公司治理中監(jiān)督力量的再造與展開

劉 斌

我國現(xiàn)行公司法上監(jiān)督制度的運行效果差強(qiáng)人意，作為專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會和肩負(fù)監(jiān)督使命的上市公司獨立董事均難謂實現(xiàn)立法目的。如何再造和重構(gòu)公司監(jiān)督制度廣為公司法學(xué)界所關(guān)注，也被視為此次公司法修改的重要使命。然則，脫離了經(jīng)營管理的監(jiān)督權(quán)難免被邊緣化，公司內(nèi)部監(jiān)督力量面臨著固有的弱勢地位制約，殊難以與決策者權(quán)力相抗衡，在我國公司控制股東主導(dǎo)的公司治理語境下更加明顯。面對股東會、董事會、監(jiān)事會近乎“三位一體”的存在，法律上預(yù)設(shè)的分權(quán)制衡模式難免流于紙上。(1)參見劉斌：《公司機(jī)構(gòu)設(shè)置的組織法邏輯與改革路徑》，《法律適用》2021 年第7 期。對此，學(xué)者或主張強(qiáng)化監(jiān)事會職權(quán)(2)參見施天濤：《讓監(jiān)事會的腰桿硬起來》，《中國法律評論》2020 年第3 期?；蛑鲝埲∠O(jiān)事會并將董事會改造成公司唯一監(jiān)督機(jī)關(guān)(3)參見趙旭東：《中國公司治理制度的困境與出路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021 年第2 期；傅穹、曹理：《公司治理模式：全球一體化與中國本土化的相互滲透》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012 年第1 期。，或主張同時強(qiáng)化監(jiān)事會和獨立董事為核心的兩種監(jiān)督模式并賦予上市公司選擇權(quán)(4)參見高旭軍：《對我國上市公司“雙核心監(jiān)督機(jī)制”的反思》，《東方法學(xué)》2016 年第2 期。，或主張發(fā)展多元化的監(jiān)督體系(5)參見蔡偉：《公司內(nèi)部監(jiān)督責(zé)任體系的困境——基于對監(jiān)事的再考察》，《中外法學(xué)》2018 年第6 期。，雖觀點各異，但均對現(xiàn)行公司法上監(jiān)督機(jī)制的實際效用持消極評價。近年來，國有企業(yè)改革轉(zhuǎn)而尋求外部監(jiān)督力量，在國家出資公司中實行外部董事制度，取消監(jiān)事會設(shè)置，并通過審計署的審計監(jiān)督力量增強(qiáng)監(jiān)督效能，提供了公司監(jiān)督制度改革的新路徑。

面對公司監(jiān)督制度的系統(tǒng)性困境，立法機(jī)關(guān)于2021 年12 月24 日公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法（修訂草案）》）對公司監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行了重大改革，重新配置了公司內(nèi)部的監(jiān)督力量。制度創(chuàng)新主要體現(xiàn)在兩大方面：其一，基于單層制改革引入了董事會審計委員會，并區(qū)分有限公司和股份公司分別設(shè)定了監(jiān)事會的選擇性設(shè)置要求；其二，對可能繼續(xù)存在的監(jiān)事會，進(jìn)一步強(qiáng)化其法律地位與職權(quán)。公司治理制度的變革有著明顯的聯(lián)動效應(yīng)，公司機(jī)構(gòu)的設(shè)置或職權(quán)變革往往會導(dǎo)致公司治理體系的系統(tǒng)變化?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福穼緝?nèi)部監(jiān)督力量的重新配置將導(dǎo)致機(jī)構(gòu)自身職權(quán)的變化和機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系調(diào)整，并對公司治理的整體架構(gòu)產(chǎn)生體系效應(yīng)，殊值得探討。有基于此，本文以《公司法（修訂草案）》對公司監(jiān)督力量的重新配置為契機(jī)，求解監(jiān)督主體及其監(jiān)督內(nèi)容、監(jiān)督層次，并在探討具體監(jiān)督職權(quán)的基礎(chǔ)上剖析這一變化對公司治理系統(tǒng)的潛在影響。

一、公司內(nèi)部監(jiān)督力量的重新配置

在公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置問題上，《公司法（修訂草案）》的重大創(chuàng)新在于突破了強(qiáng)制性的雙層制架構(gòu)，允許公司有條件選擇單層制模式：只設(shè)董事會，不設(shè)監(jiān)事會。這種條件體現(xiàn)為董事會須設(shè)立負(fù)擔(dān)財務(wù)會計監(jiān)督職能的專門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)：在有限責(zé)任公司中，選出（opt out）監(jiān)事會的條件是設(shè)置董事會審計委員會（草案第64 條）；在股份有限公司中，選出監(jiān)事會的條件除了設(shè)置董事會審計委員會之外，還需要滿足審計委員會的成員應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為非執(zhí)行董事的要求，并且審計委員會成員不得擔(dān)任公司經(jīng)理或者財務(wù)負(fù)責(zé)人（草案第125 條）。由此可見，在選出監(jiān)事會設(shè)置的條件上，《公司法（修訂草案）》對有限公司和股份公司做出了區(qū)別對待：有限公司的董事會審計委員會未對非執(zhí)行董事的構(gòu)成比例作出限制，股份公司的董事會審計委員會則必須滿足非執(zhí)行董事過半數(shù)的要求，構(gòu)成了兩類公司的治理制度差異之一。在審計委員會的職權(quán)設(shè)置上，《公司法（修訂草案）》對有限公司和股份公司未作區(qū)分，均規(guī)定了審計委員會負(fù)責(zé)對公司財務(wù)、會計進(jìn)行監(jiān)督，并行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。循此規(guī)定，審計委員會的財務(wù)監(jiān)督職權(quán)系屬于法定職權(quán)，而其他職權(quán)則有賴章程授予。由此可見，審計委員會的職權(quán)絕非僅限于狹義的審計，還包括財務(wù)、會計監(jiān)督的相關(guān)職權(quán)，比如檢查公司財務(wù)。職是之故，此次公司法修訂中，有學(xué)者建議將審計委員會的名稱修改為監(jiān)察委員會、監(jiān)督委員會等。

與之同時，《公司法（修訂草案）》明確了監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)（草案第77 條），并且新增了關(guān)于監(jiān)事會可以要求董事、高級管理人員提交執(zhí)行職務(wù)報告的規(guī)定（草案第81條），強(qiáng)化了監(jiān)事會的權(quán)力。對于審計機(jī)構(gòu)的選任，草案第211 條新增可根據(jù)章程規(guī)定由監(jiān)事會決定的選項。對于監(jiān)事的解任，《公司法（修訂草案）》第118 條規(guī)定不得以臨時提案的方式提出，將其與修改公司章程、增資減資、分立合并等需要絕對多數(shù)決議的重要事項相并列，昭示了對監(jiān)事任職保障的強(qiáng)調(diào)。當(dāng)然，對于監(jiān)事制度最為重要的變化，當(dāng)屬于對監(jiān)事責(zé)任的全面強(qiáng)化。《公司法（修訂草案）》在延續(xù)了對董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定的基礎(chǔ)上，對勤勉義務(wù)進(jìn)行了具體化規(guī)定，要求執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。由此，監(jiān)事未盡勤勉義務(wù)導(dǎo)致公司損害時的法律責(zé)任具有特殊性，或?qū)Υ龠M(jìn)監(jiān)事盡職履責(zé)產(chǎn)生責(zé)任一端的壓力。域外法上同樣出現(xiàn)了在監(jiān)事未盡監(jiān)督職能情形時被比較嚴(yán)格地追究監(jiān)事責(zé)任的趨勢。(6)參見［日］近藤光男：《最新日本公司法》，梁爽譯，法律出版社2016 年版，第301 頁。與之同時，《公司法（修訂草案）》第182 條新增了監(jiān)事違反忠實義務(wù)時公司的歸入權(quán)，解決了違反忠實義務(wù)時監(jiān)事追責(zé)的法律依據(jù)缺失問題。由此，如果公司意圖強(qiáng)化監(jiān)事會地位，將能夠在章程層面設(shè)定與監(jiān)事會檢查公司財務(wù)、調(diào)查公司經(jīng)營情況異常、聘請會計事務(wù)所協(xié)助工作等職權(quán)匹配的權(quán)力組合。

除了前述一般情形下的公司監(jiān)督機(jī)制變革之外，在以下三種特殊情形下，公司監(jiān)督機(jī)制還面臨特別的制度安排：

其一，在國有獨資公司中，《公司法（修訂草案）》明確規(guī)定取消監(jiān)事會設(shè)置，但應(yīng)當(dāng)在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會等專門委員會，審計委員會的成員應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事（草案第153 條）。這是與近年來國有企業(yè)改革相適應(yīng)的制度調(diào)整。中共十九屆三中全會通過的《黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》明確，不再設(shè)立國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會。2017 年，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》提出，國有獨資、全資公司全面建立外部董事占多數(shù)的董事會，國有控股企業(yè)實行外部董事派出制度，完成外派監(jiān)事會改革。(7)參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》，國辦發(fā)〔2017〕36 號，2017 年5月3 日發(fā)布。2018 年，國務(wù)院《關(guān)于推進(jìn)國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》提出，國有資本投資、運營公司設(shè)立董事會，不設(shè)監(jiān)事會，其成員原則上不少于9 人，由執(zhí)行董事、外部董事、職工董事組成。董事會下設(shè)戰(zhàn)略與投資委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會、審計委員會、風(fēng)險控制委員會等專門委員會。(8)參見《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》，國發(fā)〔2018〕23 號，2018 年7 月30 日發(fā)布。目前，國務(wù)院國資委履行出資人職責(zé)的中央企業(yè)取消外派監(jiān)事會后，也不再內(nèi)設(shè)監(jiān)事會，通過引入外部董事并成立董事會審計委員會等專門委員會發(fā)揮監(jiān)督作用。

其二，《公司法（修訂草案）》擴(kuò)大了設(shè)置職工董事的公司范圍，規(guī)定職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表（草案第63 條）。立法機(jī)關(guān)公布的修訂草案說明指出，該修改的原因在于：“現(xiàn)行公司法在職工董事的設(shè)置方面，只對國有獨資和國有全資的有限責(zé)任公司提出了要求。為更好保障職工參與公司民主管理、民主監(jiān)督，修訂草案擴(kuò)大設(shè)置職工董事的公司范圍，并不再按公司所有制類型對職工董事的設(shè)置提出要求?？紤]到修訂草案已規(guī)定規(guī)模較小的公司不設(shè)董事會，并綜合考慮中型企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)等因素……”由此可見，該規(guī)定的直接原因系單層制改革后承接職工監(jiān)事的對應(yīng)安排問題。但是，現(xiàn)行《公司法》和《公司法（修訂草案）》在監(jiān)事會的職權(quán)中并未明確規(guī)定保護(hù)職工利益。追本溯源，現(xiàn)行《公司法》上之所以規(guī)定職工監(jiān)事制度，系由于職工是除了股東以外最關(guān)心公司興衰的群體，公司經(jīng)營的好壞直接關(guān)系著職工利益；職工熟悉本公司情況，能夠更好地發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用；職工參與公司的經(jīng)營監(jiān)督，體現(xiàn)職工利益，符合各國公司法的發(fā)展趨勢。(9)參見安建：《公司法釋義》，法律出版社2005 年版，第82 頁。由此可見，職工監(jiān)事的設(shè)置系在于提高監(jiān)事會監(jiān)督效率，間接實現(xiàn)保護(hù)職工利益的制度目的。相應(yīng)地，職工董事亦應(yīng)通過此種機(jī)制發(fā)揮經(jīng)營監(jiān)督作用，此種修改并未弱化職工利益保護(hù)。值得注意的是，對于職工人數(shù)在300 人以下的公司，其可以既不設(shè)職工董事，又不設(shè)職工監(jiān)事。此時，《公司法（修訂草案）》第19 條所新增的社會責(zé)任條款明確要求公司從事經(jīng)營活動充分考慮職工利益，這種要求貫穿于公司經(jīng)營決策和執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)，強(qiáng)化了現(xiàn)行《公司法》上的職工利益保護(hù)，提供了更為直接的規(guī)范保護(hù)原則。

其三，對于上市公司，《公司法（修訂草案）》第140 條增加了獨立董事的獨立性要求，即獨立董事不得在上市公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關(guān)系。上市公司監(jiān)事會與獨立董事之間的職權(quán)劃分問題長期以來面臨爭議，選擇進(jìn)行單層制改革的上市公司或?qū)⒃跈C(jī)構(gòu)設(shè)置層面對此問題在根源上予以徹底化解。對于維持監(jiān)事會和獨立董事同時存在的上市公司，以及其他同時設(shè)置獨立董事和監(jiān)事會的股份公司，該問題仍然有待解決。值得注意的是，《公司法（修訂草案）》在上市公司部分延續(xù)了獨立董事的設(shè)置要求，而對于其他股份公司則要求其審計委員會中過半數(shù)為非執(zhí)行董事，并無類似于獨立董事的獨立性要求，僅要求具有董事身份與公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的分離性。

由此可見，《公司法（修訂草案）》在公司內(nèi)部監(jiān)督力量的配置上，呈現(xiàn)出兩條主線：其一，基于單層制改革引入了董事會審計委員會，并區(qū)分有限公司和股份公司分別設(shè)定了監(jiān)事會的選擇性設(shè)置要求；其二，對可能繼續(xù)存在的監(jiān)事會，進(jìn)一步強(qiáng)化其法律地位與職權(quán)，優(yōu)化監(jiān)事會制度。這種改革路徑，既給予了公司更大的自治權(quán)，給公司預(yù)留了單層制的選擇空間，又給仍然保留監(jiān)事會制度的公司提供了優(yōu)化的制度供給。這種結(jié)構(gòu)性的變革契合了世界各國公司治理結(jié)構(gòu)向單層董事會的融合趨勢，也凸顯了我國公司法所面臨的制度背景差異和既有的路徑依賴。(10)See Henry Hansmann & Reinier Kraakman，The End of History for Corporate Law，The Georgetown Journal，Vol.89，p.456（2001）.

盡管《公司法（修訂草案）》在公司內(nèi)部監(jiān)督力量的配置上提供了前述規(guī)范供給，但是，制度創(chuàng)新之余仍然存在較大的解釋空間：首先，董事會審計委員會和監(jiān)事會的監(jiān)督內(nèi)容是否一致，是否均包括會計監(jiān)督和業(yè)務(wù)監(jiān)督？在監(jiān)督深度上是否均及于合法性監(jiān)督和合理性監(jiān)督？其次，就職權(quán)劃分上而言，《公司法（修訂草案）》審計委員會的職權(quán)范圍小于監(jiān)事會的職權(quán)范圍，選擇審計委員會設(shè)置后產(chǎn)生的權(quán)責(zé)虛位如何厘定？對于監(jiān)事會召集股東會會議等職權(quán)，章程能否將其悉數(shù)平移至審計委員會行使？再次，從機(jī)構(gòu)設(shè)置上而言，有限公司的審計委員會為何不要求過半數(shù)為非執(zhí)行董事，如果由執(zhí)行董事兼任審計委員會成員，其意義何在？此時，是否意味著公司的內(nèi)部監(jiān)督權(quán)徹底轉(zhuǎn)向董事會的自我監(jiān)督？如果董事會由控制股東或?qū)嶋H控制人操控，是否會惡化股東壓制的情形？

二、監(jiān)督主體、監(jiān)督內(nèi)容與監(jiān)督深度

循立法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，公司立法應(yīng)當(dāng)避免包括顯性漏洞和隱形漏洞在內(nèi)的法條漏洞，克服公司規(guī)范的體系遺漏和引致漏洞。(11)參見劉斌：《中國公司法的立法技術(shù)革新——以立法技術(shù)瑕疵評估為中心》，《大連理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2021 年第3 期。在監(jiān)督主體和監(jiān)督職權(quán)的配置上，《公司法（修訂草案）》對審計委員會和監(jiān)事會的職權(quán)均予以了明確，是對公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制功能價值的理性定位，并不存在顯性的規(guī)范漏洞。但是，“對公司財務(wù)、會計進(jìn)行監(jiān)督”不僅涉及監(jiān)督內(nèi)容的問題，還涉及監(jiān)督深度的問題。審計委員會的該項職權(quán)與監(jiān)事會職權(quán)中的“檢查公司財務(wù)”之間關(guān)系如何，亦有待探討。

（一）監(jiān)督內(nèi)容：會計監(jiān)督抑或業(yè)務(wù)監(jiān)督

與我國現(xiàn)行公司法上監(jiān)事會的職權(quán)相比，草案中董事會審計委員會的職權(quán)明顯受限。現(xiàn)行《公司法》第53 條明確列舉了包括財務(wù)監(jiān)督權(quán)、對公司經(jīng)營活動的監(jiān)督權(quán)、罷免建議權(quán)、召開臨時股東會會議的提議權(quán)和特定情況下股東會的召集和主持權(quán)、提案權(quán)、代表訴訟權(quán)等職權(quán)，以及公司章程規(guī)定的其他職權(quán)?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福匪?guī)定的“會計財務(wù)監(jiān)督”除了可承接財務(wù)監(jiān)督權(quán)之外，并無法涵蓋其他監(jiān)督權(quán)限。進(jìn)一步而言，就審計委員會的職權(quán)事項而言，“財務(wù)會計監(jiān)督”的范圍并不具體確定。參照現(xiàn)行公司法上監(jiān)事會的財務(wù)監(jiān)督權(quán)，系指“監(jiān)事會可以對公司的財務(wù)狀況進(jìn)行檢查，如查閱公司賬簿和其他會計資料，核對公司董事會提交股東會的會計報告、營業(yè)報告和利潤分配方案等會計資料等，發(fā)現(xiàn)疑問可以進(jìn)行復(fù)核?！?12)同前注［9］，第8 頁。依照立法者見解，“公司財務(wù)、會計制度是指以貨幣為主要計量形式，對公司的整個財務(wù)活動和經(jīng)營狀況進(jìn)行記賬、算賬、報賬，為公司管理者和其他利害關(guān)系人定期提供公司財務(wù)信息而形成的制度。”(13)同前注［9］，第234 頁。由此可見，由于公司經(jīng)營活動通常伴隨公司資金運動，通過財務(wù)會計監(jiān)督可關(guān)聯(lián)至與之相關(guān)的經(jīng)營活動。但是，這是否意味著監(jiān)督機(jī)構(gòu)可以進(jìn)而監(jiān)督經(jīng)營活動本身的合法性與合理性呢？對此，筆者持否定見解，無論我國公司治理實踐，抑或國外立法例上，均對財務(wù)監(jiān)督與業(yè)務(wù)監(jiān)督進(jìn)行了明確區(qū)分。

在上市公司治理中，治理準(zhǔn)則系以軟法形式推動公司治理，旨在促進(jìn)上市公司自愿遵守最佳指引，普遍采“遵守或解釋”的方式，并無法律責(zé)任必然跟進(jìn)。與之不同，修訂草案的規(guī)定則系法定職權(quán)分配，凸顯了審計委員會進(jìn)行財務(wù)會計監(jiān)督的核心價值。這種從公司治理實踐到立法認(rèn)可，在德國等國家也經(jīng)歷了相當(dāng)長的時間。(14)參見楊大可：《反思國有上市公司專門委員會的設(shè)置》，《北方法學(xué)》2019 年第5 期。在我國上市公司治理實踐中，證監(jiān)會于2018 年修訂后的《上市公司治理準(zhǔn)則》中，其明確列舉的審計委員會職權(quán)包括三類：（1）審計監(jiān)督職能，監(jiān)督及評估內(nèi)外部審計工作，提議聘請或者更換外部審計機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)內(nèi)部審計與外部審計的協(xié)調(diào)；（2）監(jiān)督公司的財務(wù)信息及其披露；（3）監(jiān)督及評估公司的內(nèi)部控制。(15)參見《上市公司治理準(zhǔn)則》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2018〕29 號）第39 條?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福匪姓J(rèn)的審計委員會職權(quán)與公司治理準(zhǔn)則的規(guī)定并不一致。修訂草案明確確認(rèn)的審計委員會職權(quán)是對公司財務(wù)會計進(jìn)行監(jiān)督，僅及于《上市公司治理準(zhǔn)則》所規(guī)定的財務(wù)部分，并不包括內(nèi)部控制等事項監(jiān)督。

就域外公司法上的審計委員會而言，其職權(quán)范圍不一。依據(jù)《德國股份法》第107 條的規(guī)定，德國股份公司可以設(shè)監(jiān)事會審計委員會，負(fù)責(zé)監(jiān)督公司的財務(wù)會計程序、內(nèi)部監(jiān)督制度的有效性、內(nèi)部風(fēng)險管理制度和內(nèi)部復(fù)核制度的有效性，尤其監(jiān)督年終審計師的獨立性和由該審計師額外完成的工作。(16)參見［德］托馬斯 · 萊賽爾、呂迪格 · 法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第263 頁。相較于此，2019 年修訂后的《德國公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定，審計委員會的職責(zé)是“審查由董事會負(fù)責(zé)的會計工作，監(jiān)督會計流程并關(guān)注內(nèi)部控制制度、風(fēng)險管理體系和內(nèi)部審計制度以及決算審計與合規(guī)機(jī)制的有效性。”(17)參見楊大可：《2019 年版<德國公司治理準(zhǔn)則>的兩大革新》，《燕大法學(xué)教室》2021 年第3 期。由此可見，盡管公司治理準(zhǔn)則與公司法存在部分差異，但《德國股份法》上的審計委員會負(fù)有比財務(wù)會計監(jiān)督更為寬泛的監(jiān)督職權(quán)。

在過去二十多年里，日本公司法對公司機(jī)構(gòu)設(shè)置進(jìn)行了多次調(diào)整。2005 年，日本公司法廢除了有限責(zé)任公司，實現(xiàn)了股份有限公司的一元化，并對股份有限公司作公開公司和非公開公司、大公司和一般公司的區(qū)分，在公司機(jī)構(gòu)設(shè)置上引入了各種選擇模式。就行使監(jiān)督職權(quán)的機(jī)構(gòu)，可以基于公司類型選擇性設(shè)置監(jiān)事會或監(jiān)查委員會等機(jī)構(gòu)?！度毡竟痉ā返?99 條規(guī)定，監(jiān)查委員會的主要職權(quán)包括：（1）職務(wù)監(jiān)督，對董事職務(wù)執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)查并制作監(jiān)查報告；隨時要求董事及經(jīng)理人及其使用人報告其有關(guān)職務(wù)履行的相關(guān)事項，或者調(diào)查監(jiān)查等委員會設(shè)置公司的業(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀況。（2）財務(wù)監(jiān)督，決定會計監(jiān)查人的選任和解任的議案內(nèi)容。（3）人事監(jiān)督，在股東大會上對非委員董事的選任、解任、辭任、報酬陳述監(jiān)查意見；監(jiān)查等委員，認(rèn)為董事有不正當(dāng)行為或有可能實施該類行為時，或者認(rèn)為董事有違反法令或章程、或者有存在明顯不合理的事實時，須及時向董事會報告該情況。（4）訴訟代表權(quán)，在設(shè)置提名委員會的公司和董事以及執(zhí)行董事之間發(fā)生訴訟時代表公司的權(quán)利。(18)參見《新訂日本公司法典》，王作全譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第168 頁。與之相適應(yīng)，《日本公司法》第405 條第1 款還賦予了監(jiān)查委員會以調(diào)查權(quán)，包括調(diào)查公司的業(yè)務(wù)以及財產(chǎn)狀況。依照《日本公司法》第407 條第1 款的規(guī)定，監(jiān)查委員會還具有特定情形下請求執(zhí)行董事或董事停止正在實施的行為的權(quán)利，包括在公司目的范圍以外、違反法律法規(guī)和公司章程、有可能存在上述行為、以及該行為可能導(dǎo)致公司發(fā)生顯著損害的情形。如果橫向觀察日本公司法上的監(jiān)事職權(quán)與監(jiān)查委員會職權(quán)，監(jiān)事的監(jiān)查亦包括會計檢查和業(yè)務(wù)監(jiān)查，具體包括請求報告以及調(diào)查的權(quán)利、監(jiān)事對董事行為停止請求、公司與董事之間代表訴訟時代表公司的權(quán)利等等。(19)同前注［6］，第271 頁。但是，依據(jù)《日本公司法》第389 條的規(guī)定，章程可以將監(jiān)事的監(jiān)查范圍限定于會計監(jiān)查，即選出（opt out）監(jiān)事的業(yè)務(wù)監(jiān)查權(quán)。由此可見，日本公司法在引入公司組織機(jī)構(gòu)選擇制的同時，對監(jiān)查委員會職權(quán)和監(jiān)事會職權(quán)進(jìn)行了相應(yīng)配置。

我國臺灣地區(qū)在2006 年引進(jìn)審計委員會制度時，明確規(guī)定監(jiān)察人的相關(guān)規(guī)定準(zhǔn)用于審計委員會，明顯將審計委員會定位于監(jiān)督機(jī)關(guān)。(20)參見王文宇：《公司法論》，元照出版公司2019 年版，第477 頁。其公司監(jiān)察人具有監(jiān)督公司業(yè)務(wù)執(zhí)行、調(diào)查公司設(shè)立經(jīng)過、調(diào)查公司業(yè)務(wù)及財務(wù)狀況、聽取董事報告、查核公司之各類會計表冊、列席董事會陳述意見、通知董事會或董事停止其違法行為、核查實物出資等職權(quán)。2018 年“公司法”修正，增加規(guī)定監(jiān)察人為監(jiān)督之需，可以抄錄或復(fù)制公司簿冊文件等權(quán)力。相類似，韓國公司法亦規(guī)定，公司實行監(jiān)察委員會制度的，應(yīng)廢止監(jiān)事制度，可行使由監(jiān)事行使的所有職權(quán)，包括業(yè)務(wù)監(jiān)查權(quán)與會計監(jiān)查權(quán)，以及要求董事進(jìn)行報告的權(quán)利與調(diào)查權(quán)、臨時股東大會的召集請求權(quán)、董事會召集請求權(quán)、董事會出席與意見陳述權(quán)、董事會記錄簽名權(quán)、董事的違法行為停止請求權(quán)、在董事與公司的訴訟中代表公司的權(quán)利，以及各種公司決議效力瑕疵的訴權(quán)。(21)參見［韓］ 崔埈璿：《韓國公司法》（上），王延川、崔娥燕譯，中國政法大學(xué)出版社2020 年版，第513 頁。

追本溯源，董事會專門委員會系美國公司治理的產(chǎn)物。在美國，董事會內(nèi)部設(shè)置專門委員會是為了提高董事會效率，保障董事會決策的客觀性，但公司設(shè)置何種委員會完全是公司自律行為，依公司章程而定。依美國《示范公司法》第8.25 節(jié)之規(guī)定，除本法、公司章程或內(nèi)部細(xì)則另有規(guī)定，董事會可以設(shè)立一個或多個委員會，并指定一名或多名董事會成員服務(wù)于任何委員會；在董事會或者公司章程或者內(nèi)部細(xì)則規(guī)定的范圍內(nèi)，每個專門委員會都有權(quán)行使董事會權(quán)力。與之同時，監(jiān)督義務(wù)被視為董事勤勉義務(wù)的重要組成部分，監(jiān)督職權(quán)可在董事會內(nèi)部進(jìn)行自主分配。(22)參見呂成龍：《上市公司董事監(jiān)督義務(wù)的制度構(gòu)建》，《環(huán)球法律評論》2021 年第2 期。美國各州的法律并不要求設(shè)立審計委員會，但鑒于審計委員會在問責(zé)程序中具有重要作用，不乏主張在上市公司中強(qiáng)制設(shè)立審計委員會的呼聲。(23)參見美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》 （上卷），樓建波等譯，法律出版社2006 年版，第123 頁。由于大型上市公司的財務(wù)丑聞，美國于2002 年7 月頒布了《薩班斯—奧克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act），以強(qiáng)化公眾公司的財務(wù)監(jiān)督。該法第301 條規(guī)定了審計委員會的設(shè)立、獨立性要求和主要職責(zé)。依照該法，審計委員會的職責(zé)主要集中于財務(wù)會計領(lǐng)域的監(jiān)督，包括：負(fù)責(zé)聘請注冊的會計師事務(wù)所，決定其報酬，監(jiān)督其工作；受聘的會計師事務(wù)所直接向?qū)徲嬑瘑T會報告；接受、保留和處理有關(guān)會計、內(nèi)部會計控制、審計方面的投訴；聘請獨立的法律顧問或其他咨詢顧問。(24)See The Sarbanes-Oxley Act（2002）， Section 301.由于該法系屬于聯(lián)邦證券法范疇，其并無法直接遁入公司法層面適用于所有公司類型。在這一點上，我國公司法則直接在組織法層面對審計委員會進(jìn)行職權(quán)設(shè)定，二者具有不同的語境。

由此可見，對于審計委員會的職權(quán)，域外公司法亦有不同設(shè)定，職權(quán)范圍或大或小，并無統(tǒng)一模式。《公司法（修訂草案）》將審計委員會的監(jiān)督職權(quán)聚焦于財務(wù)會計監(jiān)督，系立法者的主動選擇而非規(guī)范漏洞，也是對審計委員會監(jiān)督效用進(jìn)行理性定位后的職權(quán)配置。值得注意的是，除了財務(wù)會計監(jiān)督職權(quán)之外，包括人事監(jiān)督、會議召集與提議等職權(quán)雖然處于次要地位，但在公司治理中并非毫不重要。公司法層面對這些職權(quán)的省略，將對其他關(guān)聯(lián)制度產(chǎn)生關(guān)聯(lián)影響，原本通過監(jiān)督機(jī)制實現(xiàn)的公司利益沖突治理，將不得不轉(zhuǎn)而尋求其他機(jī)制解決。

（二）監(jiān)督深度：合法性監(jiān)督抑或合理性監(jiān)督

除了監(jiān)督內(nèi)容的差異，監(jiān)事會作為專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和審計委員會作為董事會專門委員會的監(jiān)督在監(jiān)督深度上是否存在差異，亦值得關(guān)注。各國公司法上監(jiān)督制度的形塑，并非在于一朝一夕，而是公司治理實踐和公司法立法之間多年互動的產(chǎn)物。譬如，在日本公司法上，內(nèi)部監(jiān)督制度歷經(jīng)1973 年、1981 年、1993 年、2001 年、2002 年、2005 年等多次改革。其中，1973 年的監(jiān)事制度修改將監(jiān)事的職權(quán)從會計監(jiān)督擴(kuò)大到對董事一般職務(wù)的監(jiān)督，后續(xù)多次修改則著力于監(jiān)事的獨立性、對董事會的報告義務(wù)、強(qiáng)化獨立監(jiān)事的要件等事項。在日本公司法上，監(jiān)查委員會對職務(wù)執(zhí)行行為的監(jiān)督不僅要審查其合法性，也要審查其合理性，但監(jiān)事會是否負(fù)擔(dān)合理性監(jiān)督則存在爭議。日本學(xué)者通常認(rèn)為，監(jiān)事的監(jiān)督僅審查合法性，而不審查合理性，這是監(jiān)查委員會與監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)之間的重大差異。(25)同前注［6］，第290 頁。也有日本學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)事的監(jiān)督不限于合法性的內(nèi)容，肯定會涉及合理性乃至正當(dāng)性的內(nèi)容。(26)參見［日］前田庸：《公司法入門》，王作全譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第378 頁。盡管存在前述爭議，但相較于監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)，董事會監(jiān)督權(quán)具有更加深入和全面的可能性。

依我國現(xiàn)行公司法，監(jiān)事會的監(jiān)督系合法性監(jiān)督。譬如，《公司法》第53 條所規(guī)定監(jiān)事會的諸項監(jiān)督職權(quán)中，其第2 項所規(guī)定的對公司經(jīng)營活動的監(jiān)督，即對董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的行為進(jìn)行的監(jiān)督，此時執(zhí)行職務(wù)行為的不適當(dāng)性體現(xiàn)在違反法律或者公司的組織規(guī)則，監(jiān)事會的監(jiān)督為合法性監(jiān)督無疑。該條第3 項規(guī)定了監(jiān)事會糾正或者停止董事、高級管理人員侵害公司利益行為的監(jiān)督權(quán)，此時由于侵害公司利益行為系對保護(hù)公司法律之違反，亦未超出合法性監(jiān)督的范疇。這種合法性監(jiān)督的深度要求在《公司法（修訂草案）》中被延續(xù)。比如，修訂草案第73 條新增了監(jiān)事可以作為撤銷股東會或董事會決議的權(quán)利主體，產(chǎn)生撤銷權(quán)的情形是程序違法或者內(nèi)容違反公司章程。此時的監(jiān)督仍然系對股東會和董事會決議合乎法律或章程的監(jiān)督，屬于合法性監(jiān)督。

如果公司舍監(jiān)事會而設(shè)董事會審計委員會，此時審計委員會的監(jiān)督深度應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張至合理性監(jiān)督。《公司法（修訂草案）》雖然對此未予以明確，但可基于以下理由而厘定：

其一，基于審計委員會是董事會的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，其成員具有董事身份，其參與公司決策，涉及決策的商事裁量，必然涉及合理性判斷。譬如，就我國當(dāng)前《公司法》及修訂草案所沿用的資本維持模式之下，董事會所進(jìn)行的違法分配行為有明確的法律規(guī)則，監(jiān)事會對此可以開展合法性監(jiān)督。據(jù)此，《公司法（修訂草案）》第207 條規(guī)定，公司違反規(guī)定向股東分配利潤的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在公司清償能力模式之下，公司清償能力的判斷本質(zhì)上系商事裁量事項，董事需要承擔(dān)相應(yīng)的裁量責(zé)任，但不應(yīng)擴(kuò)張至不負(fù)擔(dān)商事裁量職能的監(jiān)事會或監(jiān)事。(27)參見劉斌：《認(rèn)真對待公司清償能力模式》，《法律科學(xué)》2021 年第4 期。董事會中的獨立董事，一方面基于董事會成員身份參與董事會決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，另一方面又承擔(dān)著對董事會進(jìn)行自我監(jiān)督的職責(zé)。這與監(jiān)事會的監(jiān)督不同，監(jiān)事會并不參與公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，系專門負(fù)擔(dān)監(jiān)督職責(zé)的公司機(jī)構(gòu)。由此，審計委員會的監(jiān)督顯然具有更加縝密和深入的可能性。

其二，事實上，監(jiān)督本身與管理即難以區(qū)分，董事會對高管的績效監(jiān)督也可以被描述為管理公司的行為，參與管理也使得董事更為知情，管理和監(jiān)督不可避免地交織在一起。(28)參見［美］斯蒂芬 · 班布里奇：《金融危機(jī)后的公司治理》，李詩鴻等譯，上海人民出版社2021 年版，第58 頁。采取董事會和監(jiān)事會的雙層設(shè)置時，由于執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的主體區(qū)分，這種差別尚且明顯。對于合并了監(jiān)督職權(quán)之后的集權(quán)式董事會，監(jiān)督與管理通常一體呈現(xiàn)，難以區(qū)分。比如，在進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的決策過程中，同時也負(fù)擔(dān)著對關(guān)聯(lián)交易公允性的監(jiān)督?；诙卤O(jiān)督義務(wù)和風(fēng)險管理體制的構(gòu)筑義務(wù)等，無論代表董事抑或一般董事，均肩負(fù)著監(jiān)督其他董事的行為是否遵守法律、公司章程并且合規(guī)的義務(wù)，使得參與管理和監(jiān)督的邊界更趨于模糊。(29)參見［日］神田秀樹：《公司法的理念》，朱大明譯，法律出版社2013 年版，第82 頁。

其三，權(quán)力配置涉及到責(zé)任承擔(dān)問題。監(jiān)事會不負(fù)擔(dān)商事決策職能，不負(fù)擔(dān)合理性監(jiān)督之義務(wù)，亦無需承擔(dān)由此而生之責(zé)任。審計委員會的董事則不然，其違反合理性監(jiān)督義務(wù)時，在故意或重大過失時不免存在承擔(dān)責(zé)任之空間。(30)參見傅穹、陳洪磊：《商業(yè)判斷規(guī)則司法實證觀察》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021 年第2 期。譬如，在證監(jiān)會新制定的《上市公司獨立董事規(guī)則》中，獨立董事的職權(quán)包括重大關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可權(quán)，對董事和高管薪酬、重大關(guān)聯(lián)借款和資金往來發(fā)表獨立意見的權(quán)利等等。(31)參見《上市公司獨立董事規(guī)則》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2022〕14 號）第21 條、22 條。由于關(guān)聯(lián)交易本身關(guān)涉合法性和公允性等面向，這些監(jiān)督職權(quán)本身并不限于合法性層面，已經(jīng)擴(kuò)充至合理性范疇。故而，審計委員會的監(jiān)督及于合理性層面，亦是權(quán)責(zé)一致的要求。

由此，雖然《公司法（修訂草案）》沒有明確審計委員會的監(jiān)督深度，但從其職能定位、職權(quán)屬性和責(zé)任承擔(dān)等角度，合理性監(jiān)督應(yīng)是題中之義。

三、審計委員會職權(quán)的章程調(diào)整與協(xié)調(diào)

在《公司法（修訂草案）》的框架下，單層制治理模式中的董事會審計委員會系法定機(jī)構(gòu)，與其他專門委員會的法律地位并不相同；其職權(quán)包括法定部分和章程規(guī)定部分。那么，該法定職權(quán)是否能夠為章程所調(diào)整？其在法定職權(quán)范圍內(nèi)之決議能否為董事會所推翻？章程對審計委員會的職權(quán)授予能否一般性地引致監(jiān)事會職權(quán)？均有待解釋檢討。

（一）審計委員會的法定職權(quán)范圍

通常而言，專門委員會作為董事會的內(nèi)部工作機(jī)構(gòu)，其設(shè)定并不具有公司法上的強(qiáng)制性。但是，審計委員會作為法定的專門委員會，其法律地位不同于任意性的專門委員會。這種法律地位上的差異導(dǎo)致董事會和審計委員會與其他專門委員會之間的關(guān)系完全不同。譬如，在美國法上，審計委員會曾經(jīng)是一個簡單的董事會委員會，幾乎沒有什么具體職責(zé)，但如今它成為公司治理的一個關(guān)鍵因素，《薩班斯—奧克斯利法》擴(kuò)大了其職責(zé)范圍，不僅負(fù)擔(dān)財務(wù)監(jiān)督的職能，還成為了員工投訴的渠道，舉報人的熱線，成為了所有差錯問題的調(diào)查者。(32)See Thomas O. Gorman，Critical Issues in the Sarbanes-Oxley Act：Audit Committee，Lexisnexis，2009，p.1.審計委員會之所以能夠從其他專門委員會中脫穎而出，主要是因為法律對其作為公司治理的關(guān)鍵者的規(guī)范塑造?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福吠瑯訉崿F(xiàn)了這一使命，使得審計委員會成為公司治理中的法定機(jī)構(gòu)，這種法定性既體現(xiàn)在其職權(quán)內(nèi)容的法定性層面，也體現(xiàn)在其與董事會、其他公司機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系層面。

首先，就審計委員會職權(quán)的法定性而言，其法定職權(quán)不得被公司章程所剝奪或限制。如果章程條款剝奪或限制了審計委員會的財務(wù)會計監(jiān)督權(quán)，該條款因違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)則而無效。但是，這種規(guī)范上的效力設(shè)定并無法確保公司治理實踐中審計委員會的獨立性地位。由此，域外立法上通常賦予審計委員會其他輔助性權(quán)力予以保障。譬如，《薩班斯—奧克斯利法》規(guī)定審計委員會負(fù)責(zé)任命、設(shè)定薪酬和監(jiān)督公司的外部審計師，外部審計師系為審計委員會工作而非為管理層工作。前引《日本公司法》第405 條第1 款賦予監(jiān)查委員會的調(diào)查權(quán)，亦屬于確保其履職的輔助性安排。因此，建議《公司法（修訂草案）》設(shè)定審計委員會職權(quán)與履職的“權(quán)力束”，以確保其職權(quán)的有效行使。

其次，對于審計委員會與董事會之間的關(guān)系，《公司法（修訂草案）》未予以明確規(guī)定。在境外立法例上，任意性的專門委員會作為董事會內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，系為了提高董事會運行效率，其設(shè)定與否及職權(quán)分配系公司自治行為。由此，對于接受董事會委任的范圍內(nèi)，委員會決議與董事會決議具有同等效力。但是，在專門委員會通知各董事后，董事會可以對委員會決議事項重新決議。對于履行法定監(jiān)督職責(zé)的審計委員會，其決議應(yīng)當(dāng)具有終局效力，盡管其作為董事會內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向董事會進(jìn)行情況報告，但董事會不應(yīng)推翻其事權(quán)范圍內(nèi)的決議，否則將導(dǎo)致其法定職權(quán)無法履行。比如，《韓國公司法》第415 條即規(guī)定，監(jiān)察委員會做出決議后通知董事會的事項，董事會不得重新作出決議。(33)同前注［21］，第403 頁。這種內(nèi)部完成監(jiān)督的機(jī)制，在效用上致力于提升董事會效率。(34)參見蔣大興：《公司董事會的職權(quán)再造》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第4 期。有基于此，雖然《公司法（修訂草案）》在該問題上未予以明確，但基于審計委員會職權(quán)的法定性，應(yīng)作前述解釋。為避免解釋適用爭議，《公司法（修訂草案）》未來可進(jìn)一步予以明確。

（二）可由章程授予的審計委員會職權(quán)

由于不同類型公司對監(jiān)督機(jī)制的需求差異，由此產(chǎn)生了差序化監(jiān)督力量的配置需求。(35)參見劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當(dāng)代法學(xué)》2021 年第2 期。由于股東監(jiān)督的作用差異，這種差異化配置的需求在封閉公司和公開公司之間最甚。筆者曾主張區(qū)分上市公司、公開公司和封閉公司的規(guī)制強(qiáng)度，在上市公司中維持多元化的監(jiān)督機(jī)制，并逐次在公開公司和封閉公司中予以簡化。(36)參見劉斌：《公眾公司的公司法地位再審視》，《法學(xué)雜志》2021 年第7 期。對此，《公司法（修訂草案））》雖然未實現(xiàn)法定的差序配置，但由于草案將財務(wù)監(jiān)督職權(quán)之外的其他職權(quán)交由章程分配，擴(kuò)大了公司的自治空間，實際上兼容了差序化監(jiān)督職責(zé)的自治設(shè)定。

就公司章程授予的職權(quán)內(nèi)容，現(xiàn)行《公司法》第53 條所規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)并無結(jié)構(gòu)性障礙，均可通過章程的方式分配給審計委員會行使。前引韓國公司法和我國臺灣地區(qū)“公司法”，均明確規(guī)定審計委員會準(zhǔn)用監(jiān)事職權(quán)的規(guī)則。在《公司法（修訂草案）》中，審計委員會“負(fù)責(zé)對財務(wù)、會計進(jìn)行監(jiān)督”職權(quán)可承接現(xiàn)行公司法上監(jiān)事會“檢查公司財務(wù)”的職權(quán)?，F(xiàn)行《公司法》第53 條第2 至6 項的典型職權(quán)亦可由審計委員會行使。除了這些典型職權(quán)之外，公司章程還可以授予審計委員會其他職權(quán)。

其一，基于審計委員會對董事和高級管理人員的執(zhí)行職務(wù)行為監(jiān)督，其固然可以向股東會或董事會提出罷免建議，對其損害公司利益的行為，亦可要求予以糾正或停止，均屬于業(yè)務(wù)監(jiān)督義務(wù)之射程范圍。

其二，召集和主持股東會會議的權(quán)利。如果公司章程賦予審計委員會以業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)，在執(zhí)行董事、高級管理人員實施違法或違反公司章程的行為并且拒絕審計委員會的糾正意見時，可能將導(dǎo)致公司利益的重大損害。此種情形下，監(jiān)事會有權(quán)提議召開臨時股東會，相應(yīng)地，章程亦可授予審計委員會召集和主持股東會會議的權(quán)利，但應(yīng)當(dāng)以請求董事會召集且董事會怠于履職為前提。

其三，提案權(quán)。依據(jù)現(xiàn)行《公司法》第53 條第5 項規(guī)定，監(jiān)事會有權(quán)直接向股東會議提出議案，其中即包括罷免董事的議案。(37)參見趙旭東、宋燕妮：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2019 年版，第113 頁。如果董事會獨立董事占比較少，董事會或無法形成罷免濫權(quán)董事的議案，此時賦予審計委員會以提案權(quán)，可以彌補(bǔ)取消監(jiān)事會后的人事監(jiān)督缺漏。需要探討的是，此時審計委員會的提案范圍是否需要限制在監(jiān)督領(lǐng)域？如果廣泛賦予審計委員會以提案權(quán)，或?qū)?dǎo)致其與董事會權(quán)力之間的沖突，加劇股東會中的程序亂象。因此，如果章程選擇授予審計委員會以提案權(quán)，應(yīng)進(jìn)一步明確其提案權(quán)與董事會之間關(guān)系。

其四，訴訟代表權(quán)。在雙層制治理結(jié)構(gòu)中，由于董事會和監(jiān)事會分擔(dān)業(yè)務(wù)執(zhí)行和監(jiān)督職能，如果發(fā)生損害公司利益的訴訟，董事會可代表公司進(jìn)行與監(jiān)事之間的訴訟，監(jiān)事會可代表公司進(jìn)行與董事之間的訴訟。但是，改采單層制制度，這種利益沖突避免機(jī)制將消失，對于執(zhí)行董事等與公司之間的訴訟，宜由審計委員會予以代表。

盡管通過章程的方式同樣能夠?qū)崿F(xiàn)公司權(quán)力的內(nèi)部分配，但章程條款的本身不免為大股東所左右。如果在奉行資本多數(shù)決的股東會層面對審計委員會的職權(quán)作有限規(guī)定甚至不作規(guī)定，對少數(shù)股東的利益將構(gòu)成消極影響。彼時，通過公司治理機(jī)構(gòu)能夠解決的利益沖突問題，或?qū)⒂我浦凉蓶|利益沖突層面。此外，對于訴訟代表權(quán)問題，其還涉及外部的司法機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)，在章程規(guī)定不明的情況下司法機(jī)關(guān)難以介入審查。故而，在進(jìn)一步的草案完善中，

在法律層面明確前述情形下的權(quán)力有無和行使方式問題，應(yīng)是避免實踐爭議的更優(yōu)方案。

（三）監(jiān)事會的選出要求與職權(quán)協(xié)調(diào)

對于審計委員會和監(jiān)事會的設(shè)置，域外公司法上通常規(guī)定僅能選擇其一。譬如，《日本公司法》第327 條規(guī)定，監(jiān)查等委員會以及提名委員會等設(shè)置公司，不得設(shè)監(jiān)事。(38)同前注［18］，第168 頁。《韓國公司法》第415 條規(guī)定，公司設(shè)置監(jiān)查委員會的，不得設(shè)置監(jiān)事。(39)同前注［21］，第403 頁。這種選擇要求，系為了保證公司執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)之間的平衡，避免監(jiān)督權(quán)大于執(zhí)行權(quán)，影響公司經(jīng)營效率。與前述立法例不同，《公司法（修訂草案）》規(guī)定設(shè)立審計委員會并滿足特定要求的，可不設(shè)監(jiān)事會或監(jiān)事，但并未規(guī)定審計委員會與監(jiān)事會的選設(shè)機(jī)制，易言之，公司可以同時設(shè)立二者，畢竟單一的監(jiān)督機(jī)制效用不彰。雖然同時設(shè)立審計委員會和監(jiān)事會也未必能夠?qū)崿F(xiàn)有效監(jiān)督，但這種制度安排體現(xiàn)了多元監(jiān)督機(jī)制并濟(jì)的立法思路。在擇一模式之下，二者的職權(quán)關(guān)系已如前述。那么，在并存模式之下，二者的職權(quán)又呈現(xiàn)出何種關(guān)系呢？

從《公司法（修訂草案）》來看，雖然在形式上實現(xiàn)了單層制改革，但是仍然帶有濃厚的雙層制色彩。譬如，在審計委員會制度建設(shè)上，并未提供一個完全的法律供給方案，而是將其職權(quán)設(shè)定任務(wù)分別交由了公司法和公司章程來承擔(dān)。立法上將審計委員會的法定職權(quán)限定在財務(wù)會計監(jiān)督領(lǐng)域，恰恰是我國上市公司當(dāng)前的雙層制治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)督權(quán)分配的推陳出新，即在監(jiān)事會的基礎(chǔ)上另行承認(rèn)了審計委員會的財務(wù)會計監(jiān)督權(quán)。在《上市公司治理準(zhǔn)則》的基礎(chǔ)上予以法律肯認(rèn)，固然有其重要的立法價值，但也只是對上市公司治理實踐的經(jīng)驗總結(jié)和推廣，并未從結(jié)構(gòu)上改變監(jiān)事會和審計委員會現(xiàn)有的分權(quán)設(shè)定。如果上市公司取消監(jiān)事會，可以預(yù)見的是，由于審計委員會法定職權(quán)的有限性，監(jiān)事會的其他職權(quán)仍需要通過治理準(zhǔn)則或章程的方式予以納入。作為公共產(chǎn)品供給的公司法，通過設(shè)定豐富的規(guī)則供公司選出（opt out），可能是一種更富有效率的方式。

四、公司監(jiān)督權(quán)調(diào)整的體系效應(yīng)

在公司法上，專門設(shè)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)和配置的監(jiān)督職權(quán)是典型和明確的，但是發(fā)揮監(jiān)督作用的機(jī)制卻是多元化復(fù)雜的。有學(xué)者指出，上世紀(jì)中期發(fā)展起來的敵意收購控制權(quán)市場，各種專業(yè)委員會（審計、提名、薪酬、戰(zhàn)略等）的采用，機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，管理層持股，媒體監(jiān)督，多種途徑的訴訟機(jī)制，代理投票制度以及各種中介機(jī)構(gòu)（比如審計師和專業(yè)的代理投票公司），內(nèi)控制度和信息披露制度等等，都使得公司治理的監(jiān)督機(jī)制呈現(xiàn)從內(nèi)部到外部、從單一到多元、從平面到立體的演化。(40)同前注［5］。雖然前述機(jī)制均能發(fā)揮一定的監(jiān)督功能，但很多制度本身是“非典型”監(jiān)督機(jī)制，類似于擔(dān)保中的非典型擔(dān)保，雖然發(fā)揮擔(dān)保功能，但其固有的法律結(jié)構(gòu)卻并非為監(jiān)督而生。從《公司法（修訂草案）》對典型監(jiān)督機(jī)制的重塑而言，其亦將對其他非典型監(jiān)督制度產(chǎn)生關(guān)聯(lián)影響。

（一）股東監(jiān)督的相應(yīng)調(diào)試

對于上市公司和非上市公眾公司而言，由于公司治理準(zhǔn)則和交易所規(guī)則的作用，《公司法》所規(guī)定的監(jiān)督機(jī)制能夠得到具體規(guī)則的配合，共同發(fā)揮效用。但是，對于封閉性公司而言，其無法在公司治理上獲得如此豐富的資源供給，前述監(jiān)督機(jī)制的調(diào)整將產(chǎn)生更大的不確定性。如果封閉性公司選擇維持監(jiān)事會的設(shè)置，其治理結(jié)構(gòu)將沿著此次公司法修訂的另一條主線演進(jìn)，即強(qiáng)化監(jiān)事會的職權(quán)。如果封閉性公司選擇設(shè)立審計委員會，立法上又未提供充分的制度供給，章程就成為了重要的組織規(guī)則。但是，在我國公司普遍采取章程模板的情況下，如果章程又對審計委員會的職權(quán)未作細(xì)致規(guī)定，那么，此時公司的內(nèi)部監(jiān)督權(quán)將被實質(zhì)性削減。由于公司內(nèi)部監(jiān)督權(quán)的配置實際上是公司治理中權(quán)力分配的結(jié)果，持股較少的股東無法進(jìn)入董事會，監(jiān)事會可能成為退而求其次的選擇。(41)當(dāng)然，《公司法（修訂草案）》取消了董事會的人數(shù)上限，持股較少的股東可能將獲得更多進(jìn)入董事會的機(jī)會。此時，監(jiān)事會提供了一個中小股東對抗股東壓制的權(quán)力平臺。畢竟，在我國，大股東和小股東之間的利益沖突是公司治理沖突中最突出的矛盾。(42)參見葉林：《公司治理制度：理念、規(guī)則與實踐》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第220 頁。如果通過公司自治的方式將審計委員會的職權(quán)配置交給公司章程，占據(jù)資本多數(shù)決地位的大股東并無強(qiáng)化審計委員會監(jiān)督力量的動力，審計委員會通過章程獲得的職權(quán)甚至可能弱于原本受人詬病的監(jiān)事會，進(jìn)一步加劇股東壓制的中國公司治理現(xiàn)實。(43)參見李建偉：《股東壓制的公司法救濟(jì)：英國經(jīng)驗與中國實踐》，《環(huán)球法律評論》2019 年第3 期。

通過股東一端的監(jiān)督，包括股東會監(jiān)督和股東單獨監(jiān)督。此時，監(jiān)督作用的發(fā)揮實質(zhì)上從典型監(jiān)督機(jī)制移轉(zhuǎn)至非典型監(jiān)督機(jī)制。事實上，在公司出現(xiàn)早期，公司管理的監(jiān)督系通過年度股東會實現(xiàn)的。(44)See European Model Companies Act（2017）， p. 168.由于股東會的時段性和會議體形式，其無法實現(xiàn)持續(xù)性的日常監(jiān)督，由此產(chǎn)生了設(shè)置專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)日常監(jiān)督的需求。盡管股東會的監(jiān)督存在前述局限性，但選任董事或其他經(jīng)營者的權(quán)力（任免權(quán)）是控制公司的關(guān)鍵策略，也是解決小股東和控股股東之間以及雇員與股東整體之間代理問題的核心策略。(45)參見［美］萊納 · 克拉克曼、亨利 · 漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》，法律出版社2012 年版，第43 頁。就股東單獨監(jiān)督而言，股東代表訴訟、股東壓制救濟(jì)、公司決議瑕疵訴訟等或?qū)⒊蔀檫M(jìn)一步仰賴的公司治理制衡制度，由此產(chǎn)生了進(jìn)一步完善這些制度的需求。

（二）作為監(jiān)督對象的董事會的權(quán)力匹配

無論是在單層制下，抑或在雙層制下，董事會都是重要的被監(jiān)督對象。但是，與監(jiān)事會的合法性監(jiān)督不同，審計委員會的監(jiān)督也包括合理性監(jiān)督。這種監(jiān)督深度的擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)建立在董事會權(quán)力絕對確立的基礎(chǔ)之上?，F(xiàn)行公司法上股東會和董事會的分權(quán)結(jié)構(gòu)，使得董事會之于股東會，從原本應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的分權(quán)制衡模式變成了代議制下股東會的常設(shè)機(jī)構(gòu)。(46)參見鄧峰：《代議制的公司：中國公司治理的權(quán)力和責(zé)任》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第58-59 頁。在董事會缺乏經(jīng)營中心的地位時，對其進(jìn)行再充分的合法性和合理性監(jiān)督都是無濟(jì)于事的?，F(xiàn)行《公司法》第37 條所規(guī)定的股東會職權(quán)中涉及大量的經(jīng)營者權(quán)力，構(gòu)成了對董事會權(quán)力的極大侵占，但在《公司法（修訂草案）》中并未予以調(diào)整。(47)參見趙旭東：《股東會中心主義抑或董事會中心主義？——公司治理模式的界定、評判與選擇》，《法學(xué)評論》2020 年第3 期。在此背景下，即便修訂草案取消了董事會和經(jīng)理的權(quán)力列舉，明確了董事會行使公司法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)，但這種“剩余權(quán)力”的授予仍然是具有極大局限性的?；诒O(jiān)督權(quán)的后端改革，作為“前端”的董事會權(quán)力亦有聯(lián)動調(diào)整之需要。

只有將公司的經(jīng)營管理權(quán)劃歸于董事會，并且確保這些職權(quán)不被股東會所剝奪，才能真正意義上實現(xiàn)董事會中心的確立。無論審計委員會或監(jiān)事會，均難以抗衡和監(jiān)督作為其選任者的股東會，更勿論對股東會決議的合理性審查。對于董事會機(jī)構(gòu)屬性的界定，立法者明確將董事會作為公司的決策機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理。(48)同前注［9］，第73 頁。《民法典》第81 條將董事會或執(zhí)行董事明確為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，產(chǎn)生了巨大的解釋爭議。(49)參見梁上上：《公司權(quán)力的歸屬》，《政法論壇》2021 年第5 期?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福返?2 條進(jìn)一步根據(jù)《民法典》的規(guī)定明確董事會是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，由此產(chǎn)生了對“執(zhí)行”含義的解釋空間。從公司法的角度而言，將董事會作為落實股東會決議視為“執(zhí)行”的含義，并不符合董事會的公司法定位。(50)參見黃薇：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第200 頁。從公司法意義上而言，此處的執(zhí)行應(yīng)系指對公司的經(jīng)營管理事務(wù)的執(zhí)行。相應(yīng)地，修訂草案中執(zhí)行董事的概念亦應(yīng)當(dāng)和參與公司經(jīng)營管理相關(guān)，而非與執(zhí)行股東會決議相關(guān)?？傊绻唤鉀Q監(jiān)督對象的權(quán)力錯位，監(jiān)督權(quán)實在難以有的放矢。

（三）控制股東未納入監(jiān)督對象

在監(jiān)督對象上，現(xiàn)行公司法對監(jiān)事會的監(jiān)督對象設(shè)定為董事會和董事、高級管理人員等公司經(jīng)營者，并未擴(kuò)及至股東會、控股股東和實際控制人。對此，《公司法（修訂草案）》呈現(xiàn)出了適度擴(kuò)張。修訂草案第73 條，新增了監(jiān)事對股東會、董事會決議的撤銷規(guī)則：股東會決議違反召集程序，表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程的，股東、董事、監(jiān)事自決議作出之日起六十日內(nèi)，可以請求人民法院撤銷。由此，董事會或監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)實際上已經(jīng)擴(kuò)張至對股東會的合法性監(jiān)督。有學(xué)者認(rèn)為，在我國董事會權(quán)力不濟(jì)的情形下，將內(nèi)部監(jiān)督的資源傾注于董事會或經(jīng)營者身上，并不是富有實效的選擇，公司法修改亟需增加的是對大股東形式合法而實質(zhì)侵害中小股東的濫權(quán)行為監(jiān)督。(51)參見季奎明：《中國式公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的重構(gòu)》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2020 年第4 期。對此，《公司法（修訂草案）》將對控制股東和實際控制人的規(guī)制目標(biāo)分散依賴股東壓制（草案第20 條）、擴(kuò)大關(guān)聯(lián)交易規(guī)制（草案第183 條）、引入實質(zhì)董事（草案第191 條）等方式予以實現(xiàn)。(52)參見劉斌：《重塑董事范疇：從形式主義邁向?qū)嵸|(zhì)主義》，《比較法研究》2021 年第5 期。由于法定代表人的選任范圍為董事長、執(zhí)行董事、經(jīng)理，雖然有所擴(kuò)張，但仍然都在監(jiān)督對象的射程范圍之內(nèi)。對審計委員會的監(jiān)督對象，修訂草案同樣遵循前述設(shè)定。

結(jié)論

面對公司治理中羸弱的監(jiān)督力量，《公司法（修訂草案）》對公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行了重塑。這種重塑一方面契合了公司治理結(jié)構(gòu)的單層制進(jìn)化，另一方面也維持并優(yōu)化了當(dāng)前雙層制結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事會制度，兼顧了制度的創(chuàng)新和穩(wěn)定，降低了制度轉(zhuǎn)換成本。從監(jiān)事會監(jiān)督轉(zhuǎn)向?qū)徲嬑瘑T會監(jiān)督，不僅是監(jiān)督機(jī)構(gòu)和職權(quán)的變化，更是監(jiān)督深度的深入和優(yōu)化。在審計委員會的職權(quán)設(shè)定上，《公司法（修訂草案）》所采取的“法定+章定”的方式較好地賦予了公司自治權(quán)，公司可以通過章程的方式實現(xiàn)監(jiān)事會職權(quán)的無縫轉(zhuǎn)換和制度銜接。但是，在我國公司章程模板化和形式化的實踐中，修訂草案可對審計委員會職權(quán)作選出式規(guī)定，以豐富制度供給。對于涉及公司外部因素的代表訴訟權(quán)，則宜由公司法予以明定。此外，當(dāng)前修訂草案中公司監(jiān)督權(quán)的調(diào)整方案存在巨大的溢出效應(yīng)，需要聯(lián)動擴(kuò)大董事會職權(quán)并切實確立董事會中心地位，并在股東壓制、關(guān)聯(lián)交易、決議瑕疵訴訟等制度上予以協(xié)同考量。