劉慧慧
(蘇州大學王健法學院,江蘇 蘇州 215006)
近年來,我國的經(jīng)濟迅猛增長,國際地位不斷攀升,成為僅次于美國的“世界第二大經(jīng)濟體”。數(shù)據(jù)表明,2021年上半年我國的GDP同比增長12.7%,外資吸引力持續(xù)提升,強有力地帶動了全球經(jīng)濟增長。然而,以美國為首的部分西方國家不僅無視“中國已經(jīng)強大起來了”的事實,反而為了捍衛(wèi)本國的國際地位以及實現(xiàn)“利益最大化”的目標,屢屢指責、抹黑甚至打擊我國,致使中美關系日益惡化、貿(mào)易摩擦不斷加大。
自2018年以來,美國對我國采取的制裁措施有了一些新變化:其一,我國遭受美國制裁的人員越來越多,據(jù)統(tǒng)計,截至2021年7月,我國已有381個實體和個人被美國財政部海外資產(chǎn)管理辦公室簡稱OFAC)列入了實體清單,其中,中國內(nèi)地、香港和澳門特別行政區(qū)的實體和個人分別達到了311個、69個和1個;其二,美國制裁的方式越來越多樣化,已經(jīng)由傳統(tǒng)的“一級制裁”逐漸拓展到“二級制裁”甚至“三級制裁”層面;其三,美國制裁的范圍或領域越來越廣,此前,美國的制裁主要集中在經(jīng)濟貿(mào)易領域,近兩年已經(jīng)逐漸拓展到金融、高新技術、新疆人權問題、香港事務、中國軍工復合企業(yè)(CMIC)等諸多方面,以極為粗暴的方式干涉我國的內(nèi)政[1]。這一系列制裁措施既限制了我國個人和實體的正常經(jīng)貿(mào)活動、侵害了他們的合法權益,同時也在極大程度上阻礙了全球經(jīng)濟的發(fā)展、擾亂各國的法律秩序、甚至侵犯各國的司法主權。因此,對我國來說,如何有效應對美國單邊制裁是一項急迫而嚴峻的任務。
在國際上,美國的單方制裁行為普遍遭到了其他各國的反對。自1990年以來,聯(lián)合國就制裁問題通過了一系列決議,否認一國濫用本國法律進行域外管轄的合法性。1996年,聯(lián)合國大會更是發(fā)布《消除以強制經(jīng)濟措施作為政治和經(jīng)濟脅迫的手段》的決議,要求立即廢除各種對他國企業(yè)和國民強加制裁、具有域外性質(zhì)的單方法律,同時呼吁所有國家不認可、不執(zhí)行任何國家單方面制定、具有域外性質(zhì)的任何強制性經(jīng)濟措施或立法。此后,各國相繼通過國內(nèi)立法的方式應對美國的單邊制裁。比如:同年,歐盟頒布了《反對第三國立法域外適用的條例》(簡稱《歐盟阻斷法案》),針對美國對古巴、伊朗和利比亞采取的制裁,要求歐盟成員國國內(nèi)的自然人和法人不得遵守據(jù)此制裁做出的任何決定、判決或裁決,以此阻斷和抵消美國制裁措施對歐盟適用的效果,并且,由于美國對外政策變化,《歐盟阻斷法案》在2018年已經(jīng)更新了制裁清單。對于反對單邊制裁來說,《歐盟阻斷法案》在國際社會上普遍具有示范和可借鑒作用,我國此前出臺的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》(以下簡稱《阻斷辦法》)也受到了《歐盟阻斷法案》的啟發(fā)。2018年6月,為了保護本國的利益、國家安全、司法主權、領土完整以及公民的自由和權利免受美國等國不友好舉動的侵害,俄羅斯通過了《關于影響(反制)美國和其他國家不友好行為的措施的法律》(簡稱《反外國不友好行為法》)[2]。相對于歐盟立法的“阻斷性”而言,俄羅斯法律的“對抗性”更加明顯。我國的《反外國制裁法》在相當程度上借鑒了俄羅斯《反外國不友好行為法》,并在此基礎之上進行了一些具有本土特色的、符合我國國情的創(chuàng)新。
面對他國變本加厲的制裁,我國已經(jīng)初步采取了一些反制措施,主要體現(xiàn)在政治交涉、行政手段和部門規(guī)章上。就近期的涉港、涉疆和對臺軍售的問題,我國外交部多次對美國、歐盟等有關國家的機構和人員實施了同等制裁。2021年3月22日,我國外交部宣布,為回應歐盟以新疆問題對中國內(nèi)地官員、組織的制裁,對歐盟的10名人員和4個組織進行反擊,禁止有關人員入境中國內(nèi)地、香港、澳門,限制相關人員、機構同中國內(nèi)地和港澳的往來。這雖然表明了我國堅決反對他國無理制裁的態(tài)度,但是,外交部新聞發(fā)言人不定期對外宣布的反制裁措施,其法律效果不明確,廣泛受到歐美國家的質(zhì)疑,從法理的角度來看也缺少明確的立法授權和充分的法律依據(jù)[3]。
我國逐漸意識到依法反制的重要性,2020年11月,習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上發(fā)表重要講話,強調(diào)指出:“要強化法治思維,運用法治方式,有效應對挑戰(zhàn)、防范風險,綜合利用立法、執(zhí)法、司法等手段開展斗爭,堅決維護國家主權、尊嚴和核心利益。”[4]我國陸續(xù)出臺了多部與反制裁相關的規(guī)定:2020年10月全國人大常委會通過的《中華人民共和國出口管制法》、2020年9月和2021年1月商務部先后發(fā)布的《不可靠實體清單規(guī)定》和《阻斷辦法》等,這些法律規(guī)范共同構建起我國應對外國法不當域外適用的法律體系。但是,面對美國變化多端的制裁手段,這些法律規(guī)范的弊端也逐漸顯露?!冻隹诠苤品ā穫戎赜趹獙Q(mào)易領域的不當域外管轄行為,其所規(guī)制的內(nèi)容有一定的局限性,常常對其他領域的制裁束手無策;商務部頒布的《不可靠實體清單規(guī)定》和《阻斷辦法》在法律層級上屬于行政部門規(guī)章,相較于國家層面的法律而言,其效力層級較低,法律效力不高[5],在實施的過程中也容易落人口實。
在中美矛盾持續(xù)發(fā)酵、我國法律規(guī)定略有不足、國外立法經(jīng)驗日漸成熟的背景之下,全面構建反制裁的法律體系成為立法機關的緊要任務,我國亟需一部綜合性、效力高、適用范圍廣的法律為反制措施提供必要的支持。2021年3月,《全國人民代表大會常務委員會工作報告》明確提出:要圍繞反制裁、反干涉、反制長臂管轄等,充實應對挑戰(zhàn)、防范風險的法律“工具箱”。經(jīng)過2021年4月和6月兩次審議,2021年6月10日,十三屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了《中華人民共和國反外國制裁法》(以下簡稱《反外國制裁法》),該法自公布之日起施行?!斗赐鈬撇梅ā返某雠_表明了我國一貫反對單邊主義、保護主義和霸權主義的態(tài)度,為我國應對外國不正當制裁行為提供明確的法律依據(jù),補足了我國此前反制裁領域上位法缺失的短板。
《反外國制裁法》全文共有十六條,雖篇幅短小,但內(nèi)容豐富,除了闡明立法的依據(jù)、重申我國的基本外交政策和原則立場之外,該法還對反制措施適用的情形、反制措施適用的對象、反制措施的類型、相關組織和個人的義務、不執(zhí)行反制措施的法律后果、反制工作協(xié)調(diào)機制的建立等多個方面做出了規(guī)定。如果說《阻斷辦法》是應對美國單邊制裁的防守模式的話,那么《反外國制裁法》則是一種升級版的進攻模式,本法的出臺使我國在應對他國的單邊制裁時“矛”“盾”兼具、“攻”“守”皆可行。
《反外國制裁法》第三條第二款規(guī)定了采取反制措施的情形包括:“外國國家違反國際法和國際關系基本準則,以各種借口或者依據(jù)其本國法律對我國進行遏制、打壓,對我國公民、組織采取歧視性限制措施,干涉我國內(nèi)政的,我國有權采取相應反制措施?!?/p>
這一條款規(guī)定了采取反制措施的四個條件,只要相關主體觸發(fā)了其中之一,就有可能造成被制裁的結果。值得注意的是,《反外國制裁法》語境下的“歧視性限制措施”的含義是目前關注的焦點之一。所謂歧視性,即意味著不平等的對待?!捌缫曅灾撇么胧弊钤绯霈F(xiàn)在2020年頒布的《不可靠實體清單》第二條:“國家建立不可靠實體清單制度,對外國實體在國際經(jīng)貿(mào)及相關活動中的下列行為采取相應措施:(一)危害中國國家主權、安全、發(fā)展利益;(二)違反正常的市場交易原則,中斷與中國企業(yè)、其他組織或者個人的正常交易,或者對中國企業(yè)、其他組織或者個人采取歧視性措施,嚴重損害中國企業(yè)、其他組織或者個人合法權益?!钡?,無論是《反外國制裁法》還是《不可靠實體清單》均未明確何為“歧視性制裁措施”,或者認定“歧視性限制措施”的具體標準和程序是什么?有學者認為,在本法的語境之下,“歧視性限制措施”是指美國財政部對外實施的“初級制裁”和“次級制裁”。但結合《不可靠實體清單》出臺的背景,“歧視性限制措施”的范圍應當更加廣泛,不局限于美國的初級制裁和次級制裁,還包括美國針對中國采取的一系列出口管制措施等。
為了實現(xiàn)精準打擊,《反外國制裁法》設立了反制清單制度,該法第四條和第五條規(guī)定了兩類反制裁措施適用的對象:一類是因直接或間接參與制定、決定、實施歧視性限制措施而被國務院有關部門決定列入反制清單的個人或組織;另一類是雖未被列入反制清單,但其與第一類中的反制裁對象存在“密切關聯(lián)”的個人或組織。如果被列入反制清單的主體是個人,其配偶、直系親屬甚至其擔任高管的企業(yè)、參與設立和運營的組織也都會落入制裁范圍之內(nèi);如果被列入反制清單的對象是組織,那么該組織的高管或實際控制人也將有所波及。在反制措施適用的對象上,《反外國制裁法》毫不含糊地擴大了打擊的范圍,較為全面、靈活、有力地反擊對我國采取歧視性措施的主體,有利于增加反制打擊的精準度和威懾力。
但是,在當今的國際環(huán)境之下,各國的貿(mào)易往來和商業(yè)合作呈現(xiàn)出多主體、復雜化的特點,在不同的交易或合作中,還可能會涉及一些“中間機構”,比如境內(nèi)外金融機構、境內(nèi)外咨詢機構或者境內(nèi)外法律服務機構,表面上看,他們只是提供中立的服務,但是在客觀上造成了歧視性措施實施的結果。此時,能否認定此類主體因間接參與實施限制措施的行為而被列入反制清單?換句話說,在認定協(xié)助實施歧視性措施時,是否要求協(xié)助人主觀上“明知”或“應當知道”被協(xié)助人正在或即將實施歧視性措施?再者,“高級管理人員”和“實際控制人”的表述之前多出現(xiàn)在經(jīng)濟法領域,被賦予了明確的定義和適用范圍。在反制裁實踐中,國家相關部門是否會參考經(jīng)濟法領域“高級管理人員”和“實際控制人”的內(nèi)涵和外延進行判斷?一言以蔽之,反制裁措施適用的對象還不明確,后續(xù)將在個案中加以判斷。
《反外國制裁法》必須有鋒利的“牙齒”才能夠真正的發(fā)揮作用,否則就只是“紙老虎”。于是,針對上述組織和個人,《反外國制裁法》第六條以明確列舉與兜底性條款并舉的形式授權國務院有關部門可以采取以下反制措施:不予簽發(fā)簽證、不準入境、注銷簽證或者驅逐出境;查封、扣押、凍結在我國境內(nèi)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他各類財產(chǎn);禁止或者限制我國境內(nèi)的組織、個人與其進行有關交易、合作等活動;其他必要措施。對于上述反制措施的具體應用,國務院有關部門可以按照各自職責和任務分工,根據(jù)實際情況對有關個人、組織采取其中一種或者幾種措施。事實上,這一條款中提到的具體反制措施吸收了聯(lián)合國安理會制裁和美國OFAC制裁清單實踐中的經(jīng)驗,從先前外交部的制裁案例來看,這也是符合我國實際情況的。與美國制裁清單不同的是,我國的反制措施的規(guī)定———兜底性條款給了國務院相關部門較大的自由裁量權,使其能夠靈活應對各種制裁因素的變化,更有針對性地采取反制措施。
在反制裁實踐中,如何將反制裁措施落到實處才是重中之重。為此,《反外國制裁法》第十條規(guī)定:“國家設立反外國制裁工作協(xié)調(diào)機制,負責統(tǒng)籌協(xié)調(diào)相關工作。國務院有關部門應當加強協(xié)同配合和信息共享,按照各自職責和分工確定和實施有關反制措施。”
但是,這只是原則性的規(guī)定,“國務院有關部門”具體是指哪些部門?相關部門在反制實踐中分別擔任何種職責?如何實現(xiàn)各部門的協(xié)同配合和信息共享?這些問題都是將來實踐中必然存在的,《反外國制裁法》后續(xù)還需完善。理論上,實施《反外國制裁法》的部門應及時了解國際時事和外交政策、熟練運用外交手段和國際法規(guī)則,從以往的實踐來看,主要是由外交部發(fā)布相關的制裁名單,可以預測,今后的反制裁工作,可能由外交部進行主導、商務部等有關部門協(xié)同決定和實施反制措施[6]。具體來說,結合本法第六條規(guī)定的反制措施,第一類措施將主要先由外交部將有關個人列入反制清單,而后由公安部負責實施或執(zhí)行;第二類制裁措施在實施過程中則需要司法機關或行政執(zhí)法機關、中國人民銀行等多個部門的配合和聯(lián)動;第三類措施則主要由商務部、海關總署等部門確定和實施[7]。只有多部門明確分工、聯(lián)合執(zhí)法、協(xié)調(diào)配合,我國反制措施才能有條不紊地發(fā)揮作用。
《反外國制裁法》第十一條、第十二條規(guī)定了有關組織和個人的兩種義務:第一種是我國境內(nèi)的組織和個人應當執(zhí)行國務院有關部門采取的反制措施;第二種任何組織和個人均不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。
因此,一旦我國做出反制裁措施,任何組織和個人必須遵守——不限于中國境內(nèi)的企業(yè),外國實體同樣不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行相關的歧視性措施,否則將會承擔嚴重的后果。對于第一種義務中的“我國境內(nèi)的組織和個人”,如未能執(zhí)行反制措施,國務院有關部門可以限制或者禁止其從事相關的活動。對于第二種義務中的“任何組織和個人”,一方面,如果執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行歧視性制裁措施,我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟,要求停止侵害、賠償損失,一旦我國法院依法做出判決,將夠成相關主體對中國欠下的一筆債務;另一方面,如果不執(zhí)行、不配合實施反制措施,還可以被依法追究法律責任,盡管追究何種法律責任尚不明確,有待后續(xù)配套立法或者司法實踐澄明,但目前可以確定的是,不執(zhí)行反制措施必然使自身利益有所減損。所以,面對美國的單邊制裁,相關主體不應盲目遵從,還需“三思而后行”。
2021年7月16日,美國惡意詆毀中國香港地區(qū)國際商業(yè)樞紐聲譽,向在香港經(jīng)營的美國個人和企業(yè)發(fā)布“香港商業(yè)警告”,并將7名香港中聯(lián)辦副主任列入“特別指定國民清單”(簡稱SDN),實施金融制裁。由于美國的行為嚴重違反了國際法和國際關系基本準則,我國決定采取反制措施。7月23日,外交部發(fā)言人在答記者問時宣布,依據(jù)《反外國制裁法》,中方?jīng)Q定對前美商務部部長羅斯等7個美方人員和實體實施制裁。這是自全國人大常委會頒布《反外國制裁法》以來的首次適用,該法為外交部采取“對等反制”提供了有力的法律支持和法治保障。
但是,由于依法反制實踐經(jīng)驗的欠缺,《反外國制裁法》的首次適用還略顯“青澀”,這也進一步顯示出完善該法的配套實施制度的重要性。首先,雖然《反外國制裁法》第九條規(guī)定了反制清單制度,但是外交部在此次的對等制裁中,仍是通過外交部發(fā)言人答記者問的方式宣布實施制裁,并未將相關主體以及與其聯(lián)系密切的關聯(lián)方列入反制清單,在適用法律的方式上未能及時跟上涉外制裁法律體系更新的步伐。其次,令人不解的是,外交部此次的“對等反制”中僅僅明確了反制措施適用的具體對象,并未進一步表明具體對其采取哪些反制措施。筆者認為,這只是外交部依據(jù)《反外國制裁法》進行對等反制的初步嘗試,旨在表明我國抵制美方單邊制裁的態(tài)度和能力,制裁意味并不明顯。
由于《反外國制裁法》意在授權,為我國行政執(zhí)法部門、司法機構展開制裁與反制裁提供立法保障,因此其條文內(nèi)容上大多是原則性、概括性的規(guī)定,在今后的具體實踐中,根據(jù)實際情況,包括國務院和最高法院在內(nèi)的機構都可以依據(jù)該法律的授權,頒布相應的行政法規(guī)和司法解釋,或通過相關的行政行為和訴訟案例,逐漸細化與明確本法中的具體內(nèi)容。筆者認為,以下幾個方面的內(nèi)容還需進一步的釋明:
1.明確“歧視性限制措施”的認定標準。前文提到,《反外國制裁法》未能明確“歧視性限制措施”的定義、具體認定標準和程序。筆者認為,《阻斷辦法》第六條為此提供了有效的指引,該條款就如何界定有關外國法律和措施是否存在不當域外適用的情形,規(guī)定了四種評價標準,包括:(一)是否違反國際法和國際關系基本準則;(二)對中國國家主權、安全、發(fā)展利益可能產(chǎn)生的影響;(三)對中國公民、法人或者其他組織合法權益可能產(chǎn)生的影響;(四)其他應當考慮的因素。在今后的反制裁實踐中,反制裁工作機制可以參考此四種情形來評估認定“歧視性限制措施”。
2.合理界定“協(xié)助執(zhí)行反制裁措施”的范圍。就美國的執(zhí)法經(jīng)驗而言,其針對禁止協(xié)助交易的范圍規(guī)定非常寬泛,原則上禁止和被制裁對象進行的一切交易以及為其提供的所有可能的協(xié)助行為,對我國有一定的借鑒意義,我國可以結合實際情況和后續(xù)影響進行慎重考慮,通過立法或者個案判斷的方式進一步明確反制裁措施適用的對象,為境內(nèi)的企業(yè)和個人行為提供明確的方向。因此,我們應當在合理的范圍內(nèi)解讀“協(xié)助執(zhí)行反制措施行為”,筆者認為,可以將企業(yè)是否盡到審慎的識別義務作為判斷其是否協(xié)助執(zhí)行反制措施的考慮因素之一。對于列入清單的主體,企業(yè)有義務立即停止與其交易或交往;對于列入清單的主體的關聯(lián)方,則不能對企業(yè)提出過于苛刻的要求,而應取決于企業(yè)是否能夠實際識別出這類主體,或是應當識別出這類主體。如果企業(yè)以正常的盡職調(diào)查標準和流程不足以發(fā)現(xiàn)企業(yè)的交易對象屬于上述主體、且其實際也沒有發(fā)現(xiàn),則企業(yè)不應承擔相應的責任。
3.完善反制對象的程序性權利。為了強化反制措施的執(zhí)行力和威懾力,體現(xiàn)國家主權行為的性質(zhì),《反外國制裁法》第七條規(guī)定:“國務院有關部門依據(jù)該法有關規(guī)定做出的決定為最終決定?!庇纱丝梢?,本條款明確了國務院有關部門決定的終局性,直接剝奪了反制對象訴諸行政復議和行政訴訟的權利,唯有國務院有關部門可以暫停、變更或者取消有關反制措施,并由外交部或者國務院其他有關部門發(fā)布命令。站在保護我國國家安全與利益的角度來看,這樣的制度安排自然是合理的,但是制裁中正當程序的缺失在當前國際社會上是普遍遭受非議的。因此,出于增強反制措施的合法性以及保障反制對象程序性權利的考慮,有必要對此規(guī)定做出必要的調(diào)整。為此,可以從該法第八條尋找突破口,即在認定“采取反制措施所依據(jù)的情形發(fā)生變化時”,既可以由我國有關部門直接認定,也可以由反制對象提出申請、有關部門評估審查認定[8]。此兩種方式并行,并未使得有關部門喪失暫停、變更或取消有關反制措施的決定權,也為反制對象提供了可行的救濟途徑,可謂一舉兩得。
鑒于某些西方國家對我遏制打壓的情形日益復雜,我國應對挑戰(zhàn)、防范風險的法律“工具箱”應當是全方位、多種工具齊備的。一方面,我國現(xiàn)行的多部法律都或多或少地包含一些域外適用的條款,如國家安全法、刑法、反壟斷法、個人數(shù)據(jù)法、證券法、出口管制法等;另一方面,《反外國制裁法》的具體應用中需要其他法律的配合與協(xié)調(diào),比如,《反外國制裁法》第六條規(guī)定的三項反制措施,在實踐中將會涉及《出境入境管理法》《行政強執(zhí)法》以及包括《對外貿(mào)易法》《出口管制法》等在內(nèi)的一系列商事領域的法律法規(guī)。因此,在反制措施的具體應用中,還需要注意《反外國制裁法》與其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的反制措施的銜接與兼容[9]。在立法過程中,立法者對此也有所考慮,為《反外國制裁法》與其他法律法規(guī)的協(xié)調(diào)配合預留了法律空間,該法第十三條規(guī)定:“對于危害我國主權、安全、發(fā)展利益的行為,除本法規(guī)定外,有關法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章可以規(guī)定采取其他必要的反制措施?!边@既是針對“有關法律”的銜接性規(guī)定,也是針對有關“行政法規(guī)、部門規(guī)章”的授權性規(guī)定,為其提供了更為明確的上位法依據(jù)。并且,《反外國制裁法》與《不可靠實體清單》《阻斷辦法》等在適用情形上、法律后果等方面具有互補性,共同應對反干涉、反制裁、反長臂管轄,發(fā)揮出1+1>2的效果,共同維護我國主權、安全和發(fā)展利益的目的。
總而言之,出臺《反外國制裁法》是中國政府為應對他國制裁而采取的重大舉措。《反外國制裁法》,作為我國第一部反對外國制裁的國家層面的綜合性法律,對我國乃至全世界都具有重大而深刻的意義。首先,出臺《反外國制裁法》是一種立法性宣告,向世界各國表明了我國反對外國法律與措施不當域外適用的嚴正立場,任何國家不要妄想以任何不正當借口來干涉、造謠和遏制中國的發(fā)展;其次,《反外國制裁法》扭轉中國個人和企業(yè)因他國的單邊制裁而陷入的被動局面,保護了我國個人和組織在國際上的地位、利益和正常經(jīng)貿(mào)活動的;最后,《反外國制裁法》豐富了國際社會反抗單邊制裁的立法經(jīng)驗,為他國今后的立法或爭取自身合法權益提供借鑒,也進一步體現(xiàn)了我國維護國際經(jīng)貿(mào)秩序的責任擔當[10]。與此同時,我們也要客觀認識到《反外國制裁法》目前還只是勾勒出了反制的框架,內(nèi)容上相對寬泛和簡要,旨在為我國應對外國制裁提供法律層面的支持,具體條款和配套措施有待進一步完善。今后,為了全面保護我國國家、公民和企業(yè)的境內(nèi)外合法權益,我國還要結合國際法治的動向、國內(nèi)法治的現(xiàn)狀,不斷豐富和完善涉外斗爭的法律“工具箱”,加快建成系統(tǒng)而完備的涉外法律法規(guī)體系?!?/p>