朱智超
(杭州師范大學,浙江 杭州 310018)
近年來,伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展,我國數(shù)字經(jīng)濟逆勢而上,各類互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)競爭日趨白熱化。一方面,平臺之間的有序競爭能夠提高產品或者服務的質量、最大程度增加消費者福利、提高經(jīng)濟運行效率;另一方面,基于資本無序性競爭,也不乏出現(xiàn)由新興技術衍生出的平臺“二選一”、大數(shù)據(jù)“殺熟”等不正當競爭行為。伴隨著“頭騰大戰(zhàn)”的頻繁上演,平臺間為爭奪消費者流量的“鏈接封禁”行為一度成為人們討論的熱點,產生較大爭議。自2021年7月工信部啟動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)專項整治行動以來,屏蔽鏈接問題便排在前列,9月13日,工信部召開新聞發(fā)布會強調將加強行政指導,對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)屏蔽網(wǎng)址鏈接問題進行整改。
“封禁行為”并不是反壟斷法意義上的專業(yè)名詞,而是一系列行為和現(xiàn)象的總稱,廣義上的封禁行為包括一方通過封閉的API政策拒絕與其他平臺互聯(lián)互通、對其他平臺的產品不予直鏈、對本平臺的產品和內容進行自我優(yōu)化、平臺強迫用戶進行“二選一”[1]。本文所稱的“鏈接封禁”僅討論關于封閉API政策和不予直鏈的行為。最初由騰訊和阿里巴巴之間互相屏蔽再到字節(jié)跳動加入其中,大型平臺紛紛“筑墻”妄圖將公域流量吸收為私域流量。梳理“騰訊系”和“頭條系”相關軟件和商品鏈接封禁行為如下:2018年3月,字節(jié)跳動旗下短視頻鏈接分享到朋友圈后僅可為自己可見;2018年5月28日,微信團隊發(fā)布《關于進一步升級朋友圈外鏈管理規(guī)則的公告》,指出基于用戶個人頭像、昵稱等信息的保護禁止朋友圈發(fā)布及傳播具有識別、標記功能的特殊識別碼、口令類信息;2019年1月字節(jié)跳動舉辦的視頻社交軟件“多山”的發(fā)布會內容被微信屏蔽和限制;2021年2月2日,抖音以“騰訊通過微信和QQ限制用戶分享來自抖音的內容”構成“濫用市場支配地位”為由向北京知識產權法院提起反壟斷訴訟。此次起訴,再次將鏈接封禁行為推向風口浪尖。
平臺基于自身特點,兼具企業(yè)和市場雙重身份屬性,其作為一個獨立企業(yè)具有自主經(jīng)營權,根據(jù)企業(yè)自治合同自由原則有權制定符合自身發(fā)展的運營規(guī)則,實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化;互聯(lián)網(wǎng)平臺同時具有市場屬性,為維護平臺有序市場運行,保護平臺內用戶利益,不可避免會對外鏈進行限制或封鎖。數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的早期,各類平臺企業(yè)實施的鏈接封禁行為起到了活躍市場動態(tài)競爭、保護消費者信息安全的作用[2]。平臺企業(yè)在數(shù)字經(jīng)濟的高速發(fā)展階段其規(guī)模也參差不齊,對平臺規(guī)模進行解構成為必然選擇,平臺可以分為三個層次:第一層次為初級平臺,第二層次為綜合平臺,第三層次為超級平臺[3]。超級平臺擁有強大的資本、技術、數(shù)據(jù)聚集效應和資源配置功能,關涉社會財富的增加、社會公平的分配和社會公共利益的提高[4]。起源于網(wǎng)絡中立的“平臺中立”觀逐漸引起大家關注,而超級平臺的鏈接封禁行為與平臺中立的基本要求相悖,同時企業(yè)競爭者創(chuàng)新能力發(fā)揮受到限制的危害性也日漸顯現(xiàn)。
互聯(lián)網(wǎng)形成的基本原理在于互聯(lián)互通,協(xié)調相容,正因這一本質使互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭方式由對抗競爭發(fā)展為合作競爭,注重產品的兼容性。數(shù)字經(jīng)濟時代,數(shù)據(jù)成為繼土地、勞動力、資本和技術之后的第五大核心要素,具有獨特的可復制性,帶來顯著的競爭優(yōu)勢,成為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)競爭的關鍵?;诨ヂ?lián)互通原理,各相互獨立的互聯(lián)網(wǎng)平臺理應重視數(shù)據(jù)之間的互相連接和協(xié)同分享,避免各自為政的分散獨立運行。而鏈接封禁行為致使各平臺間數(shù)據(jù)無法實現(xiàn)共享,既造成社會資源的浪費,又帶來消費者轉變系統(tǒng)的不便,破壞互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通,阻礙經(jīng)濟運行效率的提升。
從各類平臺經(jīng)營者的經(jīng)營策略來看,無論傳統(tǒng)經(jīng)濟時期還是數(shù)字經(jīng)濟時代,經(jīng)營者均通過多種渠道廣泛接觸消費者以獲取更多交易機會,在流量既利益的數(shù)字經(jīng)濟時代,更需要多渠道多領域吸引用戶注意力,展現(xiàn)出“平臺多棲性”的特征。另外,經(jīng)營者通過棲息在多個平臺能夠最大程度降低經(jīng)營風險,以防某一平臺由于網(wǎng)絡中斷、技術故障等原因影響產品的正常運行和用戶的良好體驗?;ヂ?lián)網(wǎng)平臺所采取的鏈接封禁行為,一定程度上破壞經(jīng)營者的多棲性特征,造成平臺間競爭受損,也難以有效分散運營風險。
網(wǎng)絡效應作為數(shù)字經(jīng)濟的一大特征決定了最早進入市場的經(jīng)營者往往準入門檻最低且最易在競爭中占據(jù)絕對優(yōu)勢地位,得以迅速獲取數(shù)據(jù),積攢龐大的用戶數(shù)量,形成數(shù)據(jù)壟斷。加之數(shù)字經(jīng)濟的鎖定效應,當不同經(jīng)營者具有同類型產品時,用戶基于轉移成本和學習成本的考量會削弱轉移適用的積極性。鏈接封禁行為提高了進入市場的壁壘,使后進入市場的中小企業(yè)獲取數(shù)據(jù)、積累用戶數(shù)量造成阻礙,容易形成馬太效應,導致強者恒強弱者恒弱,甚至產生贏者通吃的局面。相反,平臺開放則有利于激發(fā)競爭活力,提高經(jīng)營者創(chuàng)新動力,改善產品質量,增加消費者的總體福利。
鏈接封禁行為不僅阻礙中小企業(yè)進入市場,從長遠看也造成消費者整體福利受損。有觀點認為鏈接封禁行為僅僅增加類似“復制鏈接到瀏覽器”等操作步驟,并未對消費者瀏覽內容產生絕對障礙,短期內也并不減少被封禁方的用戶數(shù)量。不容忽視的是,面對巨大的數(shù)字鴻溝,對部分網(wǎng)絡用戶而言,即使再簡單的操作步驟也會影響用戶體驗,損害用戶自主選擇權。
《反不正當競爭法》的框架下,經(jīng)營者通過制定API條款對鏈接進行管理屬于經(jīng)營者的經(jīng)營自由,法律并未進行限制。根據(jù)本法第十二條,只有具備惡意的構成要件,封禁鏈接才認定為不正當競爭行為。經(jīng)營者是否存在“惡意”是對行為者主觀狀態(tài)的抽象化,難以進行判斷。對消費者群體而言,鏈接封禁并未完全將鏈接屏蔽,仍可以通過其他途徑打開鏈接,但不可否認的是鏈接屏蔽的行為確實影響了消費者用戶體驗,給消費者帶來不便。對被封禁經(jīng)營者而言,提供端口方不收取任何費用,在此情況下提供方有權收回這種便利,收回端口的行為雖然給經(jīng)營者用戶造成信賴利益的損害,卻并不違反法定義務。具體案例中判斷是否存在“惡意”的主觀要件最終也將轉化為“不兼容”行為是否合理的客觀判斷,陷入循環(huán)難以產生結論性的輸出。
《反不正當競爭法》一般條款理論上亦可適用。盡管新法修訂后增加了互聯(lián)網(wǎng)專條,國內多數(shù)法院仍以該法第二條作為認定互聯(lián)網(wǎng)競爭行為合法與否的法律依據(jù),不可否認一般條款在規(guī)制反不正當競爭行為時依舊存在非常廣闊的空間。根據(jù)一般條款的要求,經(jīng)營者在競爭活動中應遵守法律、遵循誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。針對這一表述的不確定性,最高人民法院在“海帶配額案”中進一步明確了一般條款的適用條件:第一,該種不正當競爭行為不屬于法律明文規(guī)定的范圍;第二,其他經(jīng)營者的合法權益確因該競爭行為受到了實際損害;第三,該種競爭行為因違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性。具體到鏈接封禁案件,關于第二點,鏈接封禁的行為是否給經(jīng)營者帶來損害需要復雜的商業(yè)數(shù)據(jù)加以佐證,舉證難成為第二條衡量的難題。對于商業(yè)道德的認定問題,不可否認最高院出臺的法律適用解釋提高了條文的可適用性,框定了法官判案的自由裁量權空間,但具體認定仍是難點。創(chuàng)新方式多樣手段復雜的平臺競爭領域,難以苛求法官在短時間內掌握互聯(lián)網(wǎng)技術方面的運行原理進而作出是否違背商業(yè)道德的判斷,也正因此法院在裁判案件過程中引入“技術中立”的裁判方式,盡量減少價值判斷,這一原則的引入使商業(yè)道德的界定也愈發(fā)模糊。
鏈接封禁的行為是否構成壟斷,需要遵循界定相關市場、判斷市場支配地位以及是否濫用市場支配地位這一思路展開。以“頭騰大戰(zhàn)”為例,微信作為一個具有復雜生態(tài)系統(tǒng)的多邊平臺,鏈接了多種不同的產品,聚集了多個彼此獨立又相互聯(lián)系的用戶群體,微信對“頭條系”產品主要功能在于引流,該途徑是否可以被其他渠道有效取代從而判斷騰訊在市場中的力量是極其復雜的。
1.相關市場界定難題。一般情況下,相關市場界定的方法并不唯一,視情況差異采取需求替代分析、供給替代分析,也可以適用“假定壟斷者測試(SSNIP)”的定量分析思路。市場競爭中對經(jīng)營者行為構成直接和有效競爭約束的是市場中需求者認為具有較強替代關系的商品,因此,界定相關市場主要從需求者角度進行需求替代分析[5]。而當供給替代對經(jīng)營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時,也考慮供給替代分析。在解決相關市場界定中出現(xiàn)的不確定性問題時,還可以借助由經(jīng)濟學工具分析所獲得的相關數(shù)據(jù)進行“假定壟斷者測試(SSNIP)”以界定相關市場。
基于互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場特點,通過需求替代分析界定相關市場標準不一,一直是各國面臨的理論難題。有學者認為,可以考慮以爭議行為為導向,以涉案行為所指向的商品或服務為出發(fā)點進行需求替代分析[6]。但是這一分析思路需要考量多個市場,包括競爭行為發(fā)生的市場、行為效果發(fā)生的市場,甚至還包括中間的傳導市場,分析思路繁瑣復雜。還有學者認為,可以區(qū)分所涉主體的不同消費群體和可能的競爭對手,然后再區(qū)分出為這些消費者服務的不同商家[7]。盡管就如何認定相關市場已經(jīng)有不少研究,但目前無論在國內還是國外依舊沒有形成統(tǒng)一標準。例如搜索引擎市場認定中我國著名的“人人訴百度”案件,法院從網(wǎng)民和百度公司之間的交易市場的角度出發(fā)最終將該案相關市場界定為“搜索引擎服務市場”;同樣針對搜索引擎類產品,美國在Google-Double Click合并案中,通過美國聯(lián)邦貿易委員會的認證,將相關市場界定為“搜索廣告市場”[8]。
相比于一般情況,互聯(lián)網(wǎng)平臺通常的模式是對一方免費,以交叉補貼的方式實現(xiàn)盈利,進而通過提高產品質量或產品差異化的策略吸納海量用戶,增強產品競爭力。這種免費策略的天然屬性便造成以價格理論為基礎的SSNIP方式失靈,因此不少學者針對平臺特征進行了認定方法的創(chuàng)新。有學者提出通過SSNDQ測試法進行“小而顯著的非臨時性質量下降”考察商品的某種性能變化,以及SSNIC測試法進行“小而顯著的非臨時性成本增加”考察用戶所付出的注意力成本的變化,還可以通過盈利模式測試法等多元測試方法[9]。
2.濫用市場支配地位界定難題。鏈接封禁適用反壟斷法的前提是平臺企業(yè)通過相應的技術手段取得支配地位進而產生的排除、限制競爭的效果,若無市場支配地位,顯然不存在濫用行為,更不會產生限制競爭的后果。《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規(guī)定》第十一條明確認定互聯(lián)網(wǎng)等新興行業(yè)具有市場支配地位,可以考慮行業(yè)的競爭特點、經(jīng)營模式、鎖定效應、網(wǎng)絡效應、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力等相關因素。在反壟斷執(zhí)法和司法實踐中,并未有具體案例適用該條,仍需專業(yè)人士對上述理論進行解釋和界定。
為相互獲取數(shù)據(jù)資源,一般平臺企業(yè)有意愿向其他企業(yè)開放,其他企業(yè)亦可通過從該平臺獲取的重要數(shù)據(jù)資源實現(xiàn)自身開發(fā)和完善。一般而言,超級平臺具有獲取數(shù)據(jù)的顯著優(yōu)勢地位,加之網(wǎng)絡效應、鎖定效應等特征的影響,平臺的封閉行為極易產生數(shù)據(jù)獲取壁壘,削減其他企業(yè)進入市場的機會。但若超級平臺被界定為平臺經(jīng)濟的必要設施,這種關閉API拒絕交易的行為則違反了法定義務構成違法。通常認定是否構成必要設施,應考慮以合理投入另行建設或者開發(fā)建造設備的可行性、交易相對人對該設施的依賴程度、經(jīng)營者提供該設施的可能性等。盡管必要設施理論尚未被我國引入,但《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規(guī)定》第十六條中提出了必要設施的概念。必要設施理論源于1912年美國司法部訴鐵路終端協(xié)會案,一般適用于電信、電力、港口等基礎設施,一直是規(guī)制拒絕交易行為的重要基礎理論。根據(jù)必要設施理論的基本要求,只有當某個設施構成一個相關市場或者某個相關市場中的大部分時才能被視為一個必要設施,如果不能滿足這一條件,而是可以找到競爭性替代品,則難以被認定為必要設施[10]。從這個角度來說,證明實施鏈接封禁的平臺企業(yè)屬于必要設施并不容易。另外,相比于電信、港口等基礎設施,數(shù)據(jù)獲取成本低、可復制性高等特點以及互聯(lián)網(wǎng)領域動態(tài)競爭特征明顯,企業(yè)是否能夠以合理的投入建立新的大型平臺難以判斷,仍需秉持包容審慎的態(tài)度。
平臺雙邊結構特征在交叉網(wǎng)絡外部性的作用下使產業(yè)效益急劇擴大,釋放出巨大經(jīng)濟價值,促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展。這既可以理解為互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的必然現(xiàn)象,也可以解釋為互聯(lián)網(wǎng)競爭行為缺乏及時有效規(guī)范所造成的一種混沌現(xiàn)象。通過上述法律適用分析,我國《反不正當競爭法》《反壟斷法》均在不同程度上對鏈接封禁行為進行規(guī)定,但都存在概括性強的問題,難以獲得具體實施效果?;ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟上半場發(fā)展中奉行“流量為王”產生的“挾用戶”而“令市場”的商業(yè)模式也應該在下半場轉變?yōu)榉ㄖ蚊芮嘘P注的“高質量發(fā)展”路徑[11],鏈接封禁行為的規(guī)制路徑也應進一步完善。
消費者福利的增加一定程度上依賴于技術的不斷進步,同時,經(jīng)營者之間的競爭損害也必然會讓消費者被動買單。一方面,消費者作為技術外行,無法了解互聯(lián)網(wǎng)復雜的技術和內部運行原理,難以跨越的數(shù)字鴻溝加劇了消費者的信息不對稱地位。另一方面,倚仗大數(shù)據(jù)技術強大的數(shù)據(jù)處理能力,經(jīng)營者通過收集、分析消費者的行為特征、消費習慣,進行個性化定制服務,消費者在經(jīng)營者面前更加“透明化”。互聯(lián)網(wǎng)時代消費者的弱勢地位愈發(fā)凸顯,一旦經(jīng)營者利用計算機技術進行不正當競爭,消費者群體合法權益則更需要法律進行傾斜保護。
2017年《反不正當競爭法》通過修訂將消費者合法權益提升到與經(jīng)營者合法權益相同地位,增加消費者合法權益保護的立法目的,可以解釋為若經(jīng)營者的競爭行為損害了消費者利益,無論其競爭行為是否造成了實際損害,均具有違反《反不正當競爭法》的可能性。這一內容的修訂既體現(xiàn)了立法機構對消費者權益保護的價值追求,同時也順應了國際化趨勢。針對鏈接封禁行為,從消費者權益保護著手,評估具體的鏈接封禁行為給消費者產生的影響,從而判斷行為正當與否以及是否需要規(guī)制。
強化反壟斷已成為世界趨勢,我國在2020年中央經(jīng)濟會議提出強化反壟斷和防止資本無序擴張的工作目標。面對傳統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法立案難、調查難、取證難的現(xiàn)狀,單純依靠事后制裁難以取得良好效果,世界主要國家的競爭執(zhí)法機構逐漸重視由事后執(zhí)法向事前引導的方向轉變,鼓勵企業(yè)開展反壟斷合規(guī)工作,培育良好的競爭文化。國務院反壟斷委員會于2020年9月頒布了《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》,標志著我國反壟斷合規(guī)開啟新階段。由于我國反壟斷執(zhí)法資源有限,引導企業(yè)加強內部反壟斷合規(guī)體系構建,增強企業(yè)的合規(guī)意識尤為重要。從平臺企業(yè)運營來說,倡導企業(yè)建立合規(guī)制度,創(chuàng)建合規(guī)管理部門,在違法行為發(fā)生之前有效遏制壟斷行為,能夠降低公司經(jīng)營風險,同時,企業(yè)在構建合規(guī)規(guī)則的過程中,通過對相關規(guī)定的研究能夠進一步增加對法律的理解。從執(zhí)法的角度來看,執(zhí)法類似于一場執(zhí)法部門和違法企業(yè)的博弈,執(zhí)法資源的投入和違法企業(yè)的對抗執(zhí)法、無心經(jīng)營都產生雙方資源的不必要支出,因此企業(yè)的反壟斷合規(guī)構建有利于節(jié)約執(zhí)法資源,降低執(zhí)法成本,由對抗式執(zhí)法向雙方合作執(zhí)法的方向邁進。
超級平臺享有的市場力量,使其同時具備企業(yè)和市場雙重身份屬性,在企業(yè)屬性下?lián)碛蟹梢?guī)定的經(jīng)營自主權,而在市場屬性中擁有管理者的管理權。因此互聯(lián)網(wǎng)平臺自治既包括自我約束又體現(xiàn)出對棲息在平臺內其他經(jīng)營者的管理。平臺自治的實現(xiàn)充分尊重企業(yè)的經(jīng)營自由和競爭自由,最大程度降低執(zhí)法機關監(jiān)管成本,但在“有權力者便會濫用權力”的鐵律下,平臺同樣會出現(xiàn)權力濫用問題。這類問題產生原因在于現(xiàn)行法對平臺自治權的規(guī)定不夠明確,缺乏平臺治理狀況的披露規(guī)則,而反壟斷合規(guī)則有助于遏制經(jīng)營者濫用市場力量和自治權[12]。反壟斷合規(guī)可以指引平臺企業(yè)理清自治權邊界,指導平臺規(guī)范管理,最大限度地保障其他經(jīng)營者的權益。通過披露機制將平臺的狀況及時公開,接受外界監(jiān)督形成有效的反饋機制。鏈接封禁中,平臺經(jīng)營者通常通過制定API條款打擊競爭對手,稱競爭對手不符合用戶條款需對鏈接進行屏蔽,若通過增加API條款的透明度要求做到及時披露,則可以減少此類競爭行為的發(fā)生。
競爭法視域下規(guī)制鏈接封禁行為首先需要解決兩法適用路徑如何抉擇的問題,兩法之間具有互補性。根據(jù)立法目的,《反壟斷法》從限制、排除競爭效果進行出發(fā),衡量公平競爭機制和評估市場結構是否遭到破壞,而非著眼于單個經(jīng)營者利益的實現(xiàn);《反不正當競爭法》旨在制止不正當競爭行為,確保各類競爭主體免受不公平競爭損害,保障經(jīng)營者和消費者利益。根據(jù)階段劃分,《反不正當競爭法》往往適用于市場中競爭者的過度競爭行為,保護公平競爭秩序,強調競爭過程的規(guī)制;《反壟斷法》則關注因市場過度競爭造成的競爭不足現(xiàn)象,保護自由競爭秩序,強調競爭結果的規(guī)制。
如果某領域確有必要保護某些經(jīng)營者的特殊利益,就有必要制定專門法[13]。歐盟在此領域已進行了嘗試,歐盟委員會于2020年制定了《數(shù)字市場法》,約束至少控制著一項“核心平臺服務”的大公司,讓其承擔額外的法律責任以確保開放的網(wǎng)絡環(huán)境,避免從事不公平的行為[14]。鏈接封禁行為中被封禁一方經(jīng)營者處于相對弱勢地位,通過專門立法的手段對強勢方作出約束,有助于保護弱勢者的合法權益。在必要的情況下,啟動針對數(shù)字經(jīng)濟領域多發(fā)性問題及難解決問題的專門立法,將鏈接封禁作為獨立的行為進行集中規(guī)制,亦可獲取治理出路。
以資本、技術、權力三合一的數(shù)字化壟斷技術帝國和“超級權力體”正在或已然形成,這對政府治理和市場自治都帶來了巨大挑戰(zhàn)[15]。針對鏈接封禁行為,適用《反不正當競爭法》第十二條的前提是競爭者存在惡意,而何為惡意難以界定;適用更為廣泛的一般條款亦存在商業(yè)道德的認定難題。我國反壟斷法正值修改之際,相關市場如何界定學者們眾說紛紜,國內及國際領域雖然存在諸多理論創(chuàng)新,但仍未達成統(tǒng)一共識。另外,適用《反壟斷法》進行規(guī)制的前提為具有市場支配地位,且認定新興領域是否具有市場支配地位不僅要根據(jù)行業(yè)特征考慮較多因素,還涉及對必要設施理論的探討。
面對以上法律適用的現(xiàn)實和理論難題,《反不正當競爭法》的修訂增加了消費者保護的立法目的,首先從保護消費者角度入手,分析鏈接封禁行為是否對消費者造成影響進而認定是否需要進行規(guī)制;其次,除經(jīng)營者集中的事前申報制度,反壟斷法一直秉持事后執(zhí)法的責任模式,通過探索反壟斷合規(guī)評級制度的構建,引導其向事前預防進行轉變,增強企業(yè)合規(guī)自治意識;此外,西方互聯(lián)網(wǎng)起步早于我國,歐盟針對大型互聯(lián)網(wǎng)公司的競爭行為,制定了《數(shù)字市場法》進行集中約束,必要情況下,我國也應啟動專門立法保護弱勢經(jīng)營者的合法利益,限制平臺之間的惡性競爭,保障數(shù)字經(jīng)濟健康可持續(xù)發(fā)展?!?/p>