非法采礦適用共同犯罪的反思與出路

康紀田，嚴 旭

（湖南省婁底市行政學院 湖南 婁底 417000）

一、非法采礦適用共同犯罪中的問題

通過分析非法采礦罪適用共同犯罪的個案，可以發(fā)現(xiàn)刑事懲罰中造成“漏罰”的基本類型。

【案例一】某非法采礦案的一審與二審均查明并判決。其一，為非法采砂而設立A有限公司，由馬某、程某等人合股經營。其二，A有限公司組織38艘未取得“湖南省河道采砂許可證”的工程船采砂，并與工程船隊代表訂立《砂石采挖承攬合同》，以每噸20.3元的價格支付給采挖工程船。其三，其中B林業(yè)公司將其承包經營的約4000畝灘涂擅自轉讓給A有限公司采砂，以每噸砂石2元的價格收取了轉讓費174.7萬元；C葦業(yè)公司將蘆葦洲擅自轉讓給A有限公司采砂，開采砂石銷售價值為0.45億元，導致562.037畝土地消失。其四，A有限公司擅自進入東洞庭湖國家自然保護區(qū)采砂，破壞土地160余畝。其五，非法收購與運輸砂石。本案的起訴書、判決書均未提及。判決結果：A有限公司非法開采砂石41 684 004.91噸，砂石銷售價值達9.84億元，個人構成非法采礦罪；馬某分得利潤9830萬元，判處有期徒刑三年緩刑四年；程某分得利潤6150萬元，單處罰金100萬元①湖南岳陽市人民法院（2018）湘06刑終150號判決書表明，終審的事實查明以及判決，與岳陽縣人民法院（2017）湘621刑初359號判決書的基本一致。。

【案例二】某非法采礦案一審查明并判決：2017年2月，被告人陳某雇傭抓鉤機、鏟車及翻斗車，在遼寧省新民市某河段非法采砂22 028.7立方米，總價值為594 774.9元。同時，查明其非法采砂按照每立方米16元的價格支付運費，并以每立方米29元或30元的價格銷售給某混凝土有限公司。判決結果：陳某犯非法采礦罪，判處陳某有期徒刑7個月②參見遼寧省新民市人民法院（2017）遼0181刑初369號判決書。。

以上案例中，公司非法采礦的銷售價值達到近10億，個人非法獲利近億元，法院判其三年有期徒刑并且緩期執(zhí)行①非法采礦的礦產品價值多數(shù)是幾十萬元上百萬元，因為至少達到十萬元以上才立案查處，而且準確查證其銷售礦產品產值的難度很大。對販賣毒品的犯罪雖然懲罰很嚴，仍因獲利空間大而冒險；非法采礦能獲取更大的暴利，但風險遠小于販賣毒品罪。這就是說，寬松的犯罪環(huán)境以及非法行為的暴利，必然會有更多的人因眼前利益而去冒險。。對于非法采礦暴利但責任承擔輕微的刑事懲罰現(xiàn)實，以及入罪門檻問題，己經引發(fā)了學界的關注，并且為此提出了立法建議[1]。然而，問題的嚴重性不止于入罪后的刑事處罰太輕，還在于有較多應當入罪的行為沒有進入刑事處罰的范圍之內。以上案例中，有六個方面被“漏罰”了。其一，為犯罪提供條件者未定罪。案例一中，B林業(yè)公司將其承包經營地擅自轉讓給A公司采砂，C葦業(yè)公司擅自轉讓大量蘆葦?shù)亟oA公司采砂并導致大面積土地消失；判決書中雖然查明了此類事實，但均未以“共同犯罪”判處。其二，違法收購行為未定罪。在案例一的偵查、起訴與判決中，沒有關于巨額礦產品銷售的相關信息；在案例二中，查明了某混凝土有限公司以每立方米29元或30元的價格收購砂石，但沒有從違法與歸責方面作“共同犯罪”的分析。其三，運輸?shù)V產品的行為未予定罪。在案例一中，近10億元非法礦產品的運輸行為無人查證；在案例二中，查明了非法采砂按照每立方米16元的價格支付運費，但查明后沒有作出任何類型的處罰。其四，部分非法采礦行為未定罪。在案例一中，A公司組織38艘未取得“湖南省河道采砂許可證”的工程船采砂②《湖南省河道采砂管理辦法》第十三條規(guī)定：“用船舶采砂的，船舶、船員的證書齊全有效?！薄逗鲜『拥啦缮霸S可證發(fā)放管理試行辦法》第四條規(guī)定：“河道采砂許可證實行一船一證。河道采砂許可證分為正本和副本，正本在采砂船舶或者機具適當位置懸掛，副本留存在采砂船上備查?！痹摪咐械?0多艘采砂船，均沒有辦理規(guī)定的采砂許可證，卻連續(xù)進行非法采砂。，對非法采礦船隊未以“共同犯罪”處罰。其五，沒有適用單位與個人之間的共同犯罪。在案例一中，為了非法采砂而專門新設A有限公司，以及非法轉讓土地使用權的B林業(yè)公司、C葦業(yè)公司等，在判決中沒有對此三個單位定罪處罰，忽視了單位的非法采礦行為。其六，未適用罪數(shù)。B林業(yè)公司與C葦業(yè)公司，非法轉讓、倒賣土地使用權，而且情節(jié)特別嚴重；A公司非法占用農用地采砂、取土，毀壞土地面積的數(shù)額巨大；三個單位已分別構成“非法轉讓、買賣土地使用權罪”“非法占用農用地罪”③最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，非法轉讓、倒賣耕地10畝以上或其他土地20畝以上的，或者非法獲利50萬元以上的，屬于《刑法》第二百二十八條非法轉讓、倒賣土地使用權“情節(jié)嚴重”，以“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”定罪并處罰。第三條規(guī)定：違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的，依照刑法第三百四十二條的規(guī)定，以非法占用農用地罪定罪處罰。。那么，A、B、C三公司“共同”犯數(shù)罪，而且屬于牽連犯罪，但判決書沒有涉及“共同”與“罪數(shù)”問題。

根據(jù)以上案例分析，關于非法采礦定罪“漏罰”的六個方面集中到一點，就是必須“分工合作”的非法采礦犯罪沒有適用共同犯罪的刑事懲罰。如果從共同犯罪方向去查明與審判非法采礦案件，就會發(fā)現(xiàn)以上案例中“漏罰”了相關的犯罪對象。采用資料查閱統(tǒng)計法，對礦產資源較豐富地區(qū)有關“非法采礦罪”的系列判決書進行了歸類分析，歸納認為以上案例的特點及其原因具有代表性。在當前局勢下，普遍性的非法采礦行為又普遍地回避共同犯罪。尤其是應該入罪并處罰的共犯行為被“漏”在刑事處罰之外，卻很少有人關注非法采礦罪的這種“漏罰”性。司法實踐中，忽視非法采礦共同犯罪，由此誘發(fā)了一種持續(xù)性的非法采礦行為。規(guī)模性的非法采礦現(xiàn)象愈演愈烈，學術界認為重要原因之一是“法律規(guī)制的不足”[2]。而非法采礦定罪的司法實踐中，由于相關法律規(guī)定的轉法條而回避共同犯罪，以及非法采礦適用共同犯罪的難度較大，因而絕大多數(shù)的非法采礦罪被作為獨立案件審判。這就需要尋求問題的原因，以及研究解決問題的出路。

二、分工協(xié)作的非法采礦行為應適用共同犯罪

1997年《中華人民共和國刑法》（本文簡稱《刑法》）第三百四十三條作出了關于“非法采礦罪”的規(guī)定：未取得采礦許可證擅自采礦，“情節(jié)嚴重”的構成犯罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制①1997年之前的刑法關于非法采礦罪，依毀壞公私財產罪定罪。1997年之后的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將之前的行政管理機關在“經責令停止開采后拒不停止開采”修改為“情節(jié)嚴重”。刑法的這一修改將之前許多的實質性入罪行為置于了法律懲罰之外。。刑法關于非法采礦罪的規(guī)定過于寬泛、籠統(tǒng)②非法采礦罪的法益復雜且涵蓋廣泛：國家對礦產資源的開采管理權，國有資源財產權，保護的法益應為環(huán)境權。在于把復雜的采礦權制度簡化為“合法”與“非法”兩個面，要么是合法采礦要么是非法采礦，刑法排除了其他選擇的可能性。關鍵是，“非法”的范圍既廣泛又模糊。，需要出臺相應的司法解釋。2016年，最高人民法院與最高人民檢察院針對《刑法》第三百四十三條關于“情節(jié)嚴重”等方面的規(guī)定，出臺了《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（本文簡稱《司法解釋》）?？伞端痉ń忉尅芳却嬖跊_突性又維持傳統(tǒng)化，特別是“繞過”了非法采礦罪的共同犯罪，導致非法采礦罪司法適用時的系列尷尬局面。

在多數(shù)非法采礦中，關于收購、運輸非法開采的礦產品行為，與非法開采礦產的行為構成一個整體；屬于“無運輸者就無法開采”“你采我銷”的完整性鏈式結構，相互之間存在一種必要的分工。然而，《司法解釋》第七條第一款規(guī)定：“明知開采的礦產品是犯罪所得，仍予以轉移、代為銷售、收購等，依照《刑法》第三百一十二條規(guī)定予以定罪處罰。”《司法解釋》收購、運輸非法開采的礦產品行為轉至《刑法》第三百一十二條的規(guī)定，歸于“妨礙司法罪”類型③《刑法》第三百一十二條規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?。將非法采礦中必要的收購、運輸行為作出轉法條的規(guī)定，則從立法規(guī)定方面“分置”了共同犯罪的適用：一部分非法行為適用“破壞環(huán)境資源保護罪”，而另一部分非法行為適用“妨礙司法罪”。雖然“繞過”了非法采礦罪的共同犯罪，但兩者適用刑法的跨度過大，讓司法實踐者步入司法適用方面的系列迷茫與尷尬。

《司法解釋》跨犯罪類型導致法理上的障礙：該適用哪類犯罪的選擇?！缎谭ā返谌僖皇l的規(guī)定屬于“妨礙司法罪”之類，其犯罪對象是上游犯罪所得與產生的收益。該罪的上游犯罪，以侵害財產權為主要內容，包括盜竊、詐騙、侵占或者其他財產犯罪行為所得及其收益；主要屬于刑法關于侵犯財產罪與破壞市場經濟秩序犯罪之下，而侵犯公民人身權利、民主權利、妨礙社會管理秩序以及危害國家安全等犯罪，一般不直接涉及財產利益。而且，《刑法》第三百一十二條的規(guī)定所保護的法益主要是維持正常的司法秩序，是由侵犯財產權的犯罪轉入“妨害司法罪”的一個罪名；非法采礦犯罪侵害的法益盡管包含了國有財產權，但主要是公權力的行政許可制度，即國家對礦產資源的開采管制權力；未取得礦產開采許可證擅自開采礦產品，主要屬于行為犯。將侵害行政權的上游犯罪轉入侵害財產權的上游犯罪，其行為性質的跨度太大相當于割裂了刑法的邏輯關系。然而，《司法解釋》通過適用“妨礙司法罪”的下游犯罪而置換其上游犯罪：將適用“破壞環(huán)境資源保護罪”置換為適用“侵犯財產罪”。這種置換導致司法解釋的“擴大化”，存在違反罪刑法定的風險④在立法層面允許設置合理的法律擬制，在司法解釋層面不應創(chuàng)設任何法律擬制。否則將有超越司法權，侵入立法權之嫌。不管需要擬制的理由有多么充分都應不被允許。轉法條的司法解釋，已經超越司法實務層面，屬于立法范疇。。因此，以妨礙司法犯罪規(guī)制的行為來適用破壞環(huán)境資源保護犯罪，實際上給司法人員帶來了理解上的障礙。

《司法解釋》的“擴大化”導致條文之間的沖突：適用上游罪的尷尬?！缎谭ā返谌偎氖龡l與《刑法》第三百一十二條均規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的入罪標準，而且對兩者的“情節(jié)嚴重”分別作了相應的司法解釋。但是，兩者之間的入罪起點的差距太大，主要是“情節(jié)嚴重”的量化標準不同?！端痉ń忉尅返谌龡l明確規(guī)定，開采的礦產品價值在100 000元至300 000元以上的，應認定為“情節(jié)嚴重”，依據(jù)《刑法》第三百四十三條規(guī)定構成“非法采礦罪”，判處3年以下有期徒刑。然而，2015年最高人民法院關于適用《刑法》第三百一十二條規(guī)定的（2015）11號司法解釋第三條明確規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的價值超過100 000元，屬于“情節(jié)嚴重”①最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益價值三千元至一萬元以上的，判處三年以下有期徒刑；第三條規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益價值總額達到十萬元以上的屬于“情節(jié)嚴重”，處3年以上7年以下有期徒刑。；依據(jù)《刑法》第三百一十二條規(guī)定，處3年以上7年以下有期徒刑。將兩者結合起來看，兩類犯罪關于“情節(jié)嚴重”的司法解釋基本相同，但是在量刑方面就沒有重合的機會。這就導致司法適用的尷尬局面，按照《司法解釋》第七條規(guī)定，收購或運輸“犯罪所得的礦產品”價值達10萬元，處3年以上7年以下有期徒刑；而非法開采礦產品價值達10萬元的上游犯罪，依據(jù)《刑法》第三百四十三條規(guī)定處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。兩個司法解釋套用了“情節(jié)嚴重”，但因上游犯罪的不同類而導致司法適用的尷尬：均為情節(jié)嚴重，非法采礦者與收購或運輸者量刑不在一個檔次，存在“三年以下”和“三年以上”的區(qū)別。

《司法解釋》的條文沖突導致定罪兩難的后果：上游是否入罪的界分?！端痉ń忉尅返谄邨l規(guī)定“明知是犯罪所得的礦產品”中，關于“犯罪”的概念，是指上游犯罪行為具有社會危害性和刑事違法性，包括上游犯罪行為確實存在、犯罪事實達到了犯罪的程度。上游犯罪事實必須成立并足以構成犯罪，才能認定之后的贓物或妨礙司法犯罪。依據(jù)《司法解釋》第三條規(guī)定，上游犯在開采礦產品價值超過10萬元以后才構成犯罪；依據(jù)《司法解釋》第七條規(guī)定，下游犯運輸、收購非法開采的礦產品價值達3000元即構成犯罪。從兩者的對比中發(fā)現(xiàn)，上游犯入罪門檻高于下游犯罪的30多倍。這就導致《司法解釋》適用的尷尬，運輸、收購行為以妨礙司法罪定罪處罰，價值3000元以上已構成犯罪。但這個價值對非法采礦的上游犯罪來說幾乎可以忽略，說明其離入罪門檻還相距遙遠。《刑法》第三百一十二條司法解釋將入罪的基本數(shù)額標準設置為3000元，這是與上游犯罪密切相關的。掩飾、隱瞞犯罪所得等妨礙司法犯罪，入罪數(shù)額標準“應結合盜竊、詐騙等主要上游犯罪的標準來確定，其入罪數(shù)額不應低于上游犯罪的入罪數(shù)額標準”[3]。如此多的人在運輸、收購非法開采的礦產品，進入司法視線的礦產品價值超過3000元的行為占多數(shù)；甚至運輸一車礦石就在3000元以上，何況是運輸車隊的長期運輸。對此，如果適用司法解釋而判定其犯罪，但因上游不入罪而不符合因“犯罪”所得及其收益，不構成妨礙司法罪；如果判定其無罪，但其行為又符合《刑法》第三百一十二條的定罪對象。在判與不判之間，司法適用面臨兩難選擇的尷尬。

根據(jù)以上的分析，在制定《司法解釋》時考慮到了懲處非法采礦相關各方行為的必要性。但是，試圖回避非法采礦罪的共同犯罪，而將運輸、收購非法開采的礦產品作為“銷贓”等行為，以此轉至其他類型的犯罪?！端痉ń忉尅坊乇芊欠ú傻V共同犯罪的后果，表現(xiàn)為法律適用中的兩難選擇：給非法收購、運輸行為定罪，則違反法定的“非法采礦罪”標準；如果不定罪，則違反刑法的基本規(guī)定。除此之外，又不能選擇其他罪名定罪②如果從立法方面研究非法采礦罪，應增設“非法運輸、收購礦產品罪”。在保護珍貴動物方面，我國刑法就設置了這種類型的罪。但是，本文是從法律“適用”方面探討的，因而有其局限性。。司法實踐中的進退兩難，被迫放棄了對非法采礦相關各方的定罪與懲處。因此，關于對共同非法采礦的相關方的定罪與懲處就成為了空白。

三、非法采礦共同行為應適用犯罪共同學說問題

非法采礦罪應適用共同犯罪，如何準確理解與適用的問題值得研究?！端痉ń忉尅返谄邨l第一款規(guī)定在回避非法采礦共同犯罪，第二款規(guī)定似乎往共同犯罪回歸，但在回歸路上缺乏方向性。根據(jù)《刑法》的第二十五條關于共同犯罪，是指“二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定，以“多人”“共同”與“故意”等三者的相互關系為依據(jù)確立共同犯罪，而不應以《司法解釋》規(guī)定的“事前通謀”為依據(jù)。

（一）“事前通謀”不是非法采礦罪共同犯罪的構成要件

《司法解釋》第七條第一款規(guī)定，轉移、收購“明知犯罪所得”的礦產品，依照《刑法》第三百一十二條規(guī)定處罰；《司法解釋》第七條第二款規(guī)定：“實施前款規(guī)定的犯罪行為，事前通謀的，以共同犯罪論處?！睂ⅰ端痉ń忉尅返谄邨l的兩款規(guī)定結合起來分析，非法收購與運輸行為是否以“共同犯罪”論處的區(qū)別：主要在于主觀上是“明知”的還是“事前通謀”的。如果屬于“明知”的，則依照《刑法》第三百一十二條規(guī)定處罰；如果屬于“事前通謀”的，則以非法采礦的共同犯罪論處。但是，《司法解釋》第七條第二款關于“實施前款規(guī)定的犯罪行為”的指定，在于明確兩款規(guī)定所針對的是同一犯罪行為：第一款行為是“明知”犯罪所得，第二款規(guī)定是指“事前通謀”的明知?！端痉ń忉尅贩謩e以“明知”與“事前通謀”的明知，界定為兩種不同性質的犯罪，缺乏法理方面的進路?！端痉ń忉尅吩诠餐缸锓矫娴幕乇芘c回歸的矛盾中，造成司法適用時面臨“明知”與“事前通謀”的選擇性難題。

主要難在對“明知”與“事前通謀”關系的處理。在刑法總則中，僅將“明知”作為犯罪故意的一般性構成因素；而在刑法分則的規(guī)定中，“明知”則作為犯罪故意的特定性構成因素，即特定條件下的明知。這種關系表明，在刑法分則的“明知”與總則的“明知”之間，必須具備刑法分則中的“明知”才有刑法總則中的“明知”。而由《司法解釋》轉過來的“明知”，既不能作為一般構成要件也不是特殊要件，僅是提示司法的適用而已。在我國刑事司法解釋中形成慣例的就是，關于“‘明知’的基本含義包括‘知道和應當知道’”[4]。一般認為，“所謂‘通謀’，是指為犯罪而進行商議與分工?！盵5]“通謀”是故意犯罪的一種聯(lián)絡方式，只是故意犯罪的心理表現(xiàn)與證明形式?！巴ㄖ\”必定是“明知”的，“明知”一般以“通謀”“聯(lián)絡”等形式形成犯罪故意的基本構成因素①實踐中，司法機關一般從行為人已經實施的行為及其相關情節(jié)中，綜合判斷論證其是否明知，只要有充分的間接證據(jù)能夠證實其知道，或者不可能不知道，就可以認定其“明知”。明知，是為了證明犯罪的故意，而犯罪故意不要求事前明知。。而且，“明知”與“事前通謀”之間屬于包含關系，即“事前通謀”只是事前“明知”方式。同一犯罪行為在事前明知就是非法采礦罪，沒有查明時間段的“明知”方式就不是非法采礦罪，這值得質疑。其實，“通謀”是一種注意性規(guī)定，是指在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規(guī)定。然而，《司法解釋》以“明知”與“事前通謀”的不同予以分別定罪，似乎缺乏法理方面的邏輯。

關鍵是“通謀”無論是在事前還是事中，都不影響故意犯罪的性質。非法采礦與盜竊、詐騙等犯罪截然不同，非法開采價值10萬元以上的砂石并獲利，必須連續(xù)多次開采幾個月甚至幾年，非法開采期間必須商議開采、運輸、銷售等方面的分工與協(xié)作。這就有證據(jù)證明采、運、銷之間已形成長期穩(wěn)定、默契的合作關系，足以認定各方存在“通謀”的“共同”犯罪。至于相互分工發(fā)生在哪幾次開采之前還是開采之中，就沒有繼續(xù)查明的必要②按刑法理論，共同犯罪主觀方面要求各共同犯罪人之間必須有共同的犯罪故意，并且有意思聯(lián)絡，這種意思聯(lián)絡只要發(fā)生犯罪既遂就行。?！端痉ń忉尅返谄邨l第二款規(guī)定“事前”通謀的才構成共同犯罪，意味著事中通謀的難以構成共同犯罪。所謂事前通謀，只是共同犯罪的各犯具備共同犯意，旨在“掌握共犯之間具有共同的主觀故意”[6]。無論“通謀”在事前還是事中，均成為主觀故意的基本因素。是否構成共同犯罪，關鍵是符合《刑法》第二十五條關于共同犯罪的規(guī)定：是否“兩人以上共同故意犯罪”。只有《刑法》第二十五條的規(guī)定，“是判斷共同犯罪是否成立的最終標準。”[7]《司法解釋》中的特別規(guī)定遠離了《刑法》的第二十五條規(guī)定。而且，關于非法采礦“事前通謀”的司法解釋，并沒有修正、補充刑法的基本規(guī)定，只是對基本規(guī)定內容的重申或強調，并未導致同一行為按照不同性質的犯罪進行處理的可能性。

（二）非法采礦共同行為應適用部分犯罪共同說

《司法解釋》向共同犯罪回歸出現(xiàn)的問題，在于共同犯罪構成不應以“事前通謀”來界定的。《司法解釋》以“明知”再加上“事前通謀”的明知，才能構成非法采礦共同犯罪，這是傳統(tǒng)意義上的完全性共同犯罪。非法采礦適用共同犯罪，需要準確理解與適用刑法關于“共同犯罪”的規(guī)定。主要是從傳統(tǒng)的什么是“共同”犯罪遞進到犯罪“共同”是什么，然后按犯罪構成要件的行為確定犯罪共同并承擔刑事責任。

近年來，學術界重視共同犯罪理論的研究，正在擺脫傳統(tǒng)共同犯罪理論而向犯罪“共同”發(fā)展①“共犯”一詞有不同含義和不同的內容。日本學者山中敬一在“共犯的本質”標題下討論了傳統(tǒng)的“犯罪共同說與行為共同說”與“現(xiàn)代的行為共同說”?？梢哉J為，關于正犯與共犯的區(qū)分標準、共犯的處罰根據(jù)、共犯的從屬性，共同正犯的“共同性”等，都是共犯的本質問題，這些問題引發(fā)了廣泛的研究。參見［日］山中敬一：《刑法總論》，成文堂，2015年第3版，第848-850頁。。尤其是在研究簡單的共同犯罪方面，諸如共同入室盜竊還是搶劫、共同故意傷害還是故意殺人等，此類既是簡單行為的實施又是一次性完成全部行為的共同犯罪理論已基本成熟②目前關于共同犯罪的本質、認定以及歸責等，多數(shù)以盜竊與傷害為典型案例進行分析。對分工復雜、反復進行、單位為主的共同犯罪的研究成果還不多。。但是，隨著市場經濟的發(fā)展，對涉及經濟、環(huán)境、互聯(lián)網等方面的復雜的共同犯罪理論還有待繼續(xù)深入研究。非法采礦罪中的多數(shù)情況可適用共同犯罪，不過是復雜的共同犯罪。非法采砂需要租用采砂船、非法占用土地、運輸車隊以及聯(lián)系收購站點等，多層次的分工協(xié)作，各環(huán)節(jié)缺一不可。所謂“復雜的共同犯罪，是指各共同犯罪人之間存在分工復雜的共同犯罪”[8]。復雜性共同犯罪的“共同”中，更加要求“有的”行為符合犯罪構成要件，而不是“籠統(tǒng)地”地要求所有行為符合所有犯罪構成要件。

《刑法》第二十五條的規(guī)定雖然簡略但包含內容廣泛，共同犯罪中各犯罪人的行為向著同一犯罪事實，各行為人之間互相協(xié)作與配合，而每一犯罪人的行為又與犯罪結果之間有關聯(lián)性。由此形成刑法理論的犯罪共同說，通常分為部分犯罪共同說與完全犯罪共同說③同時，學術界主張行為共同說，即共犯通過共同實施“行為”來實施各自的犯罪；共犯也是對自己的犯罪“行為”承擔罪責。所以，共犯者相互之間的罪名不必具有同一性，也不要求共犯人之間存在作為共通的犯罪意思的故意。行為共同說并不是指自然意義的行為共同，而是構成要件的行為共同。因為構成要件的行為共同而成立共同正犯的范圍，與部分犯罪共同說所承認的共同正犯的范圍幾乎沒有區(qū)別。因此，認為沒有分別討論的必要?！靶袨楣餐f”所宣揚的較之于“犯罪共同說”的一系列“比較優(yōu)勢”無以立足。。對于完全犯罪共同說而言，同時符合違法性、構成要件符合性與有責性這三個方面才能給予定罪：一是各行為人都具備犯罪故意，而且要求各行為人的故意內容完全相同，要求在實施特定的犯罪行為時具有意思聯(lián)絡或事前通謀；二是行為人之間所成立的罪名完全相同，所實施的行為在犯罪構成要件的所有方面都是“共同”的；三是各參與人行為都應承擔“共同”的法律責任，以至于罪與刑的基本共同。如果要求非法采礦罪的這三個方面都是“共同”的，才能按非法采礦共同犯罪以定罪量刑，那么司法實踐中就很難確定共同犯罪。非法采礦犯罪中，依完全犯罪共同說，除了要求二人以上就實現(xiàn)非法采礦的犯罪具有共同行為之外，還要求二人以上就非法采礦的犯罪行為有事前聯(lián)絡，即認識到犯罪事實的共同故意?！端痉ń忉尅返谄邨l關于“事前通謀”的規(guī)定，因為過于籠統(tǒng)甚至抽象，才導致司法實踐中認定非法采礦共同犯罪案件時的尷尬與困惑。

完全犯罪共同說明顯存在缺陷，不能及時有效懲治犯罪。近年來已有不少學者從各方面提出了否認完全犯罪共同說的理由，趨向以部分犯罪共同說取代傳統(tǒng)的完全犯罪共同說。主張的“部分犯罪共同說”，就是堅持“部分實行全部責任”原則?！肮餐缸锏某闪⒉⒉灰髷?shù)行為人所實施的犯罪性質完全相同?！盵9]只需要部分行為相同就行，而且其中的“部分實行”行為又可以分別認定。非法采礦者實施了全部行為但沒有直接下地采礦的情形，以及單純實施了部分實行行為的情形。非法采礦是一種復雜的分工，所謂分工是指不同行為在各環(huán)節(jié)的配置，包括了開采、運輸、銷售等環(huán)節(jié)流程。分工是為了協(xié)作完成，張明楷教授指出，即使犯罪行為人在物理方面僅實施了某一部分行為，但是，由于共同實行非法采礦犯罪，才“使得其部分實行與不法結果之間具有物理的或者心理的因果性，因而要將全部結果歸屬于其行為”[10]。如此部分犯罪共同說，可從《司法解釋》關于“事前通謀”的“明知”效應中得到論證。

四、非法采礦共同行為適用共同犯罪的路徑選擇

與一般的犯罪行為對比，非法采礦具有復雜性、連續(xù)性等特點。犯罪所侵犯的法益有多個層面，開采時間較長，需要多方參與并協(xié)作。因此，需要根據(jù)適用共同犯罪原則并結合非法采礦犯罪特性，探索非法采礦適用共同犯罪的路徑。

（一）非法采礦適用犯罪“共同”的認定

按“部分實行全部責任”原則認定共同犯罪，關鍵是具備什么條件才能將結果歸屬于多人以上的共同行為，即犯罪“共同”的問題。這要從實質層面上分析并確定支配面向結果流程環(huán)節(jié)的主體，凡支配面向結果的行為應屬于共同結果的“共同”。非法采礦的分工與互補，有開采行為、銷售行為、運輸行為以及非法轉讓土地的行為等，雖然各環(huán)節(jié)的行為不相同，但是必須各個環(huán)節(jié)的行為結合起來才能“共同”構成非法采礦行為。這就說明，行為“共同”不是行為“相同”，而是多人為了礦產品價值實現(xiàn)的結果“共同”。這就要求有具體計劃以及行為目的，各分工者能認識自己的作用。只有能確定各人在非法采礦中的地位，才能說“具備了實施部分行為要為全體行為承擔責任的實質”[11]259。

“共同犯罪是不法形態(tài)原則?！盵12]即采礦、運輸或讓度農地的行為都在“不法”方面的“共同”。因分工而使不同環(huán)節(jié)的各行為共同處于不法形態(tài)、不法層面，就是符合構成要件的違法行為。非法采礦的“非法”就是指不法形態(tài)，也是非法采礦共同犯罪的本質。無論是開采、運輸或銷售行為等，均是違反礦產資源法、未取得采礦許可證而擅自采礦的“共同”不法形態(tài)。從不法行為“共同”的層面去認定，必然發(fā)現(xiàn)案例一中的采砂船隊構成共同犯罪。因為按《湖南省河道采砂管理辦法》，采砂船必須取得采砂許可證才能下河采砂，38艘未取得許可證的采砂船隊擅自下河采砂，屬于不法行為“共同”所導致的結果，不法“共同”直接支配與間接影響結果的發(fā)生。認定共同犯罪應統(tǒng)一到“不法”狀態(tài)，如果采砂船是因為沒有取得船舶行駛許可證而違法開采，該違法與非法采礦就不存在“不法”方面的共同，就不能認定共同犯罪而只能另行處理。

共同犯罪人“共同”實現(xiàn)了整體構成要件，所實現(xiàn)的構成要件歸責于共同犯罪人。在“討論共同犯罪人的歸責時，通常將各行為人自己的行為份額及結果作為歸責的對象”[13]。不同行為實現(xiàn)同一結果才對全部結果負責，這就需要合理地界定結果。非法采礦的結果是開采礦產品“所得收益”，而不能是開采礦產品“所得”。因為所開采的礦產品不是自己占用而必須是將其銷售后獲得收益，所以開采出來的礦產品還不是結果。這就將“所得收益”或者“價值實現(xiàn)”的結果全部歸于開采、運輸、銷售等每一部分行為“共同”承擔，以此體現(xiàn)“部分實行全部責任”原則。傳統(tǒng)的共同犯罪是將開采礦產品作為結果，以至于將不法行為集中于“開采”行為的“共同”性，因而“漏”掉了運輸、銷售等不法行為的“共同”性。

同時，應依“不法”行為類型分別認定犯罪“共同”。在案例一中，A有限公司分別與B林業(yè)公司、C葦業(yè)公司訂立轉讓農用地使用權合同，然后非法占用林地以進行非法采礦；三家公司在非法轉讓與非法利用時“共同”違反了土地管理法，“共同”導致了非法用地與毀壞農地的結果，屬于單位共同犯“非法占用農用地罪”①《刑法》第三百三十六條規(guī)定：單位犯“非法采礦罪”與“非法占用農用地罪”的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依相關法條規(guī)定處罰。。單位共同犯“非法占用農用地罪”時，屬于A公司的目的行為牽連了手段行為，兩個危害行為觸犯了兩個罪名。A有限公司分別與B林業(yè)公司、C葦業(yè)公司有兩個“共同”不法行為，則構成兩個共同犯罪；而運輸、收購行為與非法占用并毀壞土地的結果沒有物理或心理上的聯(lián)系，只構成非法采礦犯罪的“共同”。同時，單位內直接負責的主管人員等屬于自然人，雖然有作出決策的意思表示，但不是犯罪行為的“共同”，不能與單位以及其他自然人構成共同犯罪。因為共同犯罪的認定不在責任層面討論，僅限于部分行為不法的“共同”。對單位直接責任人作同等的處罰，屬于單位犯罪行為“共同”認定后的歸責形式。如果單位內直接負責的主管人員的決策也作為犯罪行為的“共同”，則導致重復的犯罪“共同”。所以，僅以犯罪的不法行為“共同”認定共同犯罪，將犯罪的歸責形式留在共同犯罪認定之后。先認定“共同”再認定“犯罪”，這種先與后的關系是不能顛倒的。

（二）非法采礦適用共同犯罪的正犯與共犯

司法實踐中善于確定共同犯罪的主犯與從犯，但從刑法審判的效率來說應先確定正犯與共犯。在共犯中的參與人之間，如果從不法層面明確區(qū)分為正犯、共犯，那么違法責任的大小也就有了限定，即主犯、從犯的認定就隨之明確了。所以，在處理非法采礦共同犯罪時需要先確認正犯。通過對不法“共同”的判斷以區(qū)分正犯與共犯，再在此基礎上按應負責任判斷而甄選出主犯，剩余下來的就是從犯。這一過程的完成，可以明確正犯不一定都是主犯，但主犯一定都是正犯。實質上，認定正犯與主犯之間的關系，仍然是不法行為“共同”與歸責形式的區(qū)別關系而已。也就是說，共同犯罪正犯從行為不法形態(tài)確定，共同犯罪主犯圍繞不法作用的責任來展開，而責任屬于不法行為之后的危害后果的判斷。這樣，只有在確定正犯與共犯之后才能選出主犯、從犯，以便將責任大者作為主犯處罰。

認定正犯的責任是“一次的責任”，不需要依賴對其他人行為的判斷就能認定正犯行為者。在不法狀態(tài)下，越是復雜的共同犯罪就更加有正犯，非法采礦共同犯罪的正犯更加復雜。從不法行為“共同”的角度來看，正犯是實行行為過程中的核心行為者[14]282-303。犯罪的本質通常是侵害法益，并造成了侵害法益的結果，其中支配這種侵害法益的結果發(fā)生的行為人就是正犯。在案例一的非法采礦共同犯罪中，A有限公司、采砂船隊與銷售點共同支配非法采砂的“所得收益”，這三者的各自行為相互結合成整體，缺少其中之一就不能導致結果的出現(xiàn)②采砂船隊與收購點屬于單位共同犯罪還是自然人共同犯罪，要根據(jù)案情來確定，本文在討論正犯時是一種指代，因而無論是單位或者個人都不影響正犯的認定。。案例一中的共同犯“非法占用農用地”的結果，屬于A有限公司、B林業(yè)公司以及C葦業(yè)公司分別支配而形成的結果。

刑法理論總是依其行為對結果的支配性區(qū)分正犯與共犯，在處理非法采礦共同犯罪案件時，在先確認正犯的行為符合非法采礦構成要件并違法后，再判斷非法采礦中是否存在幫助犯時就變得簡單了。“共犯”中的幫助行為，不能直接作用與支配于結果的發(fā)生，只能通過提供方便、創(chuàng)造機會等實行行為而間接地促進或影響結果的發(fā)生。在幫助行為的因果關系中，從其與正犯的實行行為之間的關系考慮，至于幫助犯與正犯結果之間的關系可以忽略?！皫椭且哉傅拇嬖跒榍疤岬膹膶傩詤⑴c形態(tài)（共犯從屬性）?！盵11]259在復雜的非法采礦中，證實正犯的存在就可以認定、證明參與正犯的幫助行為引起了法益侵害的結果①即以正犯為中心來認定正犯及其廣義的共犯。幫助共犯中的正犯判斷，必須以正犯的存在為前提，其行為處于從屬性參與形態(tài)。之所以處罰幫助犯，是因為幫助行為促進了法益侵害。。案例一中的非法采礦，B林業(yè)公司以及C葦業(yè)公司分別為A有限公司提供用于采砂的土地，但這兩家公司沒有直接實行采砂行為，僅為A有限公司的非法采礦提供了幫助。運輸隊實行了運砂行為，但不能支配非法的結果而僅對結果的發(fā)生起到了推動作用，仍屬于幫助犯。案例一中的采砂船隊與運輸隊的行為性質不同，采砂船隊如果具有采砂許可證并受雇于A有限公司，則與運輸隊的行為性質相同；采砂船隊沒有取得采砂許可證，非法分離砂石的行為屬直接實行行為；至于采砂船隊以合同形式受雇于A有限公司的關系，僅是直接實現(xiàn)不法行為的條件而已，這種行為是次要的、從屬性的關系。

（三）非法采礦行為符合共同犯罪的故意狀態(tài)

非法采礦正犯之間的分工，都屬于“明知”與“通謀”狀態(tài)?！爸挥型ㄟ^共謀的存在，才能使個別的行為結合為集團的現(xiàn)象?！盵15]幫助行為的從屬性只是為了正犯的結果而已，在歸責上還要考慮其故意性，過失幫助不為罪。所以《刑法》第二十五條的規(guī)定“強調各共同犯罪人之間需要有共同的意思聯(lián)絡”[16]。認識到自己與相聯(lián)系的他人在互相配合著共同實施犯罪行為，同時也知道自己在幫助他們造成什么樣的危害，并且希望或者放任這種結果發(fā)生。一般認為，“共同故意，至少共同的行為決意是成立共同犯罪的必要條件之一?！盵14]282-303如果放棄主觀故意的要求，將導致過于寬泛的共同犯罪。但是，共同犯罪故意不是犯罪“共同”的要求，只是參與者知道不是自己一個人在犯罪，而是要有其他人的參與、配合才能進行犯罪[17]。他們當然知道將共同造成的危害結果，否則不構成犯罪。

傳統(tǒng)觀點指出：“如果實施犯罪時故意的內容不同，就背離了共同犯罪故意的本意。”[18]共同犯罪故意內容不同就不能確定共犯，只能按照各自的罪過和行為分別作出處理，這一觀點已被學界駁回。同時，故意時限在事前還是事中也不影響共犯的認定?！缎谭ā返诙鍡l第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。這條規(guī)定僅將共同犯罪限定在“故意”之內，并沒有要求二人以上的“故意”內容相同。學者指出，如果在《刑法》第二十五條規(guī)定再“加一個‘去’字，就應當說‘共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪’，而不是說‘共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪’”[13]444-469。對于共同犯罪“故意”的認定，強調的是行為人“知道”，至于“知道”什么或“知道”的目的等故意內容，屬于歸責的要求而不是共同犯罪的要件。A有限公司的故意內容是非法采砂，而B林業(yè)公司以及C葦業(yè)公司的故意內容是非法轉讓土地；不同的故意內容不影響其共同犯罪的認定，僅在歸責時的牽連關系上互不相同。

五、結語

刑法關于非法采礦罪的入罪門檻過高，因受罪刑法定原則的約束而被迫放縱了較多的非法采礦的犯罪行為。刑法及其司法解釋回避共同犯罪、司法實踐中適用共同犯罪的尷尬局面以及社會治理的客觀環(huán)境等，合力導致可產生暴利的非法采礦現(xiàn)象呈高發(fā)態(tài)勢。源頭在于礦業(yè)法制留戀計劃經濟而一直滯后，到非法采礦的刑事立法時又缺乏獨立思考，這就導致法律體系上的不斷偏向。因此，需要進一步解放思想，根據(jù)時代要求變革刑法及其司法解釋本身。但在變革刑法設置之前，努力通過合理適用共同犯罪以期擴展懲治非法采礦罪的覆蓋范圍，可以挽回一定的社會利益損失。非法采礦罪合理適用共同犯罪，目的是將懲治非法采礦罪推向懲治非法采礦的犯罪。

非法采礦屬多層分工的復雜性共同犯罪，尤其是合法采礦單位的越界開采、許可證到期后的延期開采、擅自轉讓采礦權或非法合并開采等單位犯罪，很少以共同犯罪而列入刑事懲治視野。因此，在懲治非法采礦犯罪中，應重視有單位與個人參與的、多層次分工與協(xié)作的、反復與長期進行的復雜性共同犯罪，需要分層次與順序進行認定。在認定簡單共同犯罪的本質、方法的基礎上，進一步認定復雜的共同犯罪。認識到共同犯罪是一種不法形態(tài)的部分行為“共同”，確定不法之后再判斷有無責任以及何種責任，而且這個過程不能反運行。主要是共同犯罪與獨立犯罪的區(qū)別，只是表現(xiàn)在不法層面而不在責任層面。因此，必須以不法為重心而不是以犯罪意愿的形式去認定共同犯罪。