反思與重構(gòu)：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源司法保護的知識產(chǎn)權(quán)路徑探究

文 / 洪婧

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源（以下簡稱“非遺資源”），是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所，包括傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言，傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技，傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法，傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗，傳統(tǒng)體育和游藝等。而在傳承發(fā)展華夏文明的宏偉藍圖中，中國正如同一艘乘風(fēng)破浪的巨輪，編織著一條占天時、據(jù)地利、集人和的筑夢紐帶。與此同時，作為文化信息寶藏，非遺資源凝聚著勞動人民的智慧和汗水，堪稱人類文明演進歷程的活名片，也是我國與域外國家開展文化交流與融合的有力佐證，更是我們建立利益、責(zé)任乃至命運共同體的重要精神紐帶。本文試以非遺資源的知識產(chǎn)權(quán)保護路徑為視角，主要著眼于理念層面的價值構(gòu)建與實踐層面的爭議思考，以期對于深化非遺資源保護，優(yōu)化創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，并完善法治化營商環(huán)境有所裨益。

一、問題的提出：非遺資源知識產(chǎn)權(quán)司法保護的現(xiàn)實困境

近年來，伴隨著商業(yè)化進程加劇，關(guān)涉非遺資源保護的知識產(chǎn)權(quán)糾紛頻發(fā)，影響其代際傳承與長遠發(fā)展。

（一）判例梳理：基于對“三類麻雀”的解剖

案例群一：涉非遺資源知識產(chǎn)權(quán)糾紛的訴訟主體能否享有排他性民事權(quán)利。在“烏蘇里船歌”案1. 參見北京市高級人民法院（2003）高民終字第246號民事判決書。中，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府起訴郭頌等侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)，該案中，郭頌等人以烏蘇里江流域的赫哲族《想情郎》等民間曲調(diào)為基礎(chǔ)，創(chuàng)作了《烏蘇里船歌》音樂作品，而刊載該首歌曲的出版物上僅署名“郭頌”。后經(jīng)中國音樂家著作權(quán)協(xié)會鑒定，《烏蘇里船歌》雖有創(chuàng)新之處，但樂曲中部基本保留了《想情郎》曲調(diào)。法院認為，“赫哲族世代相傳的民間曲調(diào)是其成員共同創(chuàng)作并擁有的精神財富，該民族的任何群體、任何成員都有維護本民族民間文學(xué)藝術(shù)作品不受侵害的權(quán)利”，遂采納鑒定結(jié)論，判決原告勝訴。

而在“木卡姆”案2. 參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2009）烏中民三初字第169號民事判決書。中，原告經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)讓，取得“木卡姆”圖文注冊商標專用權(quán)，核定服務(wù)項目為娛樂等。后發(fā)現(xiàn)被告在其企業(yè)及分支機構(gòu)名稱上使用該商標，且經(jīng)營范圍與原告相同，遂向法院起訴。法院經(jīng)審理認為，原告依法享有涉案注冊商標專用權(quán)，被告分支機構(gòu)的經(jīng)營服務(wù)范圍與原告相同，易引發(fā)相關(guān)公眾混淆誤認，故亦判決原告勝訴。

案例群二：涉非遺資源知識產(chǎn)權(quán)糾紛的訴訟客體能否獲得專門法保護。在“安順地戲”案3. 參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第13010號民事判決書。中，貴州省安順市文體局起訴影片《千里走單騎》的導(dǎo)演張藝謀、發(fā)行方和制片人等，認為被告方在影片中將“安順地戲”稱為“云南面具戲”，歪曲了“安順地戲”這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和民間文學(xué)藝術(shù)，侵犯了“安順地戲”的署名權(quán)，違反了著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定。法院經(jīng)審理認為，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》與《著作權(quán)法》屬于不同法律體系，前者側(cè)重行政保護，后者則側(cè)重民事保護，二者的立法宗旨、保護方式及保護條件均不相同；故“安順地戲”能否受《著作權(quán)法》保護，需判斷其是否符合該法第10條中有關(guān)署名權(quán)的要求，以及涉案電影將“安順地戲”稱為“云南面具戲”的行為是否屬于受該法第10條關(guān)于署名權(quán)控制的署名行為。因“安順地戲”作為一個劇種，其僅是具有特定特征的戲劇劇目的總稱，是對戲劇類別的劃分，而非對于具體思想的表達，故其并非署名權(quán)的權(quán)利客體，探討對于“安順地戲”這一標注方式是否符合《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的“作者”署名方式已無必要，遂判決駁回原告訴請。

而在“自貢扎染工藝”案4. 參見四川省自貢市中級人民法院（2009）自民三初字第5號民事判決書。中，自貢扎染技藝于2008年6月經(jīng)自貢市扎染廠申報后，被列入國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，該廠也被認定為四川省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目的保護單位。2009年，扎染廠以同行公司非法使用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)—自貢扎染工藝”進行不正當競爭等為由，起訴其擅自使用原告商品特有名稱、冒用原告質(zhì)量標志，虛假宣傳，且侵犯原告商業(yè)秘密，構(gòu)成不正當競爭。法院經(jīng)審理后認為，“自貢扎染工藝”屬傳統(tǒng)手工藝技能，是該地區(qū)人民在總結(jié)、繼承秦漢時期蜀民中流傳的工藝基礎(chǔ)上，逐步發(fā)展形成的具有地方特色的扎染工藝，應(yīng)屬自貢人民的共同財富，而并不屬于任何一個人或任何一家企業(yè)。被告公司在其使用“自貢扎染工藝”生產(chǎn)并銷售的扎染產(chǎn)品上使用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)—自貢扎染工藝”字樣，屬于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理利用，符合我國非遺保護工作“保護為主、搶救第一、合理利用、傳承發(fā)展”的方針，與《非遺保護辦法》第25條禁止擅自復(fù)制、轉(zhuǎn)讓標牌的規(guī)定并不矛盾。且政府向原告授予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標牌的行政行為雖會產(chǎn)生相應(yīng)民事權(quán)利，但該民事權(quán)利范圍并不包括對傳統(tǒng)手工藝的所有權(quán)或占有使用權(quán)，否則會導(dǎo)致該地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“自貢扎染工藝”變成扎染廠的專有使用權(quán)，不利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、傳承和發(fā)揚，亦與其保護宗旨相悖。故亦判決駁回原告訴訟請求。

案例群三：發(fā)達國家與發(fā)展中國家關(guān)于非遺資源保護的利益訴求差異。在“Hoodia仙人掌”案中，南非桑人用Hoodia仙人掌消除饑渴，后南非科學(xué)與工業(yè)研究委員會獲得Hoodia抑制食欲成分的專利，該專利經(jīng)轉(zhuǎn)手許可被一美國公司獲得后，欲借此制造減肥藥。桑人起訴后，雙方最終達成諒解，共享開發(fā)利潤。在“姜黃”案中，印度居民用姜黃等姜類植物愈合傷口和治療皮疹，1995年，密西西比醫(yī)學(xué)中心的兩位印度公民被授予名為“姜黃在傷口愈合中的應(yīng)用”這一美國專利，后在印度科學(xué)與工業(yè)研究委員會要求下，該專利被撤銷。

（二）以點看面：非遺資源知識產(chǎn)權(quán)司法保護的難題

回溯并梳理有關(guān)非遺資源知識產(chǎn)權(quán)保護的司法判例，不難解讀背后的思維進路，即由以下四方面原因引發(fā)的現(xiàn)實困境。

1.源流之爭未有定論，保護力度明顯不足。當前，我國關(guān)于非遺資源保護的相關(guān)立法始終貫穿“國家本位”理念，主要依靠行政手段并針對非遺資源在立項過程中的不同階段進行程序性保護，5. 于惠冰、李娜：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)法律保護模式探析》，載《理論觀察》2019年第8期，第134-136頁。不僅缺乏對于社會力量參與歷史文化遺產(chǎn)保護的制度激勵，保護力度也明顯不足。而“互聯(lián)網(wǎng)+”時代全球貿(mào)易一體化的進程加劇，所帶來的不僅僅是國內(nèi)非遺資源交流和貿(mào)易的問題，對于國際間的貿(mào)易往來也提出了嶄新的課題。另一方面，巧取豪奪的“文化海盜”可能借口非遺資源屬于傳統(tǒng)文化從而否定其作為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利根基，或利用知識產(chǎn)權(quán)法律制度竊取非遺資源進而實施侵害行為，給權(quán)利人造成重大損失。

2.攀附侵權(quán)現(xiàn)象多發(fā)，非遺資源推廣受限。因長期發(fā)展沉淀，非遺資源往往頗具市場知名度，為公眾所知悉認可，部分同行業(yè)競爭者為追求短期效益，常常偷搭便車，惡意攀附優(yōu)質(zhì)非遺產(chǎn)品，通過借船出海的方式打開市場從而引發(fā)公眾混淆誤認，并借助互聯(lián)網(wǎng)平臺進一步擴大銷售范圍，加劇商譽流失及侵權(quán)損害。更有甚者，惡意搶注非遺商標，高價轉(zhuǎn)讓或兜售牟利，阻礙非遺資源的有效推廣。

3.非遺資源形式不一，立法保護存有盲區(qū)。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)機制傾向于以商標權(quán)保護手工制品，以專利權(quán)保護傳統(tǒng)技藝，以商業(yè)秘密保護祖?zhèn)髋浞降?，但上述保護路徑主體繁雜，權(quán)利義務(wù)不明。另外，作為保護非遺資源的基本法，我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》尚有一定盲區(qū)，并未涉及非遺資源所有權(quán)、使用權(quán)、署名權(quán)等具體權(quán)能，影響了權(quán)利的精準保護。且針對具有物質(zhì)載體的非遺作品，尚可通過著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等專門法進行保護，部分難以形成物質(zhì)載體的非遺資源則存在保護依據(jù)不足的困境。

4.傳承發(fā)展界限不清，改良創(chuàng)新難獲保護。實踐中，非遺資源在傳承中也時常伴隨后人的發(fā)展與創(chuàng)新，如何區(qū)分傳承、借鑒、改良乃至創(chuàng)新的界限，并在此基礎(chǔ)上衡量創(chuàng)新知識產(chǎn)品與既存智力成果的差異，也考驗著司法政策的精準性與司法智慧的成熟度。如在一起侵害作品表演權(quán)糾紛案6. 參見浙江省高級人民法院（2017）浙民終270、271號民事裁定書。中，案外人邵永豐公司的麻餅制作技藝被列入浙江省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，而原告陳某在此基礎(chǔ)上創(chuàng)作的“九招上芝麻”手藝與其相似，故法院認定其不享有涉案手藝著作權(quán)，并裁定駁回起訴。

二、價值溯源：非遺資源知識產(chǎn)權(quán)司法保護的沖突、彌合與衡平

2003年，聯(lián)合國教科文組織通過《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，標志著非遺資源的國際保護開始形成。對于非遺資源，既可通過公法進行保護，也可通過私法予以保護，后者即主要通過知識產(chǎn)權(quán)法律制度予以保護。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！眹鴦?wù)院辦公廳《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》及中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》等政策亦在一定程度上彰顯了保護個體智力成果的鮮明趨向。

（一）非遺資源與知識產(chǎn)權(quán)保護路徑的矛盾沖突

學(xué)界普遍認為：“利用現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度并不能為非遺資源提供全方位的保護，但知識產(chǎn)權(quán)制度仍然是現(xiàn)階段對非遺資源進行保護最有實效的民事手段?！?. 張愛娥：《知識產(chǎn)權(quán)視野下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護研究—以江蘇常州為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第11期，第74頁。誠然，非遺資源保護與知識產(chǎn)權(quán)制度確實存有某些先天性的矛盾。

1.權(quán)利屬性的矛盾。一是權(quán)利主體的群體性與個體性存在差異?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條將非遺資源定義為“各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所”，從中不難發(fā)現(xiàn)非遺資源權(quán)利主體的群體性及不確定性特征。與之相對應(yīng)，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體多為自然人、法人或其他組織，系確定的私主體。二是保護期限的永久性與時效性明顯不同。非遺資源根植于富有地域特色的文化軟實力，屬于歷史與傳統(tǒng)生活方式的濃縮，具有代代更迭、時時更新的特質(zhì)，很難框定一個確定的保護期限；而知識產(chǎn)權(quán)一般具有確定的產(chǎn)生時間、存續(xù)期限及相應(yīng)的終結(jié)點。三是權(quán)利客體的傳統(tǒng)性與創(chuàng)新性區(qū)別較大。從歷史發(fā)展的整體進程來看，非遺資源屬于幾代人甚至幾十代人智力勞動及智慧傳承的結(jié)晶，具有傳統(tǒng)性特征，新穎性則往往不足；而知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性乃鼓勵創(chuàng)新，強調(diào)與既存智力成果的差異，且往往與新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)相伴而生，兩者存有一定區(qū)別。四是存在形式的活態(tài)性與穩(wěn)定性涇渭分明。根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，非遺資源囊括傳統(tǒng)口頭文學(xué)及作為其載體的語言，傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技，傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法，傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗，傳統(tǒng)體育和游藝等，內(nèi)涵豐富、形式多樣，具備較強的復(fù)合性，且由于口口相傳、代代相繼等特質(zhì)，具體存在形式具有活態(tài)性；而知識產(chǎn)權(quán)一般具有可復(fù)制性，存在形式亦較為穩(wěn)定。

2.利益訴求的差異。近年來，西方發(fā)達國家打著“保護知識產(chǎn)權(quán)”的幌子，以侵占、竊取、盜用乃至掠奪等手段開發(fā)土著居民的文化資源，并從中獲取巨額財富的“文化海盜”現(xiàn)象愈演愈烈。而由于欠缺保護意識、訴訟能力薄弱、非遺資源屬性與知識產(chǎn)權(quán)保護機制存有沖突等多層次原因，土著居民往往在一無所知的情形下，喪失對于傳統(tǒng)文化資源的控制和利用。此舉不僅剝奪了土著居民等原始權(quán)利主體對于非遺文化資源的優(yōu)先使用權(quán)、所有權(quán)及詮釋權(quán)，也間接導(dǎo)致了上述國家文化評判體系的集體失語及非遺資源保護“源流不分”、本末倒置等弊端。與之相對應(yīng)，西方發(fā)達國家往往主張通過合同途徑保護非遺資源，并竭力反對在Trips協(xié)定等國際立法層面解決上述問題；而非遺資源儲藏豐富、保護力度相對較弱的發(fā)展中國家、土著及原住民社區(qū)等，則積極主張通過國際立法模式，將非遺資源納入知識產(chǎn)權(quán)保護的整體框架。

（二）非遺資源與知識產(chǎn)權(quán)保護理念的價值彌合

如所周知，法律首先是關(guān)于各種價值的討論，其他所有都是技術(shù)問題。關(guān)于非遺資源與知識產(chǎn)權(quán)保護路徑的協(xié)調(diào)衡平，亦可溯源于如下價值根基。

1.歸于勞動價值論的成果保護。按照洛克的勞動價值論，“每個人對于自己的人身享有所有權(quán)，他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，是正當?shù)貙儆谒陨淼摹保?. 【英】洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第18頁。也即勞動主體有權(quán)分享自身所創(chuàng)造的收益。作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的重要理論根基之一，勞動價值理論指出，知識財產(chǎn)的權(quán)利根源在于，權(quán)利人通過附加一定的勞動，將這部分財產(chǎn)從既有資源中分離出來，從而獲得新的智力成果；其中，智力成果給權(quán)利人帶來的收益應(yīng)當與其付出的勞動及創(chuàng)造的價值互成比例。從勞動價值論的視角分析，非遺資源的盜用、侵占、破壞不僅悖離權(quán)利保護本意、影響創(chuàng)新環(huán)境，甚至損害法治權(quán)威、挑戰(zhàn)公序良俗之風(fēng)。故而采納知識產(chǎn)權(quán)路徑保護非遺資源，不僅有助于智力成果的創(chuàng)作和傳播，也有益于社會科學(xué)文化事業(yè)的繁榮與發(fā)展。

2.基于市場激勵機制的政策考量。功利主義法學(xué)家邊沁主張：“國家應(yīng)通過法律，激勵市場主體對社會財富的占有，以此促進公共福祉的建立?！?. 【英】杰里米·邊沁：《論一般法律》，毛國權(quán)譯，上海三聯(lián)書店2013年版，第42頁。作為根植于知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)在需求，激勵功能旨在保護智力成果的商業(yè)應(yīng)用價值，進而保障市場的持續(xù)繁榮與行業(yè)的發(fā)展進步。從此視角分析，倘若允許侵占非遺資源等現(xiàn)象泛濫，則市場對于科學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新激勵明顯不足，相關(guān)主體的權(quán)益難以實現(xiàn)，創(chuàng)作積極性明顯下降，不利于行業(yè)的長遠發(fā)展。故此，應(yīng)當通過合理、適當?shù)膭?chuàng)作激勵機制及權(quán)益保障機制，充分保障創(chuàng)作者控制和行使著作權(quán)、商標權(quán)、專有權(quán)等專有權(quán)利以獲取相應(yīng)回報，從而更好地激勵科技和文藝創(chuàng)新，促進非遺資源等知識產(chǎn)品的創(chuàng)造與傳播。

3.鑒于利益平衡理念的經(jīng)濟思考。誠如波斯納所言，知識產(chǎn)品的突出特征在于其容易復(fù)制且能為多人同時使用，由此便可能產(chǎn)生兩大危險的傾向，即知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者血本無歸從而放棄創(chuàng)作，處于公有領(lǐng)域的知識產(chǎn)品亦可能被過度利用從而喪失價值。10. 黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的理論》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)評論（第一卷）》，商務(wù)印書館2002年版，第251頁。由此，利益平衡理念應(yīng)運而生。該理念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用，源于知識產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)所有者與知識產(chǎn)權(quán)的利用者之間的博弈，也是主張“優(yōu)勝劣汰、適者生存”的市場達爾文主義與倡導(dǎo)經(jīng)濟發(fā)展惠及全體成員的社會福利主義之間的平衡。事實上，針對非遺資源等知識產(chǎn)品進行商業(yè)化運作將使商家獲利自不待言，但對于創(chuàng)作者而言，本該屬于自己的收益卻被他人收入囊中，不僅會挫傷其創(chuàng)作知識產(chǎn)品的積極性，也不利于社會文化財富的整體積累。故此，應(yīng)當更為充分地激發(fā)全體社會成員參與智力創(chuàng)作的積極性，從而更加全面地繁榮文藝作品市場。

（三）非遺資源與知識產(chǎn)權(quán)保護機制的協(xié)調(diào)衡平

近現(xiàn)代以來，伴隨經(jīng)濟社會制度變遷及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，權(quán)利專有和知識共享始終彰顯知識產(chǎn)品作為私權(quán)客體與公共產(chǎn)品的雙重屬性。與此同時，權(quán)利人壟斷智力成果的趨向以及社會公眾合理利用知識產(chǎn)品的需求亦始終是兩大對立統(tǒng)一的命題。因此，需將利益平衡宗旨貫穿非遺資源的知識產(chǎn)權(quán)司法保護路徑，且從以下視角出發(fā)，亦可實現(xiàn)兩者間的機制協(xié)調(diào)與利益衡平。

1.國際條約的規(guī)定提供了制度支持。綜觀國際條約，1967年的《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》提出作品形式的民間藝術(shù)表達，為非遺資源保護提供了立法思路；11. 高燕梅、芮政、伊明明：《現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類保護》，載《學(xué)術(shù)探索》2017年2月，第87頁。1977年《非洲知識產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定》將保護民間文學(xué)寫入?yún)f(xié)定；2000年WIPO-IGC（知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會簡稱）成立，并于2008年通過《傳統(tǒng)文化表達形式保護修訂條款》，彰顯了國際社會對于利用知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護非遺資源的高度關(guān)切。而美國等域外國家即直接采用知識產(chǎn)權(quán)制度對非遺資源進行法律保護，12. 徐蓓雯：《國外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護模式簡述》，載《法制與經(jīng)濟》2013年第6期，第75-76頁。如通過對于智力成果的獨特性審查或注冊商標等形式，即可獲得專利法或商標法的保護。

2.權(quán)利主體的重合優(yōu)化了保護路徑?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定，享有知識產(chǎn)權(quán)的主體可以是自然人、法人或其他組織，特殊情況下可以是國家。誠然，上述規(guī)定并未排除群體和集體這兩類特殊的主體，亦未排除針對非遺資源保護提起公益訴訟的可能性。故此，在知識產(chǎn)權(quán)制度所規(guī)定的主體范圍內(nèi)，適當引入家族、種族等概念，不僅對于解決訴訟實踐中常見的“主體缺席”現(xiàn)象有所助益，對于協(xié)調(diào)訴訟主體就非遺資源而言的“代表者”及“獨占者”身份，亦不失為一種優(yōu)化路徑。

3.保護期限的續(xù)展引入了制度靈感。依據(jù)我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定，專利權(quán)和著作權(quán)的保護期是有限的，注冊商標則可通過不間斷的續(xù)展延長保護期限。作為長期傳承、永久保留的非遺資源，相應(yīng)的保護期限應(yīng)是永久的。這也與注冊商標專用權(quán)通過規(guī)定一定期限并無限續(xù)展的保護方式存有內(nèi)在一致性。

4.權(quán)利客體的擴張滿足了理論自洽?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代，文化資源的創(chuàng)作、傳播和使用途徑常常以數(shù)字化方式在線完成，人們創(chuàng)造、分享、復(fù)制和傳播信息的渠道更加多元，效率也更加便捷，日新月異的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和嶄新的商業(yè)模式都給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來前所未有的挑戰(zhàn)，13. 熊琦：《移動互聯(lián)網(wǎng)時代的著作權(quán)問題》，載《法治研究》2020年第1期，第58頁。知識產(chǎn)權(quán)制度的客體亦隨之不斷擴張。而固定的成文法在應(yīng)對復(fù)雜靈活的現(xiàn)實世界時總會存在一定的滯后性，基于對法律穩(wěn)定性及可預(yù)期性的要求，不必通過頻繁修法的方式予以調(diào)整。在法教義學(xué)的指導(dǎo)下，完全可以通過溯源知識產(chǎn)權(quán)法的立法宗旨，以利益平衡為價值導(dǎo)向，并以目的解釋、擴大或限縮解釋、整體解釋等法律解釋方法為工具，立足現(xiàn)有技術(shù)條件和商業(yè)模式，圓滿完成法律價值與“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的制度融通。申言之，現(xiàn)行法律完全能夠在完善自身理論制度的基礎(chǔ)上，將非遺資源作為一種新客體納入知識產(chǎn)權(quán)制度。

三、多元建構(gòu)：完善非遺資源知識產(chǎn)權(quán)司法保護的價值躍遷及轉(zhuǎn)型進路

習(xí)近平總書記曾指出：“要加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和傳承，積極培養(yǎng)傳承人，讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)綻放出更加迷人的光彩?！弊罡呷嗣穹ㄔ阂嘣凇蛾P(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》中指出：“根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)則和立法精神，積極保護遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝和其他一切非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，根據(jù)歷史和現(xiàn)實，公平合理地協(xié)調(diào)和平衡在發(fā)掘、整理、傳承、保護、開發(fā)和利用過程中各方主體的利益關(guān)系，保護提供者、持有者知情同意和惠益分享的正當權(quán)益，合理利用相關(guān)信息，加強對傳統(tǒng)醫(yī)藥和傳統(tǒng)工藝的保護，促進傳統(tǒng)知識和民間文藝的發(fā)展，推動傳統(tǒng)資源轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力和市場競爭力，弘揚民族產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢和地區(qū)特色經(jīng)濟優(yōu)勢。”故此，建議從以下幾個層面完善非遺資源保護。

（一）平衡利益，呵護原創(chuàng)制度本旨

回歸知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計初衷，意在充分保障權(quán)利人的合法權(quán)益并激勵其創(chuàng)作激情，同時兼顧社會公眾使用知識產(chǎn)品的合理需求，以實現(xiàn)促進文化藝術(shù)繁榮及社會文明進步的宗旨。申言之，作為在特定時間和地域范圍內(nèi)，賦予權(quán)利人的一項絕對性壟斷權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)的根本宗旨在于激勵創(chuàng)新，以此促進市場繁榮并增進社會福利。故此，在引導(dǎo)理論與實務(wù)發(fā)展的進程中，完成創(chuàng)新價值的多面挖掘、實現(xiàn)各方利益的多向協(xié)調(diào)并嘗試法律政策的多維調(diào)整，始終是個動態(tài)平衡的多元命題。落實到非遺資源的司法保護路徑，亟需探索其基本屬性與知識產(chǎn)權(quán)保護機理的內(nèi)在一致性，協(xié)調(diào)統(tǒng)一的制度安排，藉此實現(xiàn)個人與社會、競爭與保護、私益與公益間的精妙平衡。

（二）合作共贏，完善原始權(quán)利保障

一方面，堅持“合作優(yōu)于競爭”14. 王芳：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護中的利益沖突和協(xié)調(diào)》，載《內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第2期，第28頁。原則?？陕?lián)手域外國家，通過聯(lián)合申報、聯(lián)合保護的方式，實現(xiàn)不同亞群體非遺項目的共同保護與發(fā)展。另一方面，建立“惠益分享”15. 唐海清、張雙英：《論非遺法律保護中文化權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)的沖突—基于國際視角的思考》，載《貴州民族研究》2015年第4期，第6頁。制度。該制度是指在非遺資源的開發(fā)利用中，來源群體的開發(fā)利用收益應(yīng)當?shù)玫奖Ｕ稀Ｔ蛟谟?，非遺資源往往是開發(fā)者的創(chuàng)新之“源”，開發(fā)者通過改良創(chuàng)新后誕生的知識產(chǎn)品則是創(chuàng)新之“流”，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度側(cè)重保護開發(fā)利用者的專有權(quán)利，卻常常忽略甚至限制非遺資源來源群體的文化權(quán)利。故此，需構(gòu)建相應(yīng)制度，涵蓋權(quán)利主體的“知情同意”和“利益分享”兩大權(quán)利，保障原始權(quán)利主體有權(quán)決定并分享開發(fā)非遺資源所產(chǎn)生的收益。

（三）分類施策，區(qū)分智力成果類型

著作權(quán)法一般涵蓋傳統(tǒng)口頭文學(xué)及作為其載體的語言，傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝、雜技等非遺資源的保護，重點在于合理銜接傳統(tǒng)立法與非遺資源保護。專利法則主要涉及傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法的保護。鑒于非遺資源通常僅在固定區(qū)域范圍內(nèi)以某種特定方式進行傳承與發(fā)展，故可適度放寬新穎性要求，不因部分非遺資源在特定群體內(nèi)的交流和傳授而否認其技術(shù)的新穎性。16. 徐瑾：《傳統(tǒng)手工藝的知識產(chǎn)權(quán)保護立法選擇及制度完善》，載《知識經(jīng)濟》2014年10月，第28-29頁。同時，在專利申請階段建立“強制性披露”制度，要求申請人說明遺傳資源信息來源及發(fā)展過程，并提供證據(jù)證明專利申請已經(jīng)過發(fā)源地、保有人事先許可，且已給予相關(guān)利益。至于商標法等領(lǐng)域，主要可采取完善地理標志保護，如擴大對于地理標志的保護范圍、明確規(guī)定傳統(tǒng)地理標志的權(quán)利主體、注冊集體商標或證明商標等方式，強化保護力度并保障權(quán)利人的經(jīng)濟利益?？晒膭詈线m主體申請注冊與非遺資源有關(guān)的商標，強化宣傳引導(dǎo)，提高非遺權(quán)利主體的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，并從嚴規(guī)制惡意搶注、攀附侵權(quán)等行為。在此基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮反不正當競爭法的“兜底”作用，以萬變不離其宗的本質(zhì)和包羅萬象的方式方法，完善非遺資源保護。

（四）完善機制，優(yōu)化司法規(guī)則設(shè)計

首先，明確權(quán)利主體。非遺資源的顯著特性在于權(quán)利主體具備明顯的群體性，可能是某個社會組織、某個民族乃至某個國家。因此，在知識產(chǎn)權(quán)制度的框架內(nèi)對非遺資源進行保護，亟需明確非遺的權(quán)利主體應(yīng)當包括國家、某個民族、某個社會組織等集體或個人，當無法確定權(quán)利主體時，該智力成果所在國可直接作為權(quán)利主體提起社會公益訴訟。而在明確非遺資源可有多個代表性傳承人共享的前提下，應(yīng)注重保護相關(guān)主體就其在傳播、弘揚傳統(tǒng)文化過程中所創(chuàng)作的作品、申請的專利和商標等所依法享有的知識產(chǎn)權(quán)。其次，明確非遺資源的權(quán)利屬性為復(fù)合性權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)側(cè)重于私權(quán)保護，文化權(quán)利的本質(zhì)則屬一種公權(quán)，在兩者相互協(xié)調(diào)的過程中，應(yīng)當秉持文化權(quán)利“適度優(yōu)先”的原則，兼顧非遺資源的人身屬性與財產(chǎn)價值，提倡知識產(chǎn)權(quán)與文化權(quán)利的共存與兼容。再者，為非遺資源設(shè)定區(qū)別于普通知識產(chǎn)權(quán)的保護時限。作為一類具有群體性、復(fù)合性、傳統(tǒng)性、活態(tài)性的非物資文化遺產(chǎn)，非遺資源的保護貫穿人類文明的整個進程，無法為其設(shè)定一個固定的期限。故此，可借鑒注冊商標專用權(quán)定期續(xù)展的方式加以保護。在此基礎(chǔ)上，明確相關(guān)主體需秉持“權(quán)、責(zé)、利”相統(tǒng)一的原則，履行延續(xù)傳承并宣傳發(fā)展非遺資源的義務(wù)。在司法實踐中，還需強化知識產(chǎn)權(quán)“三合一”審判，通過刑事、行政、民事訴訟機制，全方位地打擊針對非遺資源的侵權(quán)行為，并通過加強對網(wǎng)購平臺的監(jiān)管，重點審核涉及非遺資源的商品上線銷售，共同守護全人類文化遺產(chǎn)的綺麗瑰寶。

四、結(jié)語

如所周知，非遺資源的傳承與發(fā)展，源自當事人法治意識的提升及法治化營商環(huán)境的完善，也來自于各項法律規(guī)則及訴訟機制的優(yōu)化。而在知識產(chǎn)權(quán)法律制度的框架內(nèi)傳承、完善與發(fā)展非遺資源保護，正是我們牢記初心、踐行使命的發(fā)力點之一。誠然，這樣的實踐不可能一蹴而就，未來仍需孜孜不倦地求索。在全社會的共同努力下，通過主動轉(zhuǎn)變應(yīng)然層面的理念并積極調(diào)適實然層面的規(guī)則，我們定能更好地觸碰事實、實現(xiàn)公正，并為傳承發(fā)展非遺資源，優(yōu)化完善營商環(huán)境提供更有力的司法保障。