒的行為以綁架婦女、兒童罪處罰。在刑法理論上認(rèn)為，上述行為構(gòu)成獨(dú)立罪名，即偷盜嬰幼兒罪。更為重要的是，《決定》在我國(guó)刑法中首次將收買人口的行為入罪，設(shè)立了收買被拐賣、綁架的婦女、兒童罪。除此以外，《決定》還設(shè)立了阻礙解救被收買的婦女、兒童罪與聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪等相關(guān)罪名。可以說，《決定》較為完整地形成了我國(guó)拐賣人口犯罪的罪名體系，為懲治拐賣婦女、兒童的相關(guān)犯罪提供了法律根據(jù)。

1997年《刑法》修訂時(shí)，吸納了《決定》的具體內(nèi)容，將拐賣婦女、兒童罪的相關(guān)罪名吸納到《刑法》分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪之中，由此形成第240、241、242條之規(guī)定。從內(nèi)容來看，1997年《刑法》對(duì)《決定》可以說是全盤接受、一脈相承。就法定刑而言，1979年《刑法》第141條對(duì)拐賣人口罪規(guī)定的法定刑分為基本犯和加重犯兩個(gè)罪刑單位。其中，基本犯是5年以下有期徒刑；情節(jié)加重犯是5年以上有期徒刑，因此，法定最高刑是15年有期徒刑。及至《決定》出臺(tái)，對(duì)拐賣婦女、兒童罪加重犯的法定最高刑增加到無期徒刑，并且增加了情節(jié)特別加重犯，其法定刑是死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。顯然，《決定》大幅增加了拐賣婦女、兒童罪的法定刑，使其成為可以判處死刑的罪名。同時(shí)，《決定》對(duì)新設(shè)的收買被拐賣、綁架的婦女、兒童罪，規(guī)定該罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。1997年《刑法》第240條對(duì)《決定》規(guī)定的法定刑只是做了微調(diào)，情節(jié)加重犯的法定刑調(diào)整為5年以上10年以下有期徒刑，并將情節(jié)特別加重犯的法定刑調(diào)整為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。至于收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑則未作變動(dòng)。

綜上所述，我國(guó)刑法關(guān)于人口買賣犯罪的規(guī)定，從1979年《刑法》的初創(chuàng)，經(jīng)過1991年《決定》的修改，再到1997年《刑法》的定型，經(jīng)歷了一個(gè)立法規(guī)定的演變過程，形成具有我國(guó)特色的人口買賣的罪名體系。其主要特點(diǎn)是：以保護(hù)婦女、兒童的人身自由權(quán)利為核心，對(duì)拐賣和收買婦女、兒童的對(duì)合行為一并處罰，同時(shí)將阻礙解救被拐賣的婦女、兒童的行為犯罪化。在人口買賣犯罪的罪名設(shè)立上，我國(guó)刑法學(xué)界并無爭(zhēng)議，但由于現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的極端個(gè)案，對(duì)拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰協(xié)調(diào)問題隨之產(chǎn)生了較大的分歧。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步根據(jù)刑法對(duì)相關(guān)罪名的具體規(guī)定方式，對(duì)兩罪的刑罰輕重問題進(jìn)行深入分析，以便為完善刑法立法提供參考。

二、對(duì)合犯罪的刑罰比較

對(duì)合犯罪，又稱為對(duì)合犯，是指存在對(duì)合關(guān)系的犯罪。對(duì)合犯罪的核心是犯罪之間的對(duì)合關(guān)系，而這種對(duì)合關(guān)系是建立在行為、對(duì)象與結(jié)果之間聯(lián)系的基礎(chǔ)之上的。在刑法教義學(xué)中，對(duì)合犯可以分為彼此同罪的對(duì)合犯與彼此異罪的對(duì)合犯兩種類型：第一是彼此同罪的對(duì)合犯。彼此同罪的對(duì)合犯是指在犯罪的對(duì)合關(guān)系中，行為相對(duì)人構(gòu)成同一犯罪。共同犯罪中的對(duì)合犯，一般指的就是這種情形。例如重婚罪，就是彼此同罪的對(duì)合犯的典型。根據(jù)《刑法》第258條的規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，是重婚罪。由此可見，重婚行為包括兩種：一是有配偶而重婚的，這是狹義上的重婚行為；二是明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，這是相婚行為，屬于廣義上的重婚行為。重婚者與相婚者之間存在對(duì)合關(guān)系，由此構(gòu)成對(duì)合犯。第二是彼此異罪的對(duì)合犯。彼此異罪的對(duì)合犯是指在犯罪的對(duì)合關(guān)系中，雖然雙方行為人都構(gòu)成犯罪，但刑法分別規(guī)定為罪名相異的兩種不同犯罪。例如受賄罪與行賄罪，就是彼此異罪的對(duì)合犯的典型。根據(jù)《刑法》第385條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！缎谭ā返?89條規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。在受賄與行賄都構(gòu)成犯罪的情況下， 由此構(gòu)成對(duì)合犯。

在對(duì)合犯的情況下，如果是彼此同罪的對(duì)合犯，則互相對(duì)合的兩個(gè)罪名共用一個(gè)法定刑，因而無論是賣方還是買方都處以相同之刑。立法機(jī)關(guān)之所以對(duì)彼此同罪的對(duì)合犯處以相同之刑，我認(rèn)為主要是對(duì)合雙方在行為性質(zhì)上基本相同，其法益侵害程度亦基本相等。在這種情況下，對(duì)合的雙方?jīng)]有必要在罪名上彼此區(qū)隔，當(dāng)然也就可以處以同一之刑，這樣完全能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑均衡。例如在買賣槍支、彈藥罪中，就雙方行為來說，就是一種交易。只不過槍支、彈藥屬于違禁品，按照我國(guó)法律規(guī)定不得私下交易，因而買賣槍支、彈藥行為被規(guī)定為犯罪。在實(shí)際案例中，有的是賣方對(duì)他人進(jìn)行兜售，他人欣然購(gòu)買；也有的是買方先向他人求購(gòu)，他人應(yīng)約出賣。無論是上述哪一種情形，買賣雙方的地位和作用都是相同的，兩者之間的法益侵害性并無重大區(qū)別，因而處以同一之刑并無不妥。然而，在某些對(duì)合犯中，對(duì)合的雙方無論是在行為性質(zhì)還是在法益侵害程度上都存在較大的區(qū)隔，在這種情況下，如果處以同一之刑，就會(huì)抹殺兩罪之間的差別，導(dǎo)致刑罰失衡。例如受賄罪與行賄罪，兩罪之間雖然存在對(duì)合關(guān)系，但兩罪的行為方式和侵害法益都存在明顯不同。就行為方式而言，受賄罪是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，勒索他人財(cái)物或者收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。因此，受賄罪是國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，該受賄行為是利用職務(wù)上的便利實(shí)施的，其侵害的法益是職務(wù)上的廉潔性。盡管為他人謀取利益是主觀違法要素，但在某些情況下，國(guó)家工作人員已經(jīng)實(shí)施了為他人謀取利益的行為，就應(yīng)當(dāng)對(duì)為他人謀取利益所造成的國(guó)家、公共財(cái)產(chǎn)造成的損害，在以受賄罪定罪處罰時(shí)加以一并考量。相比之下，行賄罪的行為方式較為單純，是指為謀取不正當(dāng)利益向國(guó)家工作人員交付財(cái)物。在具體案件中，有的是行賄人主動(dòng)行賄，國(guó)家工作人員消極受賄；還有的是國(guó)家工作人員主動(dòng)索賄，行賄人被動(dòng)交付財(cái)物。因而，行賄罪與受賄罪相比，無論是行為方式還是侵害法益，受賄罪都要重于行賄罪，所以受賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)重于行賄罪。雖然有些學(xué)者提出受賄與行賄應(yīng)當(dāng)可以相同之刑的主張，但世界各國(guó)刑法中，受賄罪的刑罰都要重于行賄罪，我國(guó)亦不例外。

根據(jù)上述對(duì)合犯的概念和分類，拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪無疑屬于對(duì)合犯。拐賣婦女、兒童的行為，根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。在上述行為中，販賣是最核心的行為。收買被拐賣的婦女、兒童罪指不以出賣為目的的收買，以出賣為目的的收買則應(yīng)以拐賣婦女、兒童罪論處。因此，在拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪之間具有對(duì)合關(guān)系。由于我國(guó)刑法將拐賣婦女、兒童行為與收買婦女、兒童行為分別設(shè)立兩個(gè)罪名，因而拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪屬于彼此異罪的對(duì)合犯。尤其是，刑法對(duì)兩個(gè)罪名規(guī)定了懸殊較大的法定刑。我國(guó)《刑法》第240條對(duì)拐賣婦女、兒童罪規(guī)定了三個(gè)罪刑單位：第一個(gè)罪刑單位是基本犯，其法定刑是5年以上有期徒刑，并處罰金。第二個(gè)罪刑單位是加重犯，其法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。第三個(gè)罪刑單位是情節(jié)特別加重犯，其法定刑是死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。在以上三個(gè)罪刑單位中，由于加重犯的刑罰關(guān)涉他罪，因而在下文第三部分討論。在本部分討論的則是基本犯的刑罰。就拐賣婦女、兒童罪的基本犯的法定刑而言，起刑點(diǎn)就是5年有期徒刑。也就是說，法定最低刑就是5年有期徒刑，可以說是相當(dāng)之重。因?yàn)樵谖覈?guó)《刑法》中，即使是故意殺人罪，最低刑也是3年有期徒刑，此外，放火罪等危害公共安全罪的法定最低刑是3年有期徒刑。但拐賣婦女、兒童罪的法定最低刑設(shè)置為5年有期徒刑，重于故意殺人罪，這是異乎尋常的。這種立法的背景在于：1997年《刑法》修訂的時(shí)候，第239條綁架罪的法定最低刑設(shè)置是10年，只是在2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)了情節(jié)減輕犯，“情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，才將綁架罪的法定最低刑降到5年有期徒刑。在當(dāng)時(shí)的情況下，由于拐賣婦女、兒童罪的加重事由中包含綁架婦女、兒童的情形，因而將拐賣婦女、兒童罪的法定最低刑設(shè)置為5年有期徒刑，也就不難理解了。更何況，在1991年《決定》中，對(duì)綁架婦女、兒童罪規(guī)定了綁架勒索罪相同的法定刑，即“10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處1萬(wàn)元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。因此，在1997年《刑法》修訂時(shí)，將綁架婦女、兒童罪并入拐賣婦女、兒童罪以后，對(duì)本罪的法定最低刑規(guī)定為5年有期徒刑，也就不足為奇。相比較之下，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定最高刑僅為3年有期徒刑，兩者之間的懸殊可謂相當(dāng)之大。

當(dāng)然，在比較拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰輕重的時(shí)候，我們還是不能對(duì)兩罪的法定刑進(jìn)行簡(jiǎn)單的對(duì)比，而是要看到兩罪之間雖然具有對(duì)合關(guān)系，但其行為方式和侵害法益程度上存在較大的差別。拐賣婦女、兒童罪從構(gòu)成要件來看，屬于復(fù)行為犯：手段行為是拐騙，這里的拐騙是指欺騙和利誘，以此為手段控制婦女、兒童，使其喪失人身自由。目的行為是出賣，即將被拐騙的婦女、兒童當(dāng)做商品出售給他人，并將婦女、兒童的控制權(quán)轉(zhuǎn)移給收買人。值得注意的是，《刑法》第240條第3款所規(guī)定的“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的”，是對(duì)拐騙婦女、兒童罪的構(gòu)成要件行為的擴(kuò)張解釋，如前所述，拐賣婦女、兒童罪的構(gòu)成要件行為就是拐賣，即拐騙并出賣的行為。但在現(xiàn)實(shí)生活中，存在拐賣婦女、兒童的犯罪集團(tuán)，形成拐騙、運(yùn)送和販賣的黑色產(chǎn)業(yè)鏈。在這種情況下，刑法規(guī)定只要以出賣為目的，具有上述行為之一，即可構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪。從拐賣婦女、兒童罪的構(gòu)成要件可以看出，拐賣婦女、兒童罪的行為并非僅僅是出賣行為，而且還包含了拐騙行為，這里的拐騙行為具有致使婦女、兒童喪失人身自由的性質(zhì)，其本身就是一種非法拘禁行為。與之對(duì)應(yīng)的收買被拐賣的婦女、兒童罪的構(gòu)成要件行為是收買，這里的收買對(duì)應(yīng)于販賣，兩者之間存在對(duì)合關(guān)系。但采取暴力、欺騙、利誘手段對(duì)婦女、兒童進(jìn)行控制這一拐賣婦女、兒童罪的手段行為，卻是收買被拐賣的婦女、兒童罪所不具備的。當(dāng)然，收買被拐賣的婦女、兒童以后，也會(huì)對(duì)婦女、兒童的人身自由進(jìn)行控制，但這僅是拐賣婦女、兒童行為對(duì)婦女、兒童人身自由控制狀態(tài)的一種延續(xù)。因此，就拐賣婦女、兒童罪的構(gòu)成要件行為而言，其行為性質(zhì)較之收買被拐賣的婦女、兒童罪更為嚴(yán)重。就此而言，拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪雖然屬于對(duì)合犯，但考慮到兩罪的行為方式和法益侵害程度存在較大的差別，因而對(duì)兩罪分別設(shè)立法定刑而不是處以同一之刑，這是完全正確的。那種以沒有收買就沒有出賣為由，要求對(duì)拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪同等處罰的觀點(diǎn)，我認(rèn)為是不能成立的。至于兩罪的法定最低刑過于懸殊，這是一個(gè)立法的合理性問題，值得商榷。

三、關(guān)涉他罪的立法方式

不同罪名之間的法定刑比較，本來并不是一個(gè)特別復(fù)雜的問題，只要根據(jù)刑法對(duì)兩個(gè)罪名的刑罰幅度規(guī)定即可得出法定刑輕重的結(jié)論。例如我國(guó)學(xué)者提出了法定刑比較的結(jié)構(gòu)性標(biāo)準(zhǔn)，“以主刑為主、附加刑為輔，即在既有主刑又有附加刑的情況下，先比較主刑的輕重，在主刑相同的情況下，再比較附加刑的輕重。在存在一定幅度的刑罰（包括法定刑和處斷刑）時(shí)，一般應(yīng)先比較法定最高刑，在最高刑相同的情況下再比較法定最低刑?！薄?〕袁彬：《刑罰輕重比較的基準(zhǔn)與標(biāo)準(zhǔn)》，《人民檢察》2021年第1期。尤其是在互相獨(dú)立全然無關(guān)的罪名之間的法定刑比較，更是簡(jiǎn)單明了。例如，故意殺人罪的法定刑和盜竊罪的法定刑，前者是侵犯人身罪，后者是侵犯財(cái)產(chǎn)罪，兩罪之間并沒有關(guān)聯(lián)性，其法定刑比較就是對(duì)兩罪的處罰規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)單對(duì)比。根據(jù)我國(guó)《刑法》第232條的規(guī)定，故意殺人罪可以分為基本犯和減輕犯：基本犯的法定刑是死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑，減輕犯的法定刑是3年以下有期徒刑。根據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定，盜竊罪可以分為基本犯、加重犯和特別加重犯：基本犯的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，加重犯的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，特別加重犯的法定刑是10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?？梢哉f，故意殺人罪與盜竊罪的法定刑差別是一目了然的，不會(huì)存在疑問。然而，在某些關(guān)涉他罪的情況下，對(duì)各個(gè)不同的罪名之間的法定刑就不能簡(jiǎn)單地比較輕重，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合立法機(jī)關(guān)對(duì)關(guān)涉他罪的立法方式加以考察。以下我將引述我國(guó)《刑法》對(duì)關(guān)涉他罪的四種情形的立法規(guī)定進(jìn)行分析。

（一）包容犯

包容犯是指立法機(jī)關(guān)在處理關(guān)涉他罪的時(shí)候，將他罪包含在本罪之中，因此，本罪的法定刑包含了對(duì)本罪所包含的他罪的刑罰評(píng)價(jià)。包容犯是我國(guó)《刑法》中所特有的一種立法現(xiàn)象，在其他國(guó)家的刑法中十分罕見，而在我國(guó)《刑法》中，包容犯的立法例較為普遍。包容犯在本罪與其所關(guān)涉的他罪之間具有三種情形：

第一種是基本犯包含他罪的情形。基本犯包含他罪是指在本罪的基本構(gòu)成要件中內(nèi)含了他罪，因而他罪就成為本罪的基本構(gòu)成要件要素。例如黑社會(huì)性質(zhì)犯罪通常伴隨著高利放貸的套路貸行為，同時(shí)行為人往往采用各種違法犯罪方法收取高額債務(wù)及其利息。對(duì)此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2018年頒布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）第17條規(guī)定：“為強(qiáng)索不受法律保護(hù)的債務(wù)或者因其他非法目的，雇傭、指使他人有組織地采用上述手段尋釁滋事，構(gòu)成尋釁滋事罪的，對(duì)雇傭者、指使者，一般應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的主犯論處?！痹诖耍吨笇?dǎo)意見》對(duì)采取尋釁滋事方法催收非法債務(wù)行為明確規(guī)定以尋釁滋事罪論處。此外，在催收非法債務(wù)過程中，行為人還可能采取非法拘禁、非法侵入住宅等其他方法，在司法實(shí)踐中對(duì)此都以非法拘禁罪、非法侵入住宅罪實(shí)行數(shù)罪并罰。鑒于在催收非法債務(wù)行為中，往往并發(fā)上述犯罪，因而《刑法修正案（十一）》設(shè)立了催收非法債務(wù)罪。該罪是指有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的情形：（1）使用暴力、脅迫方法的；（2）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（3）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。在催收非法債務(wù)的上述三種行為中，暴力方法具有致人輕傷的性質(zhì)，限制他人人身自由具有非法拘禁性質(zhì)，侵入他人住宅具有侵入住宅性質(zhì)，恐嚇、跟蹤、騷擾他人具有尋釁滋事性質(zhì)，因此在具備情節(jié)嚴(yán)重的情況下，上述行為就會(huì)構(gòu)成故意傷害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪和尋釁滋事罪。《刑法修正案（十一）》增設(shè)的第293條之一，將上述四種犯罪行為規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立罪名，該罪屬于復(fù)合性的罪名。催收非法債務(wù)罪的手段行為是上述四種犯罪行為，目的行為則是催收非法債務(wù)，因而本罪屬于復(fù)行為犯，其不同于其他復(fù)行為犯之處在于：本罪具有四種手段行為可以選擇其一實(shí)施，也可以同時(shí)實(shí)施。這種情形屬于基本犯包含他罪的包容犯，換言之，他罪行為成為本罪的基本構(gòu)成要件的一部分，如果離開他罪，則本罪的基本犯就不能成立。

第二種是加重犯包含他罪的情形。加重犯是相對(duì)于基本犯而言的，加重犯包含他罪是指立法機(jī)關(guān)將他罪規(guī)定為本罪的加重處罰事由，因而他罪就成為本罪的加重構(gòu)成要件要素。例如我國(guó)《刑法》第239條對(duì)綁架罪的規(guī)定：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意殺害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”在這一規(guī)定中，立法機(jī)關(guān)將綁架過程中的故意殺人行為和故意致人重傷、死亡行為包含在綁架罪的構(gòu)成要件之中，作為綁架罪的加重構(gòu)成要素。因此，在加重犯包含他罪的情況下，他罪就成為本罪的加重事由。

第三種是實(shí)害犯包含他罪的情形。實(shí)害犯是相對(duì)于危險(xiǎn)犯而言的，危險(xiǎn)犯是指對(duì)保護(hù)法益具有侵害危險(xiǎn)的犯罪，而實(shí)害犯則是指已經(jīng)發(fā)生法益侵害結(jié)果的犯罪。在實(shí)害犯中，法益侵害結(jié)果可能觸犯他罪，因而他罪就成為本罪的一部分。例如，我國(guó)《刑法》規(guī)定的危害公共安全罪分為危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯兩種類型。刑法規(guī)定的危害公共安全罪基本上都是由實(shí)害犯和具體危險(xiǎn)犯構(gòu)成的，例如《刑法》第114條規(guī)定的放火罪屬于具體危險(xiǎn)犯，其構(gòu)成要件是放火危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。第115條規(guī)定的是實(shí)害犯，其構(gòu)成要件是致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。在實(shí)害犯的結(jié)果中，包含了故意殺人或者故意傷害等嚴(yán)重侵犯人身犯罪的內(nèi)容，以及造成公私財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失等侵犯財(cái)產(chǎn)罪的內(nèi)容。顯然，放火罪的實(shí)害犯屬于包容犯。

包容犯是犯罪的一種特殊類型，由于在本罪中包含他罪，因而包含他罪的本罪與被本罪包含的他罪之間存在部分法與整體法之間的法條競(jìng)合關(guān)系：包含他罪的本罪是整體法，被本罪包含的他罪則是部分法。根據(jù)整體法優(yōu)于部分法的法條適用原則，應(yīng)當(dāng)以本罪論處。因?yàn)樾谭▽?duì)本罪規(guī)定的刑罰已經(jīng)包括了對(duì)他罪的評(píng)價(jià)。

（二）轉(zhuǎn)化犯

轉(zhuǎn)化犯是指在實(shí)施輕罪的過程中，因涉及重罪，轉(zhuǎn)而以重罪論處，輕罪則被重罪所吸收，不再單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情形。轉(zhuǎn)化犯也是在實(shí)施犯罪過程中關(guān)涉他罪的情形，我國(guó)刑法中存在這種轉(zhuǎn)化犯的立法例，其中最為典型的是聚眾斗毆罪，《刑法》第292條第2款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。”所謂聚眾斗毆致人重傷、死亡，可以分為兩種情形：第一種是聚眾斗毆行為直接造成他人死亡或者重傷。例如在莫某某故意殺人案中，法院判決認(rèn)定，被告人莫某某為首糾集并指使他人持械聚眾斗毆，造成致一人死亡的后果，其行為符合聚眾斗毆轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的構(gòu)成要件，已構(gòu)成故意殺人罪。本案的裁判要旨指出：“聚眾斗毆犯罪的轉(zhuǎn)化應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體行為和意志因素，對(duì)照故意殺人和故意傷害兩個(gè)罪名的具體犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定，不能簡(jiǎn)單以結(jié)果定罪?！薄?〕陳興良：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨集成》，北京大學(xué)出版社2013年版，第293頁(yè)。第二種是聚眾斗毆行為間接造成他人死亡或者重傷。例如在彭某某故意殺人、聚眾斗毆案中，法院判決認(rèn)定被告人彭某某等人積極參加聚眾斗毆，且實(shí)施了追趕被害人及向被迫跳入池塘的被害人投擲石塊的行為，三人均系本案聚眾斗毆致被害人死亡后果的共同加害人，應(yīng)對(duì)聚眾斗毆造成被害人死亡的后果承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。本案的裁判要旨指出：“在聚眾斗毆中，斗毆的一方為躲避另一方的追趕而逃跑，在逃跑過程中跳入池塘逃生而被投擲石塊溺水死亡的，可以認(rèn)定為聚眾斗毆致人死亡，應(yīng)以故意殺人罪或者故意傷害罪論處?！薄?〕同前注［5］，第292頁(yè)。在轉(zhuǎn)化犯的情況下，雖然涉及開始所犯的輕罪和后來轉(zhuǎn)化的重罪這兩種犯罪，但因?yàn)榉缸镄再|(zhì)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，因而輕罪不再認(rèn)定，徑直以轉(zhuǎn)化后的重罪論處。

（三）競(jìng)合犯

競(jìng)合犯是指不同的犯罪交錯(cuò)在一起而形成的復(fù)雜形態(tài)?！?〕參見劉士心：《競(jìng)合犯研究》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第11頁(yè)。對(duì)競(jìng)合犯在刑法教義學(xué)中存在不同的理解，通常認(rèn)為，想象競(jìng)合和法條競(jìng)合所構(gòu)成的犯罪都具有競(jìng)合的性質(zhì)，因此可以歸屬于競(jìng)合犯。想象競(jìng)合是指行為人實(shí)施一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的情形，由于只有一個(gè)行為，因此即使觸犯數(shù)個(gè)罪名，也只能認(rèn)定為一個(gè)犯罪。法條競(jìng)合的情況則較為復(fù)雜，在獨(dú)立競(jìng)合中，行為人實(shí)施的一個(gè)行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名，但數(shù)個(gè)罪名之間存在互斥關(guān)系，因此只能認(rèn)定為一個(gè)犯罪。對(duì)于這種情形，稱為競(jìng)合犯并無疑問。但在包容競(jìng)合中，行為人實(shí)施兩個(gè)行為，刑法將兩個(gè)行為設(shè)置為一個(gè)犯罪，對(duì)此稱為競(jìng)合犯并不妥當(dāng)。因此，我認(rèn)為包容犯不屬于競(jìng)合犯。競(jìng)合犯是在實(shí)施一個(gè)犯罪行為的過程中，關(guān)涉他罪，因而將本罪與他罪一并予以評(píng)價(jià)的情形。在我國(guó)《刑法》中，相關(guān)條文明文規(guī)定對(duì)競(jìng)合犯按照處罰較重的規(guī)定處罰。例如《刑法》第342條之一第1款規(guī)定了破壞自然保護(hù)地罪，第2款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@里的同時(shí)構(gòu)成其他犯罪，是指破壞自然保護(hù)地的行為同時(shí)觸犯《刑法》第342條非法占用農(nóng)用地罪、第343條非法采礦罪等罪名。例如在國(guó)家公園、國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)內(nèi)非法開墾的，如果同時(shí)屬于非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途的，還可能構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。〔8〕參見王愛立：《〈中華人民共和國(guó)刑法〉解釋與適用》（下），人民法院出版社2021年版，第1029頁(yè)。在此，破壞自然保護(hù)地罪與同時(shí)構(gòu)成的他罪之間存在想象競(jìng)合關(guān)系，屬于競(jìng)合犯。根據(jù)刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的犯罪定罪處罰。

（四）并合犯

并合犯是指在犯此罪的過程中又犯有彼罪，《刑法》規(guī)定以此罪和彼罪實(shí)行數(shù)罪并罰的情形。在這種情況下，同時(shí)所犯的兩個(gè)罪名直接存在并合處罰的關(guān)系。例如，我國(guó)《刑法》第244條之一規(guī)定，“違反勞動(dòng)管理法規(guī)，雇用未滿十六周歲的未成年人從事超強(qiáng)度體力勞動(dòng)的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險(xiǎn)環(huán)境下從事勞動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。有前款行為，造成事故，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，其第1款規(guī)定了雇用童工從事危重勞動(dòng)罪，第2款則是在犯雇用童工從事危重勞動(dòng)罪的同時(shí)，又犯責(zé)任事故犯罪的數(shù)罪并罰的規(guī)定。因而，在某些情況下，雇用童工從事危重勞動(dòng)罪與其同時(shí)所犯的他罪屬于并合犯，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。以上四種情形，在我國(guó)《刑法》中都有規(guī)定，其中包容犯和競(jìng)合犯規(guī)定較多，轉(zhuǎn)化犯規(guī)定較少，至于并合犯則規(guī)定更少。這主要是因?yàn)槲覈?guó)《刑法》總則已經(jīng)規(guī)定了數(shù)罪并罰制度，對(duì)于在實(shí)施具體犯罪過程中同時(shí)犯有數(shù)罪的情形，可以直接按照數(shù)罪并罰的規(guī)定進(jìn)行處罰。

從表面上看，對(duì)包容犯、轉(zhuǎn)化犯、競(jìng)合犯和并合犯這四種立法方式的論述，似乎與本文所討論的拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪刑罰輕重比較問題沒有關(guān)系，其實(shí)不然。因?yàn)椴煌⒎ㄒ?guī)定會(huì)對(duì)相關(guān)罪名的法定刑輕重評(píng)價(jià)帶來重大影響，因而需要進(jìn)行細(xì)致分析。在我國(guó)《刑法》中，對(duì)拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪，立法機(jī)關(guān)在加重犯關(guān)涉他罪的情況下，分別采用了包容犯和并合犯的不同立法方式，由此在基本犯的法定刑已經(jīng)輕重懸殊的情況下，進(jìn)一步加大了兩罪之間刑罰的輕重差異。因此，只有充分考慮這種立法方式的差別，才能對(duì)兩種犯罪之間刑罰輕重加以正確地比對(duì)。

《刑法》第240條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪的加重事由共計(jì)以下8項(xiàng)：（1）拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子。這是基于嚴(yán)厲懲治拐賣婦女、兒童的犯罪集團(tuán)所做的規(guī)定，因?yàn)榇朔N犯罪集團(tuán)是專門為拐賣婦女、兒童而設(shè)立的，人數(shù)較多、作案手法隱蔽、分工細(xì)致，有的甚至分別承擔(dān)拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童行為之一，形成拐賣婦女、兒童犯罪的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，具有嚴(yán)重的法益侵害性，因而將拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子規(guī)定為加重處罰的對(duì)象。（2）拐賣婦女、兒童三人以上的。這是根據(jù)拐賣婦女、兒童的人數(shù)規(guī)定的加重處罰事由。這里涉及同種數(shù)罪的問題，在刑法教義學(xué)中將數(shù)罪分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪，在大多數(shù)國(guó)家的刑法中，不僅對(duì)異種數(shù)罪實(shí)行并罰，而且對(duì)同種數(shù)罪也實(shí)行并罰。我國(guó)《刑法》關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定雖然從字面上并沒有將數(shù)罪限于異種數(shù)罪，但在司法實(shí)踐中通常對(duì)同種數(shù)罪不并罰，只有在發(fā)現(xiàn)漏罪或者再犯新罪的情況下，才對(duì)同種數(shù)罪進(jìn)行并罰。我國(guó)《刑法》盡管對(duì)同種數(shù)罪不并罰，但通過對(duì)同種數(shù)罪規(guī)定為加重處罰事由，規(guī)定較重的法定刑，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)同種數(shù)罪處以更重的刑罰。我國(guó)《刑法》將拐賣婦女、兒童三人以上的情形規(guī)定為加重處罰事由就體現(xiàn)了在同種數(shù)罪不并罰的情況下，對(duì)拐賣婦女、兒童罪的同種數(shù)罪的更為嚴(yán)厲的處罰。（3）奸淫被拐賣的婦女的。這是指在拐賣過程中對(duì)被拐賣婦女實(shí)施了奸淫行為，這種奸淫行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)楣召u婦女通常都采取對(duì)婦女實(shí)施人身控制的手段，被拐賣婦女處于不敢反抗或者不能反抗的狀態(tài)，因而與之發(fā)生性關(guān)系的行為，具有強(qiáng)奸的性質(zhì)。（4）誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的。這里的誘騙被拐賣的婦女賣淫的行為構(gòu)成引誘賣淫罪，強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫的行為構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的行為構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪的共犯。（5）以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的。這是一種綁架婦女、兒童的行為，在1991年《決定》中曾經(jīng)被單獨(dú)設(shè)立為罪名，在1997年《刑法》修訂時(shí)，將該行為被規(guī)定為拐賣婦女、兒童罪的加重處罰事由。（6）以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的。這是拐賣兒童的特殊行為類型。（7）造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。這是指在拐賣過程中，犯罪分子采用捆綁、毆打、虐待、侮辱等手段，造成被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡等嚴(yán)重后果，以及被拐賣的婦女、兒童及其親屬因犯罪分子的拐賣行為而自殺、精神失?；蛘咴斐善渌麌?yán)重后果。在此，行為人的行為關(guān)涉過失致人重傷罪、過失致人死亡罪，以及侮辱罪等罪名。（8）將婦女、兒童賣往境外的。這一行為可能觸犯組織他人偷越國(guó)（邊）境罪、運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境罪。根據(jù)上述分析，拐賣婦女、兒童罪的加重事由中，包含了其他罪名，主要包括強(qiáng)奸罪、引誘賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、侮辱罪、組織他人偷越國(guó)（邊）境罪、運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境罪。在這些犯罪中，強(qiáng)奸罪最高可以判處死刑，強(qiáng)迫婦女賣淫罪和組織他人偷越國(guó)（邊）境罪最高可以判處無期徒刑，其他犯罪均屬重罪。可以說，只要在加重事由中包含強(qiáng)奸罪這一個(gè)罪名，本罪的法定刑就勢(shì)必提高到死刑。在這個(gè)意義上說，拐賣婦女、兒童罪的法定刑實(shí)際上是借助于其所包含的強(qiáng)奸罪等關(guān)涉罪名而成為死刑罪名。

與之形成鮮明對(duì)比的是收買被拐賣的婦女、兒童罪，它只有基本犯，并未設(shè)立加重犯。之所以未設(shè)立加重犯，是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)將關(guān)涉罪名與本罪設(shè)置為并合犯，實(shí)行數(shù)罪并罰?！缎谭ā返?41條第2款規(guī)定了強(qiáng)奸罪、第3款規(guī)定了非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪，同時(shí)第4款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！笨梢悦黠@看出，在拐賣婦女、兒童罪，將這些關(guān)涉罪名包含在本罪的加重事由之中，以此提升本罪的法定刑，但與之相反，在收買被拐賣的婦女、兒童罪中則將這些關(guān)涉罪名排除在本罪的構(gòu)成要件之外，本罪與關(guān)涉罪名實(shí)行數(shù)罪并罰。在這個(gè)意義上說，拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰輕重的表象，至少在一定程度上是由于立法方式的不同所造成的?？梢哉f，雖然兩罪的法定刑確實(shí)存在輕重差異，但這種差異并不如我們想象的那樣大。

結(jié)語(yǔ)

本文的目的是采用刑法教義學(xué)的分析方法，對(duì)拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰輕重的成因提供合理的解釋。

目前我國(guó)學(xué)者對(duì)是否需要對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑進(jìn)行修改存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是維持說，例如車浩教授認(rèn)為，收買被拐賣的婦女、兒童罪具有預(yù)備犯的性質(zhì)，收買婦女的行為（《刑法》第241條第1款）和非法拘禁、強(qiáng)行發(fā)生性行為（《刑法》第241條第2、3款）等犯罪行為之間具有法理層面的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，因此需要重視數(shù)罪并罰條款的適用，擴(kuò)大司法實(shí)踐者的視野。收買者多為傳宗接代收買婦女，長(zhǎng)期限制人身自由和發(fā)生性行為具有高度可能性，司法實(shí)踐者通過合理解釋，建立第241條第1款和其他各款之間的聯(lián)系，從而更合理地實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，同時(shí)也能很好地解決其他罪行的舉證問題（即除非被害方否認(rèn)，否則不能免責(zé)）。同時(shí)，車浩教授還指出，我國(guó)刑罰是輕名譽(yù)尊嚴(yán)、重實(shí)質(zhì)傷害，故不應(yīng)對(duì)收買行為設(shè)置較高的法定刑，而應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)打擊侵犯人身安全及自由等實(shí)質(zhì)性傷害。〔9〕參見車浩：《思考法律的三個(gè)維度——再論收買被拐賣婦女罪的修法之爭(zhēng)》，2022年4月9日全國(guó)刑法青年學(xué)者在線講座第二季第一講，載嗶哩嗶哩網(wǎng)https：//www.bilibili.com/video/BV1NZ4y127YF，最后訪問日期：2022年5月20日。第二種觀點(diǎn)是提高說，例如羅翔教授認(rèn)為，刑法有關(guān)收買被拐賣的婦女、兒童罪的規(guī)定存在著人不如物、買賣人口刑罰失衡的漏洞，不符合共同對(duì)向犯的基本理論，背離了民眾樸素的法感情，對(duì)于人身權(quán)的保護(hù)并不充分。綜合考慮歷史經(jīng)驗(yàn)和大部分國(guó)家和地區(qū)的法律狀況，有必要慎重考慮修改法律的建議。該立法建議的主要內(nèi)容是：提高買賣人口犯罪中買方的法定刑?！?0〕參見羅翔：《論買賣人口犯罪的立法修正》，《政法論壇》2022年第3期。

對(duì)于上述兩種觀點(diǎn)，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體評(píng)判。對(duì)于維持說，關(guān)鍵問題在于司法，如果將收買被拐賣的婦女、兒童罪以及所關(guān)涉的并合犯一并加以處罰，利用數(shù)罪并罰制度，完全可以有效懲治收買被拐賣的婦女、兒童罪。換言之，如果只是單純的收買行為，按照《刑法》第141條處以3年以下有期徒刑。當(dāng)然，如果必要，將3年以下有期徒刑修改為5年以下有期徒刑，也并非不可。如果存在關(guān)涉罪名的，通過數(shù)罪并罰處以較重的刑罰，是可以做到罪刑均衡的。從這個(gè)意義上說，維持說在觀察收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰的時(shí)候，并不是只看第241條第1款的規(guī)定，而是將第2款、第3款結(jié)合起來考察，這是完全正確的。

至于提高說，我認(rèn)為還需要商榷。如前所述，拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪雖然是對(duì)合犯，但兩罪的構(gòu)成要件性質(zhì)和侵害法益的程度有所不同，因而提高說所主張的對(duì)買賣人口行為處以相同之刑的立法修改方向，我并不贊同?，F(xiàn)在的問題不是收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑過輕，而是拐賣婦女、兒童罪的法定刑過重，因此，修改的方向應(yīng)當(dāng)是合理降低拐賣婦女、兒童罪的刑罰。拐賣婦女、兒童罪的刑罰過重，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一是法定最低刑過高。如前所述，拐賣婦女、兒童罪的法定最低刑是5年，與綁架罪相同。這個(gè)法定最低刑甚至高于故意殺人罪，故意殺人罪重于拐賣婦女、兒童罪，這是沒有疑問的，因而拐賣婦女、兒童罪的法定最低刑高于故意殺人罪顯然不合理。第二是加重犯的加重事由包含強(qiáng)奸罪等重罪，人為地抬高了本罪的法定最高刑，尤其是在收買被拐賣的婦女、兒童罪采取并合犯的立法方式的情況下，兩罪之間的不相稱性反映得較為明顯?；谏鲜鲈颍艺J(rèn)為應(yīng)當(dāng)將拐賣婦女、兒童罪的法定刑修改為5年以下和5年以上兩個(gè)罪刑單位。5年以下是本罪的基本犯，5年以上是本罪的加重犯。在加重事由中僅應(yīng)包括以下三種情形：1.拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子；2.拐賣婦女、兒童三人以上的；3.造成其他嚴(yán)重后果的。至于關(guān)涉他罪的情形，都規(guī)定為并合犯，實(shí)行數(shù)罪并罰。在這種情況下，雖然法定最高刑降低為15年有期徒刑，但通過對(duì)關(guān)涉他罪的情形實(shí)行數(shù)罪并罰，完全可以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。至于死刑，如果對(duì)被拐賣的婦女進(jìn)行強(qiáng)奸，強(qiáng)奸特別嚴(yán)重的，可以適用強(qiáng)奸罪的規(guī)定對(duì)犯罪分子判處死刑，而沒有必要保留拐賣婦女、兒童罪的死刑。

最后應(yīng)當(dāng)指出，拐賣婦女、兒童與收買被拐賣的婦女、兒童的犯罪現(xiàn)象，是一個(gè)嚴(yán)重社會(huì)問題，雖然刑法可以在應(yīng)對(duì)這種犯罪現(xiàn)象中發(fā)揮重要作用，但絕不能依賴刑罰，更不能依賴重刑。我們應(yīng)當(dāng)銘記李斯特的名言：“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策?！蔽ㄓ腥绱耍拍苷_評(píng)價(jià)拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰輕重問題。