應(yīng)用法學(xué)視域下民事類案的司法裁判路徑探析
——以涉“以房抵債”協(xié)議類案件為例

魏小來

（黑龍江省哈爾濱市道里區(qū)人民法院，黑龍江 哈爾濱 150076）

中共十九屆四中全會于2019年10月通過《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，其中明確提出要“規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)”“完善審判制度”，而推進審判體系和審判能力現(xiàn)代化的建設(shè)和深化司法體制改革則是審判領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)目標的重要舉措。為了實現(xiàn)以上目標、滿足人民群眾對司法裁判公正的期待，以應(yīng)用法學(xué)為指導(dǎo)方法的民事類案裁判規(guī)則應(yīng)運而生，它對于在司法實踐中統(tǒng)一裁判尺度、樹立司法權(quán)威有重要意義。在應(yīng)用法學(xué)的價值視域下，以涉“以房抵債”協(xié)議案件為切入點，建立民事類案的范式有效裁判路徑和多維度的裁判思維，是實現(xiàn)類案裁判規(guī)則價值目標的不二選擇。

一、應(yīng)用法學(xué)在類案裁判規(guī)則中的價值取向

推進審判體系和審判能力現(xiàn)代化是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，而全面加強科技法院和智慧法院建設(shè)是推進審判體系和審判能力現(xiàn)代化建設(shè)的重要手段?？萍挤ㄔ汉椭腔鄯ㄔ航ㄔO(shè)的主要內(nèi)容除訴訟服務(wù)體系構(gòu)建、在線訴訟庭審、裁判文書公開等程序性便民機制的構(gòu)建外，更重要的是通過案例檢索數(shù)據(jù)庫和類案裁判規(guī)則服務(wù)于審判結(jié)果的實質(zhì)性正義，這既是中華民族偉大復(fù)興背景下對我國審判執(zhí)行工作提出的新要求，又充分反映應(yīng)用法學(xué)在推進審判體系和審判能力現(xiàn)代化工作中的時代任務(wù)。

裁判過程的公開透明和裁判結(jié)果的權(quán)威、統(tǒng)一，是我國法治型國家建設(shè)的核心驅(qū)動力，真正讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義是樹立司法公信力的必然要求[1]。近些年民事案件“同案不同判”現(xiàn)象屢見報端，既有地理位置、風(fēng)俗習(xí)慣等客觀因素，又有要件事實認定標準差異、裁判邏輯思維結(jié)構(gòu)不同等主觀因素。而以鉆研司法案例為基礎(chǔ)、以解決法律適用問題和完善相關(guān)立法為價值目標的應(yīng)用法學(xué)，就為民事案件類案裁判規(guī)則提供了價值選擇和發(fā)展路徑。

應(yīng)用法學(xué)相較于理論法學(xué)，更關(guān)注研究對象的社會性和實踐性，跳出理論法學(xué)單純進行演繹推理的研究方式，充分利用現(xiàn)有裁判案例研究法律適用的規(guī)律和桎梏，這種研究方法與類案裁判規(guī)則的價值目標不謀而合。首先，應(yīng)用法學(xué)通過邏輯實證分析方法、經(jīng)濟分析方法、歷史考察方法以及社會實證分析方法等將目前的裁判案例進行定量分析[2]，使應(yīng)用法學(xué)在對“類案”的分類標準和裁判方式上更加細化和具象。國家法官學(xué)院的曹士兵老師曾提到我國的案例研究在廣度（數(shù)量）上有所欠缺，研究樣本數(shù)量的短板造成現(xiàn)有的類案裁判經(jīng)驗、事實認定、考量過程在客觀上的認知和分析缺乏普適性。其次，應(yīng)用法學(xué)三層價值分別是助力法律適用、推動政策落實和法律法規(guī)的完備，建立類案裁判規(guī)則就是應(yīng)用法學(xué)適應(yīng)時代要求的具體表現(xiàn)，這就需要應(yīng)用法學(xué)通過價值分析方法對司法案例的裁判過程和裁判結(jié)果進行社會價值和法律價值的論證。比如，裁判案例是否落實全面依法治國的審判工作標準，是否落實以人民為中心的審判工作要求，是否全面落實司法責任制，是否取得良好的衡平效果等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》的內(nèi)容和運行機制就是以應(yīng)用法學(xué)為方法論的典型之一。再次，應(yīng)用法學(xué)常用的研究方法是比較分析方法，這種研究分為橫向比較和縱向比較，即是分別進行時間性的歷史比較和空間性的中外案例比較，揭示類案裁判結(jié)果在不同社會背景下顯現(xiàn)的相同或不同的歷史演進規(guī)律，或是將外國優(yōu)秀的類案裁判規(guī)則經(jīng)驗，或是對法律規(guī)范可接受的解釋進行我國本土化的移植。最后，應(yīng)用法學(xué)的社會學(xué)研究方法既是前述方法的價值目標，又是前述方法的統(tǒng)一，法律規(guī)范既源于社會行為又約束社會行為。在進行民事類案裁判規(guī)則制度構(gòu)建時，充分考量實際情況并進行實地社會調(diào)研必不可少，即使是案例研究也無法脫離社會背景。比如，審判人員在裁判中對要件事實的證明標準和基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析的邏輯結(jié)構(gòu)不同，就需要基于現(xiàn)實情況予以討論[3]。

二、類型化分析下的裁判路徑選擇——以涉“以房抵債”協(xié)議糾紛為例

（一）“訴訟爭點”為類型化分析出發(fā)點

應(yīng)用法學(xué)對民事類案審理規(guī)則的研究貢獻主要聚焦于由外向內(nèi)的研究方法和由粗向精的案例收集方法，既要遵循類案標準的準確性，又要符合大眾的接受程度.鄒碧華法官在其《要件審判九步法》一書中提到民事案件爭點整理具有限縮審理范圍、引導(dǎo)訴訟爭議方向、提高庭審效率的重要作用[4]。因此，作為整個民事訴訟的起點和導(dǎo)向，以“訴訟爭點”為民事類案裁判規(guī)則的分類起點既符合社會大眾的基本認知，又符合由表及里的遞進式研究方式。在中國裁判文書網(wǎng)以“民事案件”“以物抵債”“民事一審”為關(guān)鍵詞進行檢索，2017年涉及4643篇，2018年涉及6687篇，2019年涉及8501篇①參見中國裁判文書網(wǎng)：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html?.訪問日期：2021年7月15日。，說明涉及“以物抵債”的民事糾紛呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢。故本文的研究將“以物抵債”民事案件作為研究對象。在“以物抵債”案件的類案裁判規(guī)則中，除依賴科技力量在法律檢索、案例收集、同案比對方面的支持外，在待決類案檢索中采取以下步驟為宜。

1.準確固定訴訟爭點

設(shè)立以“訴訟爭點”為分類標準的類案裁判規(guī)則，需要審判人員具有基本的歸納爭議焦點的能力，一般是基礎(chǔ)規(guī)范中各項要件是否成立、要件事實是否得以證明或者法律規(guī)范的適用性等問題。爭點整理要注意三點：其一，要以基礎(chǔ)權(quán)利規(guī)范的構(gòu)成要件為基本元素。以（2018）遼民初44號民事判決書為例②遼寧省高級人員法院（2018）遼民初44號民事判決書：浙江新東陽建設(shè)集團有限公司與丹東日月鑫置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛。，該案爭議焦點之一為工程造價的鑒定結(jié)論應(yīng)以哪個為準，就是將規(guī)范構(gòu)成要件中的事實證明作為爭議焦點，這種“以小見大”的精細歸納方式有利于更精準的識別類案，并進行類案規(guī)則和法律的檢索，提高審判效率。在中國裁判文書網(wǎng)以“民事案件”“以物抵債”“民事一審”“建設(shè)工程”為關(guān)鍵詞搜索到2059篇文書，以其中（2017）皖民初40號民事判決書為例①安徽省高級人民法院（2017）皖民初40號民事判決書：江蘇中苑建設(shè)集團有限公司與馬鞍山市煜凱豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛。，爭議焦點仍是涉及工程造價的認定問題，通過對比可發(fā)現(xiàn)以上二者案情基本相似，因而在牽涉工程造價認定的事實判斷和證明的民事案件，可考慮依據(jù)2020年7月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》（本文簡稱《檢查指導(dǎo)意見》）第四條第三項和第四項進行類案裁判規(guī)則的整理②《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》第四條：“四、類案檢索范圍一般包括：……（三）本?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）高級人民法院發(fā)布的參考性案例及裁判生效的案件；（四）上一級人民法院及本院裁判生效的案件?！?。其二，基礎(chǔ)規(guī)范多層次特點的自由選擇。我國的民事基礎(chǔ)規(guī)范呈現(xiàn)出多層次的特點，如果過于“粗放”，則不利于類案裁判規(guī)則的精準適用和精準檢索，如果過于“精細”，則不利于形成類案裁判和檢索制度。以（2020）渝民初129號民事判決書為例③重慶市高級人民法院（2020）渝民初129號民事判決書：顧某某與貴州鳳岡長博食品有限公司貴州丹鳳投融資有限公司申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴。，該案爭點之一就是丹鳳投融資公司憑借其與長博食品公司等簽訂《以物抵債協(xié)議》而獲得的權(quán)利能否排除原告顧某某申請的強制執(zhí)行。事實上，該爭議焦點依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（本文簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》）第二十四條之規(guī)定，可以繼續(xù)歸納作為案外人的丹鳳投融資公司是否是本案的權(quán)利人，丹鳳投融資公司依據(jù)《以物抵債協(xié)議》所獲得的權(quán)利是否合法，該《以物抵債協(xié)議》是否是合同當事人雙方真實的意思表示④《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十四條：對案外人提出的排除執(zhí)行異議，人民法院應(yīng)當審查下列內(nèi)容：（一）案外人是否系權(quán)利人；（二）該權(quán)利的合法性與真實性；（三）該權(quán)利能否排除執(zhí)行。。但是，通過中國裁判文書網(wǎng)搜索，絕大部分涉及“以房抵債”的執(zhí)行異議之訴案件的爭議焦點，均為當事人依據(jù)《以房抵債協(xié)議》獲得的權(quán)利能否排除強制執(zhí)行，歸納至此即可形成成熟的民事類案裁判規(guī)則。其三，爭議焦點整理的機動性。事實上，在固定權(quán)利請求和確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范的階段，審判人員在心中往往已經(jīng)對案件的爭議焦點有了基本預(yù)判，在此階段進行類案裁判規(guī)則和法律規(guī)范的檢索，可以大大提高審判效率，有效縮小雙方的矛盾爭點范圍，提交證據(jù)和雙方辯論更有針對性。

2.確定審理案件的基礎(chǔ)法律規(guī)范

民事類案裁判規(guī)則的最大意義在于統(tǒng)一裁判尺度，也是滿足當事人對于同類案件獲得同等對待的期望。不可否認，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展方式的轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟水平的迅速提高，民事案件類型呈現(xiàn)紛繁復(fù)雜的趨勢，在類案中適用相似的法律規(guī)范、劃定大體相同的法律適用范圍，不僅為審判人員提供參考和彌補因現(xiàn)實的不可預(yù)測性而造成的法律規(guī)范短板，而且可以督促審判人員在依法依規(guī)和滿足當事人合法期待的平衡框架下行使自由裁量權(quán)。類案裁判規(guī)則的經(jīng)驗主義決定其在劃定規(guī)范框架功能中的對外規(guī)范性和對內(nèi)權(quán)威性，具有指導(dǎo)意義的案例在經(jīng)歷了確定案件類型、厘定訴訟種類以及當事人請求權(quán)后可以大致圈定適用的法律規(guī)范，以（2019）青民初57號民事判決書為例⑤青海省高級人民法院（2019）青民初57號民事判決書：靳某某與李某某、青海寶林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司糾紛一案。，這是一起因不服案外人執(zhí)行異議裁定而提起的執(zhí)行異議之訴，進一步說是因被告憑“以房抵債”協(xié)議而享有的買受人物權(quán)期待權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之間沖突的糾紛，因而法律規(guī)范很容易就定位于《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條之規(guī)定⑥《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條：金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。。截至2021年7月17日，在中國裁判文書網(wǎng)檢索到涉及“以房抵債”的民事一審案件有31 736件，因“以房抵債”而產(chǎn)生一般買受人物權(quán)期待權(quán)的權(quán)利糾紛案件就有2000余件。因而，在確定爭議焦點的基礎(chǔ)上，通過厘定案件類型和訴訟種類的方式很容易檢索到相關(guān)類案及其適用的基礎(chǔ)法律規(guī)范。

但是，在以訴訟爭點為民事類案裁判檢索要素時，要注意以下幾點：其一，在確定案件基礎(chǔ)法律規(guī)范并以此為類案檢索關(guān)鍵詞時，要注意將基礎(chǔ)法律規(guī)范的抽象化表述方式進行具體化的轉(zhuǎn)換，防止遺漏相關(guān)性強的典型類案樣本。其二，在將當事人權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范和抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范設(shè)置為檢索關(guān)鍵詞時，要注意將生活化的表述轉(zhuǎn)化為司法實踐術(shù)語和基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件的表述形式。其三，在固定權(quán)利請求的同時不要過分擴張或限縮社會規(guī)范所調(diào)整的社會行為，切忌對類案檢索的橫向范圍和縱向?qū)蛹夁M行人為設(shè)限，保證采集樣本的全面性和檢索結(jié)果的普適性。

（二）“法律規(guī)范要件分析”為類型化分析核心要素

應(yīng)用法學(xué)的實踐方法論就是通過對現(xiàn)有的案例進行整合、篩選、提煉等形成一組現(xiàn)實有效的司法實務(wù)路徑，最終形成為同案同判提供方法指引的類案裁判規(guī)則。根據(jù)《檢索指導(dǎo)意見》可以看出，“類案”的認定標準除作為案件起點的“爭議焦點”外，還有“要件事實”“法律適用”①《檢索指導(dǎo)意見》第八條：類案檢索說明或者報告應(yīng)當客觀、全面、準確，包括檢索主體、時間、平臺、方法、結(jié)果，類案裁判要點以及待決案件爭議焦點等內(nèi)容，并對是否參照或者參考類案等結(jié)果運用情況予以分析說明。，兩者的交匯點就是“法律規(guī)范的要件事實分析”，它為類案標準的進一步細化及細化后的類案裁判認定提供方式方法，是類型化分析的核心要素。本節(jié)仍以民事訴訟的“以房抵債”案件為例，探討該要素下類案裁判規(guī)則的司法路徑。

1.分析案件事實特點

通過檢索“以房抵債”裁判文書發(fā)現(xiàn)，對“以房抵債”法律行為效力的認定存在著不同的裁判結(jié)果，根據(jù)最高人民法院2014年公報案例中案號為（2011）民提字第344號民事判決書，認為該案中“以房抵債”條款不屬于流押條款，不涉及法律禁止的約定，側(cè)面認可“以房抵債”條款的法律效力②最高人民法院（2011）民提字第344號公報案例裁判主文：“禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質(zhì)上的不公平。本案《借款協(xié)議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方（嘉和泰公司）將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流押條款?！薄Ｍ瑫r，根據(jù)最高人民法院2016年發(fā)布的第72號指導(dǎo)案例裁判說理部分可發(fā)現(xiàn)，其并未否認案件中“以房抵債”條款的效力，但是將“意思自治”“真實意思表示”作為合法成立的前提③最高人民法院第72號指導(dǎo)性案例（2015）民一終字第180號民事判決書判決主文：“彥海公司對涉案合同真實性未提出異議。可見，雙方訂立商品房買賣合同意思表示真實，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。....該院認為，本案中，雙方當事人并未就涉案房屋設(shè)定抵押擔保，不涉及擔保法關(guān)于”流質(zhì)契約禁止”問題。故商品房買賣合同約定內(nèi)容并不違反《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條和《中華人民共和國擔保法》第四十條的禁止性規(guī)定?！?。但是，根據(jù)（2013）民提字第135號民事判決書則認為“以房抵債”條款屬于被禁止的流質(zhì)條款，明確否定其合法性④最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書判決主文：“盡管本案中雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導(dǎo)致抵押權(quán)的成立，但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關(guān)系。既然屬于擔保，就應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)的原則，也就是說在債權(quán)人實現(xiàn)擔保債權(quán)時，對設(shè)定的擔保財產(chǎn)，應(yīng)當以拍賣或者變賣的方式受償?！?。因此，依據(jù)“以房抵債”協(xié)議的已存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系、意思表示真實、更換償還方式、它種給付方式已成就等四大要件，以案件的基本事實為藍本，以協(xié)議簽訂的時間點、協(xié)議是否實際履行完畢、協(xié)議是否是當事人真實意思表示、協(xié)議形成的訴訟階段以及協(xié)議法律行為的表現(xiàn)形式等為分類標準，仔細甄別案件法律規(guī)范的構(gòu)成要件并進行要件事實的歸入后收集、檢索相關(guān)樣本案件。

2.要件事實的分類處理與檢索

根據(jù)《檢索指導(dǎo)意見》第八條之規(guī)定，案件的時間點、方式方法、裁判結(jié)果等要件事實為類案檢索的主要元素，合理歸類要件事實能大大地提高類案檢索效率和法律適用能力。

首先，按照“以房抵債”協(xié)議的簽訂時間分類，以原債權(quán)債務(wù)履行期限屆滿前和屆滿后作為分水嶺。關(guān)于原債務(wù)履行期間屆滿前，司法實踐中一般有三種情況：其一，沒有在“以房抵債協(xié)議”中表明債權(quán)人可以在債務(wù)不能清償?shù)那闆r下獲得房產(chǎn)的所有權(quán)，依據(jù)合同的相對性原則僅在協(xié)議簽訂雙方之間有效，無法對抗善意第三人。其二，在協(xié)議中表明債權(quán)人可以在債務(wù)不能清償?shù)那闆r下獲得房產(chǎn)的所有權(quán)，依據(jù)《中華人民共和國民法典》（本文簡稱《民法典》）第四百零一條之規(guī)定①《民法典》第四百零一條：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?！?，為維護債務(wù)人合法利益和市場交易公平，堅持流押契約無效的精神，但仍承認該法律關(guān)系中抵押權(quán)的效力及抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)最高人民法院（2009）民申字第1600號民事裁定書中的裁判內(nèi)容可看出②最高人民法院（2009）最高法民申字第1600號民事裁定書主文：“該條款屬于以房屋折價抵償債務(wù)條款，并無抵押擔保的意思表示，不屬于抵押擔保條款。不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)認定有效?！保绻孪茸鲞^評估鑒定、以折價款抵償債務(wù)且不侵犯其他債權(quán)人利益，則不屬于法律禁止的框架內(nèi)。其三，直接在協(xié)議中約定以房產(chǎn)抵債并約定在欠債還清后可以贖回，如（2020）最高法民申2928號民事裁定書中提到此類情況，也就是在原債權(quán)債務(wù)履行期限屆滿前僅以房產(chǎn)為原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行擔保，并沒有轉(zhuǎn)移房產(chǎn)所有權(quán)的真實意思表示，屬于典型的“讓與擔?！?，并不屬于以轉(zhuǎn)移房產(chǎn)所有權(quán)來更換債權(quán)債務(wù)履行方式的“以房抵債”③最高人民法院（2020）最高法民申2928號民事裁定書主文：“進一步證明了在崔某某與新世紀房產(chǎn)公司簽訂商品房買賣合同時借款尚未屆清償期。且在崔某某與新世紀房產(chǎn)公司簽訂商品房買賣合同后，崔某某繼續(xù)接受還款，減少所交購房款的數(shù)額，結(jié)合商品房買賣合同中并未約定剩余購房款的交納期限，以及合同附件五補充協(xié)議中約定了交納房款的占用費支付等內(nèi)容綜合考量，原審裁定認定崔某某與新世紀房產(chǎn)公司商品房買賣合同是為崔某某與李某某的借款合同履行提供的讓與擔保，.....。是正確的?！薄Ｔ瓊鶛?quán)債務(wù)履行期限屆滿后，一般分為債務(wù)人實際履行“以房抵債”和未實際履行該協(xié)議。一方面，實際履行是雙方真實意思表示且不侵犯其他債權(quán)人的權(quán)益，則為有效，還要注意，根據(jù)最高人民法院（2010）民抗字第25號民事判決書，因以物抵債行為侵犯了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，則認定為無效[5]；另一方面，若債務(wù)人未依據(jù)房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則和“以房抵債”協(xié)議配合債權(quán)人進行不動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記，則債權(quán)人可要求債務(wù)人配合完成房產(chǎn)所有權(quán)的變動，若債務(wù)人明確表示拒絕配合或無法實現(xiàn)“以房抵債”的協(xié)議內(nèi)容，則債權(quán)人有權(quán)要求其履行原債權(quán)債務(wù)中的法律義務(wù)。

其次，“以房抵債”協(xié)議產(chǎn)生的階段不同，類案裁判的思路也不同。在案件尚未進入訴訟階段時，可以按照上述第一種分類標準操作，在訴訟中因“以房抵債”協(xié)議而達成的調(diào)解，法院一般不予出具“以房抵債”的民事調(diào)解書，而在執(zhí)行階段，“以房抵債”的情況往往出現(xiàn)在執(zhí)行和解的雙方當事人合意中或強制拍賣變賣中，在拍賣過程中若二次流拍，法院可將該房產(chǎn)作價評估來抵償債務(wù)，按照階段進行樣本案件分類和類案檢索是所有要件事實分類中最直觀、篩選和過濾樣本效果最明顯的方式。

再次，“以房抵債”無論是依附于合同以條款的形式存在亦或是以獨立協(xié)議的形式存在，均是當事人雙方真實意思下的權(quán)利外觀，是“意思自治”原則的具體表現(xiàn)形式。真意不同的法律行為會產(chǎn)生不同的法律效果，其檢索出的不同類案也會出現(xiàn)不同的裁判路徑，一般有三種情況：第一是“以房抵債”是真意表現(xiàn)，則“以房抵債”協(xié)議在不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的前提下為有效法律行為；第二是雙方名為“以房抵債”的條款，但真意僅是以房產(chǎn)為借貸合同進行擔保，則不產(chǎn)生“以房抵債”的法律效力，根據(jù)（2020）最高法民申6918號民事裁定書的說理分析部分我們可以看到，再審申請人崔某某與被申請人寶獅公司雖形成名為“以房抵債”的協(xié)議，但實則雙方真意是為借貸關(guān)系設(shè)定擔保，因而法院不予認定“以房抵債”的法律效力④最高人民法院（2020）最高法民申6918號民事裁定書主文：“根據(jù)雙方真實意思表示，可以認定雙方簽訂的《商品房買賣合同》的目的是為案涉寶獅公司的欠款設(shè)定擔保，而非通過以物抵債的方式購買房屋。”；第三是雙方簽訂的“以房抵債”協(xié)議其真實是惡意轉(zhuǎn)移、隱匿債務(wù)、虛假訴訟等，則該協(xié)議無效，參考（2020）蘇01民終2664號民事判決書可看到，案件雙方當事人簽訂《南京市存量房買賣合同》因真意為惡意串通損害第三人利益，被認定為無效合同①江蘇省南京市中級人民法院（2020）蘇01民終2664號民事判決書主文：“王某某利用楊某某的名義與袁某某簽訂《南京市存量房買賣合同》，……明顯侵犯了王某某的權(quán)利，屬于惡意串通侵犯第三人利益的行為，該合同亦屬無效?！薄?/p>

最后，基礎(chǔ)法律規(guī)范的權(quán)利外觀是法律目的和法律結(jié)果的橋梁，因而在涉及“以房抵債”的法律行為中，如何“抵”可以嘗試作為類案檢索的關(guān)鍵詞，但是由于現(xiàn)實情形的多樣性和語言表述的復(fù)雜性，致使在類案裁判規(guī)則中適用范圍狹窄，如“以房抵債”在司法實踐常見方式為“抵頂”“折抵”“抵消”[6]，以上三種還有無數(shù)種不同的表達方式，檢索元素難以準確識別和設(shè)定，難以在大量的樣本案件中選取有類案指導(dǎo)意義的典型案件。

通過要件事實進行類案檢索和類案法律適用時要注意以下幾點：首先類案的要件事實具有真實性，要件事實也是案件事實，它是一種碎片化的證據(jù)堆砌而成的有裁判價值的鏈條，我們在收集樣本案例并推導(dǎo)類案裁判路徑時要注意，在缺乏要件事實證明的情況下僅憑當事人提出的“主觀事實”進行論證的案例，是背離正當化司法裁判重要意義的。在審判活動中，“案件事實”會呈現(xiàn)出多種不同的形態(tài)，只有在證據(jù)支撐下形成的事實才是裁判事實[7]。以（2020）最高法民申5536號民事裁定書為例，再審申請人南成公司主張被申請人的借款合同涉嫌惡意串通，應(yīng)屬無效，但裁決部分可看出申請人并未就該“主觀事實”提供證據(jù)予以支撐，因而法院不作為裁判事實予以采納②最高人民法院（2020）最高法民申5536號民事裁定書主文：“南成公司主張合同是雙方串通的結(jié)果，損害了南成公司利益，應(yīng)為無效，但未舉示相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)承擔舉證不能的不利法律后果?！?。其次類案的要件事實要具有貫通性且不存疑，無法和其他要件事實互相補強、互相支撐、相互統(tǒng)一的要件事實無法作為類案的檢索標準，案件的裁判過程在邏輯推理上應(yīng)當是連貫的、順暢的，因果關(guān)系是可以相互解釋的，在此類樣本案例基礎(chǔ)上形成的類案裁判規(guī)則才是符合司法實踐價值目標、能夠樹立司法權(quán)威性的。最后類案的要件事實具有社會性，類案裁判規(guī)則追求的目標之一就是社會效果和法律效果的統(tǒng)一，所選取的樣本案例也應(yīng)當能夠?qū)嵸|(zhì)解決司法正義與化解矛盾的價值沖突，并真正實現(xiàn)定紛止爭的價值目標。根據(jù)要件事實推導(dǎo)出的裁判結(jié)果也應(yīng)當更具有說服力、更為社會普遍接受，也就是遵循法律規(guī)范的價值預(yù)設(shè)結(jié)果。事實上，實現(xiàn)類案裁判規(guī)則要件事實選取的真實性、連貫性和社會性，需要以應(yīng)用法學(xué)基本的收集、篩選、提純和組建等四步為樣本，過濾掉偶然性的、間接性證明的要件事實，以實證歸納法得到有裁判指導(dǎo)意義的典型案例并形成相關(guān)案例庫。

三、涉“以房抵債”協(xié)議類案件的裁判思維探索

應(yīng)用法學(xué)的社會性特點，決定其研究成果能真正解決社會的熱點問題，其研究的司法案件應(yīng)當具有社會典型性，選取的案例和研究的成果具有管窺知豹的影響力，真正實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

（一）類案裁判的衡平性思維

在司法裁判領(lǐng)域，有兩種裁判思維：一種是形式邏輯思維，也就是以大前提、小前提和結(jié)論為進路的演繹推理思維；另一種是實質(zhì)性的審判思維，也就是通過個案獨立分析、在司法實踐中追尋理性的裁判方法。如前文所述，應(yīng)用法學(xué)相較于理論法學(xué)，其主要承擔真正解決法律適用和社會矛盾糾紛的重任，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。因此，類案裁判規(guī)則通過指導(dǎo)性規(guī)則和司法負面評價機制等推動審判人員在裁判重點領(lǐng)域糾紛中，始終堅持裁判價值目標和裁判思維的一致性，也就是衡平性。衡平性的類案裁判思維更接近于實質(zhì)性的審判思維，它通過對類案各方的利益價值進行綜合判斷，彌補形式邏輯思維下的類案只能解決外觀主義而無法規(guī)范法官自由裁量權(quán)的缺陷[8]。尤其面對法律空白領(lǐng)域時，在建立類案數(shù)據(jù)庫抑或是形成類案指導(dǎo)性案例時，充分考慮樣本案例的衡平思維，同時結(jié)合衡平裁判思維可形成更合理和統(tǒng)一的司法裁判，也被稱為利益衡量法。

“以房抵債”協(xié)議案件中，審判人員要考慮的不僅是基礎(chǔ)法律規(guī)范、案件事實、要件歸入等外觀形式主義要件，更是債權(quán)人、債務(wù)人、抵押權(quán)人三者之間的利益平衡、市場交易公平，乃至社會誠信體系構(gòu)建等問題。仍以最高人民法院2016年第72號指導(dǎo)性案例為例，裁判文書原文中提到“尊重當事人嗣后形成的變更法律關(guān)系性質(zhì)的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應(yīng)有之義”。該指導(dǎo)案例的裁判尊重房地產(chǎn)市場中房價依據(jù)合理的市場規(guī)律自由漲落的商業(yè)現(xiàn)象，并承認了非流質(zhì)、流押情況外的“以房抵債”協(xié)議的法律地位，充分體現(xiàn)民事訴訟類案中樣本案例選擇和樣本案例裁判的衡平性思維。

此外，類案裁判規(guī)則的衡平性思維也體現(xiàn)在釋法說理上，并且貫穿于整個司法裁判的始終，它是彌補當事人對法律的認識和法治思維與法律適用之間鴻溝的重要方式。既能保證當事人的訴權(quán)得以實現(xiàn)，又能幫助審判人員有效固定權(quán)利請求、準確定位基礎(chǔ)法律規(guī)范、查明要件事實真相。既是法律效果與社會效果的衡平，又是主觀事實、案件事實和法律事實三者之間的平衡。既是經(jīng)驗主義的要求，又是人文精神的體現(xiàn)。最高人民法院2018年發(fā)布《關(guān)于規(guī)范和加強裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，明確要求對社會熱點案件進行釋法說理，對案件爭議焦點和法律適用沖突進行逐項解釋和說明。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例可作為釋法說理的論據(jù)，同時要求建立統(tǒng)一的裁判文書質(zhì)量評價體系，充分體現(xiàn)統(tǒng)一裁判尺度和規(guī)范自由裁量權(quán)的價值目標。2021年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，對社會效果、法治與德治等基本原則做了明確要求，充分體現(xiàn)釋法說理與應(yīng)用法學(xué)的衡平思維相互指引、相互融合①《關(guān)于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法〔2021〕21號）明確提出“法治與德治相結(jié)合”“以人民為中心”“政治效果、法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一”三項基本原則。。因此，涉“以房抵債”類案裁判規(guī)則的案件應(yīng)當主動適用衡平思維、強化釋法說理、充分展現(xiàn)裁判的客觀性和公正性。

（二）形式思維與實質(zhì)思維有機結(jié)合

形式主義的裁判方式，也稱為演繹推理的裁判方式。按照大前提、小前提和結(jié)論的司法裁判進路推進，相較于實質(zhì)性的裁判思維邏輯，它是一種傳統(tǒng)的思維裁判方式。從經(jīng)驗主義的角度看，這是一種現(xiàn)實有效的邏輯方式，雖然和利益衡量法相比它是一種單向的、機械的思維方式，但能夠形成類案化的案件，并非都是“以房抵債”類的事實關(guān)系復(fù)雜、利益縱橫交錯的案件，大部分仍是案件事實清晰、爭議不大但需統(tǒng)一裁判尺度的簡單案件，況且司法裁判中仍然存在大量的非法律專業(yè)名詞和要件事實未能統(tǒng)一解釋和認定標準，典型的如“以房抵債”協(xié)議案件中對“流質(zhì)”“流押”外觀形式的認定，以及“以房抵債”基礎(chǔ)法律關(guān)系性質(zhì)的認定等問題。這不僅需要利益衡量進行判斷，也需要演繹推理的循環(huán)往復(fù)適用，才能得到最終的判斷，而且利益衡量思維會因?qū)徟腥藛T的資歷深淺、思維結(jié)構(gòu)、知識結(jié)構(gòu)等原因，使裁判結(jié)果產(chǎn)生未知因素。以（2021）最高法民申1132號民事裁定書為例，該案再審的爭議事由是被申請人是否享有房產(chǎn)抵押權(quán)，一般房產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)是否能夠排除抵押權(quán)的強制執(zhí)行，根據(jù)一般買受人物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)沖突時的優(yōu)先性問題。運用形式裁判思維劃定法律適用范圍，根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十七條至第二十九條，在要件事實階段，利用利益衡量思維分析出楊某簽訂的《商品房買賣合同》協(xié)議因其以辦公用途為目的，內(nèi)容涉及股權(quán)抵扣等，因而實質(zhì)是“以房抵債”協(xié)議，不涉及基本生存和住宅需求，一般不予作為商品房消費者予以特殊保護①最高人民法院（2021）最高法民申1132號民事裁定書主文：“楊某與思凱房產(chǎn)公司簽訂的案涉《商品房買賣合同》明確約定案涉商品房用途為“辦公”，且以股權(quán)抵扣購房款，該合同實質(zhì)為“以物抵債”協(xié)議，楊某簽訂《商品房買賣合同》不是基于生存權(quán)問題購買的商品房，其不屬于商品房消費者?！?。這實質(zhì)就是審判人員基于雙方真實意思表示、社會發(fā)展需要、以人民為中心的利益衡量裁判思維。因此，在涉“以房抵債”類案中無法被完全列舉的個案，可以充分借鑒形式思維的框架下將利益衡量思維融會貫通的樣本案例，實現(xiàn)個案的裁判正義。

（三）注意類案裁判的“區(qū)域性”特點

應(yīng)用法學(xué)的研究要求其案例研究成果要有準確度并符合日常生活之需要，而區(qū)域法治與國家整體法治協(xié)調(diào)發(fā)展就是其具象的表現(xiàn)形式，因各區(qū)域間法治發(fā)展程度不平衡而導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，但為了實現(xiàn)民事裁判絕對統(tǒng)一而完全排除審判人員知識結(jié)構(gòu)等主觀因素，以及地方文化差異等客觀因素也僅是“理想狀態(tài)”，司法裁判不是重復(fù)性、機械性的，而是彰顯司法理性、傳遞司法溫度的[9]。因此，在適用類案裁判規(guī)則的基礎(chǔ)上，首先，應(yīng)當充分考量訴訟定紛止爭的本質(zhì)特征和當?shù)氐谋尘皸l件，尤其是區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展水平不協(xié)調(diào)的現(xiàn)實情況；其次，要注意結(jié)合地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，尤其是在損害責任認定和賠償方式上；最后，民事類案裁判規(guī)則的適用不是機械化的，而是靈動性的，尤其是在少數(shù)民族聚居區(qū)工作的審判人員，要充分了解當?shù)氐拿褡辶?xí)慣和鄉(xiāng)規(guī)民約，實現(xiàn)司法裁判在基層社會治理中的價值目標。

四、結(jié)語

近些年，在民事糾紛領(lǐng)域，尤其是涉“以房抵債”協(xié)議案件數(shù)量逐年增長，房地產(chǎn)業(yè)作為各地經(jīng)濟發(fā)展的主要驅(qū)動力和核心競爭力，為拉動當?shù)亟?jīng)濟增長做出重要貢獻，因而既促進房地產(chǎn)行業(yè)健康發(fā)展、又能實現(xiàn)司法裁判公平正義的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，成為應(yīng)用法學(xué)類案裁判規(guī)則在實現(xiàn)審判體系和審判能力現(xiàn)代化進路中的挑戰(zhàn)。本文通過以涉“以房抵債”協(xié)議案件為切入點，實際上，是嘗試設(shè)立一種以“爭議焦點”“法律規(guī)范要件分析”為支撐點、形式與實質(zhì)相結(jié)合的類案裁判思維為基本框架的民事類案裁判規(guī)則來迎接時代挑戰(zhàn)，真正以審判體系和審判能力的現(xiàn)代化實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。