我國植物新品種行政執(zhí)法制度的缺陷與完善

文 / 周樨平 石秀秀

種子是農(nóng)業(yè)的“芯片”，但長期以來，我國假冒、套牌品種的現(xiàn)象大量存在，嚴重影響種業(yè)創(chuàng)新。1. 據(jù)調(diào)研，江蘇省粳稻市場上正在營銷的品種有 60～70 個，其中套牌銷售的品種就有 40～50 個，套牌種子占市場種子總量將近70%，銷售額將近正牌種子的兩倍。參見錢旭梅，錢虎君，羅國俊，張紅生，王州飛：《種子市場套牌現(xiàn)象調(diào)研及其對策研究》，載《農(nóng)業(yè)科技通訊》2017年第4期，第5頁。2021年7月中央全面深化改革委員會第二十次會議審議通過了《種業(yè)振興行動方案》，提出加強種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護，推行全鏈條、全流程監(jiān)管，對假冒偽劣、套牌侵權(quán)等突出問題要重拳出擊。行政保護具有高效、有力的特點，在維護種業(yè)市場秩序，威懾假冒侵權(quán)行為方面具有司法保護無法替代的作用。我國2016年修訂《種子法》，大大強化了品種權(quán)行政執(zhí)法，將執(zhí)法主體擴大到縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門，加大了行政處罰力度，強化了品種權(quán)執(zhí)法主體責任。但從執(zhí)法實踐來看，各地查處的侵犯品種權(quán)案件數(shù)量仍然很少，執(zhí)法效果并不理想，有學者指出：行政保護的作用長期沒有得到很好發(fā)揮，與構(gòu)建農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系的目標相去甚遠。2. 王歡、蕭禾：《植物新品種權(quán)行政保護中的問題與改進建議》，載《中國種業(yè)》2021年第3期，第4頁。品種權(quán)行政執(zhí)法的作用未達預(yù)期，原因可能是多方面的，但就行政保護制度本身而言，可能存在功能不明確，設(shè)計不科學或與其他制度交叉重疊等問題。本文從品種權(quán)行政執(zhí)法制度存在的問題入手，分析品種權(quán)行政執(zhí)法的功能走向，對完善該制度提出建議。

一、植物新品種行政執(zhí)法制度存在的問題

（一）行政裁決和行政處罰糅雜不清，執(zhí)法功能不明確

我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行政執(zhí)法，主要包括行政裁決和行政處罰兩種職能，這兩種行政活動的性質(zhì)存在很大的不同。行政裁決是一種類似于司法裁判的居中裁決行為，是指行政機關(guān)依照法律授權(quán)，對當事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為，3. 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2006年版，第171頁。具有民事性、中間性和司法性特征。4. 胡建淼、吳恩玉：《行政主體責令承擔民事責任的法律屬性》，載《中國法學》2009年第1期，第77頁。而行政處罰則是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為，是一種具有職權(quán)性、主動性和制裁性的行政行為。我國《種子法》第72條對侵害植物新品種權(quán)的行政責任的規(guī)定，既有行政裁決的內(nèi)容，也有行政處罰的規(guī)定，如第1款規(guī)定，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，可以請求行政主管部門進行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。第5款規(guī)定，行政主管部門在處理品種權(quán)侵權(quán)案件時，為維護社會公共利益，可以責令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并處以沒收違法所得、罰款等行政處罰措施。

行政裁決和行政處罰性質(zhì)不同，必然在程序的發(fā)動、證據(jù)的調(diào)取、行政機關(guān)的地位、處理方式等方面存在很大不同，應(yīng)當遵循不同的處理程序，但從我國相關(guān)的法律規(guī)定來看，卻并未將兩種程序進行區(qū)分，導(dǎo)致執(zhí)法實踐的混亂：首先，《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)案件處理規(guī)定》將行政處罰的結(jié)果建立在行政裁決程序的基礎(chǔ)之上，違背了行政處罰的基本規(guī)則，使承辦案件的執(zhí)法人員無所適從。原農(nóng)業(yè)部2002年發(fā)布的《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)案件處理規(guī)定》規(guī)定，處理品種權(quán)案件一般以書面審理為主，必要時可以舉行口頭審理。又規(guī)定農(nóng)業(yè)行政主管部門在審理之后做出處理決定，在處理決定書中寫明行政處罰的內(nèi)容。書面審理用于行政裁決尚屬正常，但卻不能用于行政處罰，將行政處罰建立在書面審理的基礎(chǔ)之上，將違背《行政處罰法》的程序性規(guī)定：如果采用書面審理的方式，辦案人員如何才能開展案件的查處？當事人提供的證據(jù)能直接轉(zhuǎn)化為行政處罰的證據(jù)嗎？而如果是采用查處案件的方式，農(nóng)業(yè)行政部門將依據(jù)《行政處罰法》和《農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》的要求開展調(diào)查取證，對侵權(quán)行為定性、定量，并予以處罰，這便不能稱為書面審理了。行政處罰并不能依行政裁決的程序作出，將二者混雜在一起不可操作?！短幚硪?guī)定》如此規(guī)定，其根源在于《種子法》第72條立法不清晰，該條規(guī)定：品種權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為可以請求主管部門處理，主管部門在處理侵犯植物新品種權(quán)案件時，為了維護社會公共利益，可以作出行政處罰。這里的“處理案件”，應(yīng)指“行政裁決”，而行政裁決的過程中，如何作出行政處罰？此規(guī)定存在的缺陷是導(dǎo)致行政裁決和行政處罰相混淆的根源。其次，植物新品種行政裁決和行政處罰的程序啟動條件并不相同，但現(xiàn)行法律規(guī)定并不明確，造成兩種程序的混同。行政裁決處理的是民事侵權(quán)行為，可依當事人的申請而啟動。而行政處罰則是制裁違法行為，只有在行為人的行為危害管理秩序、侵害公共利益的時候才可由行政機關(guān)介入。《種子法》第72條雖然規(guī)定主管部門為了“維護社會公共利益”可以進行行政處罰，但何為“損害公共利益”沒有任何的解釋性規(guī)則。執(zhí)法實踐中，當事人請求行政裁決，也是行政主管部門進行行政查處的開始。只要當事人投訴存在侵權(quán)行為，行政主管部門就要介入調(diào)查，這有可能使執(zhí)法機關(guān)淪為私人追究侵權(quán)責任的工具。

由于在立法和實踐中都沒有將行政裁決和行政處罰加以區(qū)分，導(dǎo)致我國品種權(quán)行政執(zhí)法的功能和目標并不清晰：我國品種權(quán)行政執(zhí)法的主要功能是居中裁決民事侵權(quán)，還是處罰違法行為以維護市場秩序？當前不少基層執(zhí)法人員抱著品種權(quán)是私權(quán)，行政管理部門應(yīng)少介入維權(quán)行為的思維，是行政執(zhí)法功能不彰的重要原因，5. 陳紅：《加強我國植物新品種權(quán)行政執(zhí)法的建議》，載《中國種業(yè)》2017年第7期，第6頁。而理清行政執(zhí)法的功能方向有助于統(tǒng)一思想，更好地發(fā)揮行政執(zhí)法的作用。

（二）品種權(quán)行政處罰和假種子處罰重疊，品種權(quán)處罰被架空

《種子法》除了規(guī)定侵害植物新品種的行政處罰外，還規(guī)定了生產(chǎn)經(jīng)營假種子的行政處罰，這兩種處罰的范圍存在很大程度的重疊，而處罰標準卻并不相同。根據(jù)《種子法》第48條的規(guī)定，假種子是指：1.以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充其他品種種子；2.種子種類、品種與標簽標注的內(nèi)容不符或者沒有標簽的。在實踐中，侵犯品種權(quán)的行為常表現(xiàn)為以其他品種的包裝袋包裝授權(quán)品種種子（套牌），或者以無標簽袋包裝授權(quán)種子（白皮袋），這些都可以被認定為生產(chǎn)經(jīng)營假種子。但是假種子處罰比侵犯品種權(quán)（包括假冒授權(quán)品種）的處罰重得多，侵犯品種權(quán)的處罰標準是：“沒收違法所得和種子，貨值金額不足五萬元的，并處一萬元以上二十五萬元以下罰款；貨值金額五萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款?！倍俜N子的處罰標準是：“沒收違法所得和種子，吊銷種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證，違法生產(chǎn)經(jīng)營的貨值金額不足一萬元的，并處二萬元以上二十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。”

由于假種子處罰對證據(jù)的要求低，而且依“擇重處罰”的法條競合處理原則，一般實踐中都會以假種子處理此類案件，導(dǎo)致品種權(quán)行政處罰在很大程度上被架空。特別是在執(zhí)法檢查的情況下，沒有侵權(quán)人的舉報，判斷品種侵權(quán)變得不那么必要。處理假種子案件，只要查明包裝袋中的種子與標簽不符，或者屬于無包裝的白皮袋種子即可直接認定，并不需要進一步查明該種子是什么品種以及是否侵犯了品種權(quán)人的權(quán)利，因此執(zhí)法實踐中大量的侵犯品種權(quán)案件是以假種子案件進行處罰的。以江蘇省為例，2016-2020年，江蘇省縣級以上農(nóng)業(yè)主管部門共查處涉及品種侵權(quán)的案件共82起，其中以侵犯品種權(quán)處罰的18起，占22%；而以假種子進行處罰的則為64起，占78%。對于假種子案件同時也是品種侵權(quán)案件的情況，如何解釋處罰標準的差異，避免同樣行為不同處罰的情況發(fā)生，是行政法治的必然要求。

二、品種權(quán)行政執(zhí)法功能重心的轉(zhuǎn)向

（一）行政裁決的定位與趨勢

行政裁決制度在我國一直存在爭議，支持的觀點認為，行政裁決具有效率高、成本低、專業(yè)性強、程序簡便等優(yōu)點，加強行政裁決工作有利于促成矛盾糾紛的快速解決。6. 參見中辦國辦印發(fā)《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》。否定者則認為行政裁決本質(zhì)上是一種司法行為而不是行政行為，不應(yīng)當由行政機關(guān)來行使。7. 陳錦波：《我國行政裁決制度之批判——兼論以有權(quán)社會機構(gòu)裁決替代行政裁決》，載 《行政法學研究》2015年第6期，第86頁。行政機關(guān)承擔了本屬于司法機關(guān)的工作，又可能因裁決行為而成為行政訴訟案件的被告，因此對行政裁決存在抵觸情緒，不愿意承擔該項工作，使該制度的實際運行效果很差。8. 趙清林：《行政裁決的可訴性駁論》，載《上海大學法律評論》，2014年第1期，第144頁。王小紅：《我國行政裁決制度的演進及其完善》，載 《南都學壇 （人文社會科學學報）》2010年第2期，第95頁。行政裁決在我國立法中經(jīng)歷了從繁榮到萎縮的發(fā)展變遷：行政裁決設(shè)定的領(lǐng)域范圍在逐步退縮，已設(shè)定的行政裁決被紛紛廢止，新的法律更傾向規(guī)定調(diào)解或仲裁。9. 葉必豐，徐鍵，虞青松：《行政裁決：地方政府的制度推力》，載《上 海 交 通 大 學 學 報 （哲 學 社 會 科 學 版 ）》2012年第2期，第5頁。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，行政管理部門對民事侵權(quán)的行政裁決功能也經(jīng)歷了明顯弱化的過程。10. 例如專利行政裁決在歷次專利法修訂中的弱化，參見鄭建志：《我國專利行政保護制度的發(fā)展路徑》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第3期，第68頁。而在植物新品種保護領(lǐng)域，行政裁決的地位和作用也有必要進一步審視和論證。

專業(yè)性強、成本低、效率高是支持行政裁決的一般性理由，但就植物新品種侵權(quán)案件而言，這三個方面的理由未必成立。首先，農(nóng)、林行政主管機關(guān)在審理品種侵權(quán)方面的專業(yè)性并不比法院強。農(nóng)業(yè)或林業(yè)綜合行政執(zhí)法隊伍并不是專門的知識產(chǎn)權(quán)管理或?qū)徟袡C關(guān)，執(zhí)法人員在農(nóng)林專業(yè)知識方面雖有一定優(yōu)勢，但在知識產(chǎn)權(quán)理論方面卻并不存在比較優(yōu)勢。而我國法院普遍建立了知識產(chǎn)權(quán)審判法庭，近年來分工細致的知識產(chǎn)權(quán)法官在理論素養(yǎng)和實踐能力上獲得了長足的進步。從品種侵權(quán)的事實認定來說，無論是行政裁決還是法院審判都要依靠專業(yè)機關(guān)的鑒定，再加上法院開始在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件中施行技術(shù)調(diào)查官制度，11. 2019年4月26日，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于技術(shù)調(diào)查官參與知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟活動的若干規(guī)定》，明確審理技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的人民法院施行技術(shù)調(diào)查官制度。該規(guī)定于2019年5月1日施行。因此在植物新品種侵權(quán)的認定上，農(nóng)林主管機關(guān)的專業(yè)性優(yōu)勢并不突出。其次，行政裁決的成本低是一個誤解。所謂“成本低”很大程度上是從權(quán)利人角度而言的。權(quán)利人請求行政機關(guān)處理品種侵權(quán)案件所需費用較低，而且行政機關(guān)會根據(jù)需要自行調(diào)查收集證據(jù)，當事人因此節(jié)省了訴訟成本。但是應(yīng)當認識到，當事人沒有承擔的費用，實際上由行政成本負擔了。行政機關(guān)調(diào)取證據(jù)需要付出大量的人力、物力等執(zhí)法成本，而由納稅人負擔的行政經(jīng)費如果僅僅是為了維護私人權(quán)利而支出，從正當性上是難以成立的。當事人如果不服行政裁決，起訴到法院，法院仍會對案件進行全面審查，重新鑒定，裁決階段的成本很大程度上會浪費。在經(jīng)歷了行政裁決、司法訴訟一系列漫長的程序之后，低成本解決民事糾紛的意圖無疑會落空。最后，行政裁決確實程序簡便、效率高，但在一定程度上是以減損公正性為代價的。行政主體作出的類似司法判決的裁決，擔任的是裁判者的角色，而不是行使管理者的職責，應(yīng)當突出司法程序的某些特點。但我國的裁決程序并沒有采用審判式的準司法程序，而是一種簡易處理程序，聽證只有在必要時才舉行。較之司法訴訟嚴密的程序，其處理結(jié)果的正確性和公平性不如司法訴訟有保障。簡易的行政程序是通過容納一定程度公平上的偏差，來換取效率的實現(xiàn)。行政裁決更適于侵權(quán)糾紛爭議不大，法律關(guān)系比較明確的案件。而對于案情和法律關(guān)系復(fù)雜，需要利益平衡的案件，還是司法程序更有利于案件的公正審理。

行政裁決設(shè)定的必要性源于所裁決的民事糾紛與行政管理活動密切相關(guān)性，只有那些與行政管理活動“直接”相關(guān)的民事糾紛才有必要由行政權(quán)予以裁決。12. 孔繁華：《行政與司法之間：行政裁決范圍的厘定與反思》，載《甘肅政法大學學報》2021年第1期，第23頁。在植物新品種保護體系中，“同源性行政裁決”是未來行政裁決適用范圍的主要形態(tài)，也即相對人的行為既侵犯他人權(quán)利又違反行政法律規(guī)范，行政機關(guān)在查處行政違法的同時作出責令停止侵權(quán)的裁決行為。在事實已經(jīng)查清的情況下，責令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，調(diào)解當事人的糾紛，有利于民事案件的快速解決，能夠節(jié)省成本。

（二）從“裁決民事侵權(quán)”到“查處違法行為”的重心轉(zhuǎn)向

在行政裁決總體呈現(xiàn)萎縮趨勢之時，行政查處職能成為植物新品種行政保護制度中最為核心的內(nèi)容。植物新品種領(lǐng)域與其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一樣，呈現(xiàn)出由過去以“行政裁決民事糾紛”為重心，到現(xiàn)在以“行政查處違法行為”為重心的發(fā)展變化。13. 我國專利行政保護制度已經(jīng)經(jīng)歷了由過去以“行政裁決專利民事糾紛”為重心到現(xiàn)在以“行政查處假冒專利違法行為”為重心的發(fā)展變化，參見鄭建志：《我國專利行政保護制度的發(fā)展路徑》，《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第3期，第69頁。2002年原農(nóng)業(yè)部頒布的《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)案件處理規(guī)定》是典型的以“行政裁決民事糾紛”為中心的行政執(zhí)法模式，該規(guī)定以品種權(quán)人或利害關(guān)系請求處理品種侵權(quán)糾紛為程序的啟動，將書面審理作為處理品種權(quán)糾紛的主要方式，將行政處罰嫁接在行政裁決的基礎(chǔ)上，在處理決定書中寫明行政處罰的內(nèi)容。2015年《種子法》修訂之后，《處理規(guī)定》的很多條款不再適應(yīng)《種子法》的相關(guān)規(guī)定，但是因為種種原因一直未見修訂。而國家林業(yè)局則在2015年對《林業(yè)植物新品種保護行政執(zhí)法辦法》進行了修訂，修訂之后的《執(zhí)法辦法》明顯體現(xiàn)出以“行政查處違法行為”為重心。該辦法規(guī)定了“請求查處”和“職權(quán)查處”兩種啟動行政查處的方式，查處過程遵循行政處罰程序，最終作出行政處罰的決定。行政調(diào)解作為附帶程序，依當事人自愿原則對損害賠償進行調(diào)解，調(diào)解不成可以向人民法院起訴?？梢钥闯觯姓脹Q的退縮適應(yīng)了避免公權(quán)過度干預(yù)私權(quán)領(lǐng)域、行政權(quán)過度擠壓司法空間的發(fā)展趨勢，而以行政查處為中心則體現(xiàn)了公權(quán)力介入品種侵權(quán)行為的根本目的在于通過打擊違法行為來維護種業(yè)市場秩序。值得注意的是，《執(zhí)法辦法》雖然采取了以“查處違法行為”為中心的進路，但仍然沒有對行政查處的介入門檻“侵權(quán)行為損害公共利益”做出解釋和規(guī)定，因此仍然存在公權(quán)力過度介入私人維權(quán)的隱憂。

三、完善品種權(quán)行政處罰制度

（一）細化“公共利益”的行政處罰門檻

《種子法》第72條第5款雖然規(guī)定為了維護“公共利益”行政主管部門可以進行行政處罰，但是相關(guān)規(guī)定并未對“公共利益”的具體含義進行解釋，導(dǎo)致這一條件在很大程度上被虛化。無論是原農(nóng)業(yè)部《處理決定》還是林業(yè)局《執(zhí)法辦法》的相關(guān)條款都規(guī)定，在調(diào)查結(jié)束之后，認定侵權(quán)成立即可處罰，額度較小只是從輕處罰的依據(jù)。執(zhí)法實踐中也普遍將“侵權(quán)”和“行政違法”劃等號，侵犯品種權(quán)的行為必然屬于應(yīng)受處罰的違法行為。

但是，植物新品種的侵權(quán)行為并不應(yīng)當?shù)韧谛姓`法行為，品種侵權(quán)行政處罰必須遵循一定的界限，這是因為：首先，民事侵權(quán)的救濟是基于私權(quán)受到損害，傳統(tǒng)上遵循意思自治的原則；而行政機關(guān)查處違法行為則是基于公共利益受到損害，行政權(quán)具有積極主動的品格，對違法行為的調(diào)查和處罰并不會受權(quán)利人意志的制約。品種權(quán)本質(zhì)上是私權(quán)，對私人權(quán)利的主張和放棄應(yīng)尊重權(quán)利人的意志，行政權(quán)不應(yīng)過度介入私人領(lǐng)域，只有在侵權(quán)行為確實損害到社會秩序和公共利益的時候，才有必要進行行政干預(yù)。行政權(quán)力具有擴張本性和易腐性特征，若缺乏有效的法治約束或科學的制度安排，政府部門的盲目介入不僅無法解決知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“市場失靈”，還會導(dǎo)致更為嚴重的“政府失靈”。14. 李永明，鄭淑云，洪俊杰：《論知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的限制— —以知識產(chǎn)權(quán)最新修法為背景》，載《浙 江 大 學 學 報（人文社會科學版）》2013年第5期，第167頁。其次，從節(jié)省行政成本的角度而言，不應(yīng)動用公共資源處理私人事務(wù)。過于寬松的行政查處的受理條件，易于使行政程序成為私人維權(quán)的工具，也容易引發(fā)惡意舉報和投訴行為。實踐中不乏虛假舉報的案例，一些知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為達到打擊競爭對手的目的，通過虛假舉報啟動行政執(zhí)法，而行政機關(guān)在付出大量的人力和物力之后發(fā)現(xiàn)被舉報的侵權(quán)行為根本不存在。如果行政資源經(jīng)常被濫用，無疑會增加執(zhí)法成本，也會激勵引發(fā)不正當競爭行為。最后，行政處罰屬于高強度的行政介入對市場進行管制的行為，雖然威懾力強、效果明顯，但行政程序難以兼顧公平，可能造成不可挽回的后果。植物新品種侵權(quán)判斷較為復(fù)雜，在證據(jù)收集、固定、侵權(quán)判斷各方面的技術(shù)性和專業(yè)性都很強，很多案件的處理存在一定的難度。而行政查處程序遵循效率優(yōu)先原則，缺乏公平處理案件的程序保障，對疑難案件易于造成錯誤判斷。而行政處罰一經(jīng)作出即得以執(zhí)行，即便當事人不服提起行政訴訟也不停止執(zhí)行，容易導(dǎo)致錯誤的行政處罰難以挽回的局面。

如何對“公共利益”進行細化？我們可以對比其他知識產(chǎn)權(quán)的行政介入門檻。我國《商標法》《專利法》《著作權(quán)法》都規(guī)定了行政處罰，但門檻性條件各有不同?！渡虡朔ā凡⑽丛O(shè)定行政處罰的門檻，這是因為商標的主要功能是識別出處，商標侵權(quán)會導(dǎo)致公眾混淆，損害不特定的消費者利益，破壞商標的識別功能會擾亂市場秩序，因此商標侵權(quán)不僅僅侵害特定的商標權(quán)人的權(quán)利，而且侵害了公共利益。《專利法》只對假冒專利規(guī)定了行政責任，單純侵犯專利權(quán)只需承擔民事責任。這是因為，假冒專利欺騙社會公眾，對市場秩序形成沖擊，而單純專利侵權(quán)只是特定權(quán)利人的利益受到損害。15. 根據(jù)《專利法實施細則》第84條的解釋，假冒專利是使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計誤認為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計的行為。與商標和專利相比，著作權(quán)的私權(quán)性質(zhì)更明顯，《著作權(quán)法》設(shè)定了“損害公共利益”作為行政介入的前置條件。有人認為應(yīng)當理解為侵權(quán)行為較為嚴重，已經(jīng)導(dǎo)致公共利益的損害和市場秩序的破壞。16. 熊琦、朱若含：《論著作權(quán)法中的“行政介入”條款》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1期，第120頁。也有人認為應(yīng)根據(jù)被侵權(quán)作品的數(shù)量、侵權(quán)行為的次數(shù)或持續(xù)時間、侵權(quán)所得，并結(jié)合其他若干因素綜合判斷。17. 陳紹玲：《著作權(quán)侵權(quán)行政處罰中“公共利益”的界定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第9期，第94頁。而《著作權(quán)行政處罰實施辦法》則是將侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)時間長短、侵權(quán)范圍大小及損害后果等情節(jié)作為行政處罰的考量因素。18. 參見國家版權(quán)局頒布的《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第29條。

借鑒以上經(jīng)驗，本文認為可以考慮將以下情形作為植物新品種侵權(quán)“侵害公共利益”的行政處罰門檻：一是以假冒、套牌等導(dǎo)致公眾混淆的方法侵害品種權(quán)。假冒是以其他品種冒充授權(quán)品種進行銷售；套牌是將授權(quán)品種換上其他品種的標簽進行銷售。假冒和套牌都會造成市場混淆，不僅侵害品種權(quán)人的權(quán)利，而且侵害購買者的利益，擾亂種子交易市場秩序。二是品種侵權(quán)情節(jié)較為嚴重。除假冒和套牌行為之外，還有一些“未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，生產(chǎn)、繁殖或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者為商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，情節(jié)較為嚴重，也可以進行行政處罰。情節(jié)嚴重，可以考慮侵權(quán)品種的產(chǎn)量、侵權(quán)行為的次數(shù)或持續(xù)時間、侵權(quán)所得額的多少等因素綜合進行判斷。

（二）建立與假種子處罰的制度銜接

當下假冒、套牌是破壞種業(yè)創(chuàng)新、危害種業(yè)市場秩序的主要因素。一個新品種的成功選育，需要七八年甚至近十年的時間，所投入的人力、物力成本非常高，而“司空見慣”的假冒、套牌種子正在嚴重危害中國種業(yè)的良性發(fā)展。我國已經(jīng)審定通過3萬多個種子品種，但真正經(jīng)過市場檢驗并在市場可以流通的品種卻為數(shù)甚少。大量的品種審定證書以及種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證等相關(guān)證照，正在淪為套牌種子的工具。一些種子企業(yè)以自己的品種審定證照去銷售他人的授權(quán)品種，打著新品種的旗號誘導(dǎo)農(nóng)民種植，市場被嚴重割裂，而這種品種侵權(quán)行為更加隱蔽。打擊假冒、套牌行為應(yīng)該成為品種權(quán)行政執(zhí)法的重點，通過對這些行為重拳出擊，維護市場秩序，為種業(yè)創(chuàng)新保駕護航。以假冒、套牌等方法銷售品種權(quán)人的種子既是品種權(quán)行政處罰的主要對象，也是假種子處罰的對象，而兩種處罰的標準并不相同，品種權(quán)行政處罰較之假種子處罰輕，可能造成實踐中出現(xiàn)同種行為不同處罰的情況。為了避免這種情況的發(fā)生，應(yīng)該提高品種權(quán)行政處罰的標準，與假種子處罰標準保持一致，這樣既能加大對這些行為的處罰力度，又能保持《種子法》處罰標準的體系一致性，當品種權(quán)處罰和假種子處罰發(fā)生法條競合的時候，也不會因“擇重處罰”原則導(dǎo)致品種權(quán)處罰被回避。

四、重構(gòu)《種子法》第72條的建議

《種子法》第72條是構(gòu)筑我國植物新品種行政保護制度的主要條款，當下種業(yè)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)保護備受重視，加強和完善品種權(quán)行政執(zhí)法是應(yīng)有之義，本文基于上述討論，對該條款的完善做如下建議：

1.行政裁決回歸本質(zhì)

行政裁決應(yīng)回歸民事性、中間性和司法性的本質(zhì)，與行政處罰做明確區(qū)分。現(xiàn)行《種子法》第72條第5款將行政裁決和行政處罰的處理結(jié)果混合在一起，應(yīng)予以拆分。建議將第73條第1、2款定位于行政裁決，裁決的對象是不涉及公共利益的民事侵權(quán)案件，主管機關(guān)可以根據(jù)當事人提供的證據(jù)材料進行裁決，經(jīng)過處理認定侵權(quán)成立的，可以責令停止侵權(quán)行為。對于“責令停止侵權(quán)行為”的性質(zhì)曾經(jīng)有過異議，現(xiàn)在通常認為不是行政處罰，而是行政裁決。19. 參見胡建淼，吳恩玉：《行政主體責令承擔民事責任的法律屬性》，載《中國法學》2009年第1期，第81頁。對處理決定不服的，是提起行政訴訟還是民事訴訟，也是有爭議的問題。根據(jù)最高人民法院2009年《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第8 條的規(guī)定，當事人不服行政裁決的，可以對方當事人為被告提起民事訴訟。法律或司法解釋明確規(guī)定作為行政案件受理的，人民法院在對行政行為進行審查時，可對其中的民事爭議一并審理。2018年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》也有類似規(guī)定。行政裁決的本質(zhì)是由行政機關(guān)根據(jù)便宜原則解決民事糾紛，在糾紛處理過程中居于中立地位，不應(yīng)被卷入民事糾紛，因此對于不涉及公共利益的民事侵權(quán)案件的裁決不符的，當事人可以對方當事人為被告提起民事訴訟。行政機關(guān)不因行使裁決權(quán)而成為被告，也可以解除行政機關(guān)的后顧之憂。

2.移除民事賠償?shù)囊?guī)定

《種子法》第72條第3、4款是關(guān)于民事賠償?shù)囊?guī)定，而第72條的規(guī)范定位是品種權(quán)行政責任，將民事責任與行政責任穿插在一起，容易引起歧義，應(yīng)予以刪除。

3. 強化品種權(quán)行政處罰

我國應(yīng)建立以品種權(quán)行政處罰為主導(dǎo)的行政執(zhí)法制度，著重打擊假冒、套牌等嚴重損害種業(yè)創(chuàng)新和市場秩序的行為。對于侵犯品種權(quán)同時損害公共利益的行為，行政機關(guān)立案查處進行行政處罰的同時，可以附帶就民事侵權(quán)做出同源性行政裁決。完善品種權(quán)行政處罰，一是要明確處罰的門檻，二要提高處罰的標準。一般的品種侵權(quán)行為不是行政處罰的對象，也不是公權(quán)力介入行政查處的動因。只有侵害公共利益的品種侵權(quán)行為才是行政違法行為，能夠成為行政查處的對象。對于何為侵害公共利益的品種侵權(quán)行為，在立法技術(shù)上可以留給行政規(guī)章進行進一步的解釋，本文認為主要包括以下情形：（一）假冒授權(quán)品種的；（二）銷售授權(quán)品種未使用其注冊登記的名稱的；（三）未經(jīng)品種權(quán)人許可，生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料的，為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，情節(jié)較為嚴重的。在處罰標準上，應(yīng)提高現(xiàn)有的處罰標準，與假種子處罰保持一致，這既是遏制當下嚴重的品種侵權(quán)的需要，也是保持《種子法》處罰標準的體系一致性的需要。當事人如果不服行政處罰，可以提起行政訴訟，同時要求對民事侵權(quán)的行政裁決一并審理。

綜上，本文建議對《種子法》第72條做如下修改：

第七十二條 違反本法第二十八條規(guī)定，有侵犯植物新品種權(quán)行為的，由當事人協(xié)商解決，不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，植物新品種權(quán)所有人或者利害關(guān)系人可以請求縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門進行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。

縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門接到請求，對于不涉及公共利益的民事侵權(quán)案件，可以根據(jù)當事人提供的證據(jù)材料進行裁決，認定侵權(quán)行為成立的，可以責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為。當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)以對方當事人為被告提起民事訴訟；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門，根據(jù)當事人自愿的原則，對侵犯植物新品種權(quán)所造成的損害賠償可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，當事人應(yīng)當履行；當事人不履行協(xié)議或者調(diào)解未達成協(xié)議的，植物新品種權(quán)所有人或者利害關(guān)系人可以依法向人民法院提起訴訟。

縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門發(fā)現(xiàn)侵犯植物新品種權(quán)的行為同時損害公共利益的，應(yīng)及時立案查處，查明存在違法行為的，責令停止生產(chǎn)經(jīng)營，沒收違法所得；可以吊銷種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證；違法生產(chǎn)經(jīng)營的貨值金額不足一萬元的，并處二萬元以上二十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款?？h級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門做出行政處罰的同時可以對民事侵權(quán)一并處理并就損害賠償進行調(diào)解。當事人不服的，可以向人民法院提起行政訴訟并請求對民事爭議同時審理。

五、結(jié)語

種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護事關(guān)我國糧食安全與國家安全。當下發(fā)達國家利用知識產(chǎn)權(quán)不斷從產(chǎn)業(yè)鏈和價值鏈控制種子市場，國內(nèi)種業(yè)危機并沒有得到化解。我國種子企業(yè)發(fā)展緩慢，創(chuàng)新不足，假冒偽劣嚴重影響種子產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，加強知識產(chǎn)權(quán)保護事關(guān)種業(yè)振興行動的成敗。知識產(chǎn)權(quán)行政保護手段具有顯著的效率優(yōu)勢，但也一直伴隨著爭議。從植物新品種行政保護制度來看，提高制度設(shè)計的科學性，明確行政裁決和行政處罰各自的功能，做好與司法保護的銜接，才能充分發(fā)揮雙軌制保護模式的優(yōu)勢。