涉數(shù)據(jù)競爭行為正當(dāng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)分析

文 / 劉沛昀 沈瞿和

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的盈利模式從推介產(chǎn)品獲利演變?yōu)樽分鹩脩簟斑B接紅利”，呈現(xiàn)出一種去中心化、去結(jié)構(gòu)化的經(jīng)濟運營業(yè)態(tài)。1. 參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下重讀“競爭關(guān)系”在反不正當(dāng)競爭法的意義》，載《法學(xué)》2019年第7期，第30頁。經(jīng)營關(guān)系的單一相對性正在消解，經(jīng)營主體范圍也逐漸向不同的行業(yè)擴充，業(yè)務(wù)各異的企業(yè)亦可能因同一批數(shù)據(jù)和用戶產(chǎn)生交集。由此衍生出的數(shù)據(jù)糾紛的利益格局是多元的，超出了私益的范圍。傳統(tǒng)侵權(quán)思路先確定某項權(quán)益，隨后就事論事用因果關(guān)系連接損害和結(jié)果，有所侵害則難逃侵權(quán)，再則適用填平規(guī)則進行救濟和彌補?！斗床徽?dāng)競爭法》體現(xiàn)了侵權(quán)法的淵源，二者本質(zhì)上都是對出于過錯造成他人損害的行為進行評價的行為規(guī)制法，但底層邏輯卻有所不同，前者相當(dāng)于一般侵權(quán)模式的特殊演化，在其所保護的利益這個層面較之傳統(tǒng)侵權(quán)法更為包容。一個行為是否落入反不正當(dāng)競爭法框架應(yīng)考察其是否匹配了《反不正當(dāng)競爭法》最基本的功能，即維護競爭秩序和公共利益，因為在市場中有競爭必有損害才是常態(tài)，任何一個行為不因它造成的損害而輕易、直接被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。數(shù)據(jù)規(guī)制的根本目的不在于給予數(shù)據(jù)擁有者以回報或經(jīng)濟激勵，而應(yīng)落腳在確保數(shù)據(jù)安全的前提下，最大程度地實現(xiàn)數(shù)據(jù)合理利用、流轉(zhuǎn)和共享，以發(fā)揮其作為公共品的公共價值。理解了數(shù)據(jù)規(guī)制的本質(zhì)，才能更好地理解數(shù)據(jù)問題落入競爭法規(guī)制框架的理論前提，也即通過行為規(guī)制的方式賦予數(shù)據(jù)一個非排他、非獨占和相對靈活的成長空間。

數(shù)據(jù)的獲取和利用是新形式的經(jīng)營者商業(yè)行為，這類新興行為并未囊括進我國《反不正當(dāng)競爭法》類型化條款的規(guī)制范疇之中。對此，法院在實踐中比較普遍的做法是引用《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為判定涉案行為正當(dāng)性的法律依據(jù)，由此衍生出不同的判定標(biāo)準(zhǔn)。盡管一般條款實現(xiàn)了對于非類型化競爭行為做出判斷的可能性，2. 參見蔣舸：《反不正當(dāng)競爭法一般條款的形式功能與實質(zhì)功能》，載《法商研究》2014年第6期，第141頁。但一般條款畢竟是原則性規(guī)定，內(nèi)容相對抽象且在援引時具有不確定性，如何運用好該法條便成了規(guī)制數(shù)據(jù)爭議應(yīng)有的題中之義。應(yīng)厘清涉及數(shù)據(jù)案件的行為正當(dāng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)、判定過程運用的思路和方法、判定思路中潛在的問題和修正方式，以明確權(quán)益救濟的標(biāo)準(zhǔn)和范圍。鑒于此，本文將對互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)相關(guān)案例糾紛的判定標(biāo)準(zhǔn)進行系統(tǒng)性分析和探討，并嘗試提出優(yōu)化建議，旨在為司法裁判更為合理、科學(xué)地處理涉數(shù)據(jù)案件提供相對可行的思路。

二、數(shù)據(jù)競爭案件行為正當(dāng)性判定的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)之梳理

如前所述，實務(wù)中多援用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款對數(shù)據(jù)競爭行為進行定性和評判。根據(jù)條文內(nèi)容可知，評價行為正當(dāng)與否主要比對其是否遵守了誠信原則和商業(yè)道德，抑或是界定對合法權(quán)益、競爭秩序的損害和破壞程度。本節(jié)內(nèi)容梳理了自2011年到2020年我國發(fā)生的涉及引用和抓取行為的典型數(shù)據(jù)競爭案件，如表1所示。通過對案件的梳理發(fā)現(xiàn)，在相關(guān)判決書中，法院認(rèn)定部分的論述也確實是圍繞前述維度進行展開的，且原告申請確認(rèn)的被告違法、違規(guī)事項總能在字面間與條文中的負(fù)面指向形成對應(yīng)關(guān)聯(lián)。以下內(nèi)容將具體從依靠“商業(yè)道德”、“正當(dāng)利益”的兜底標(biāo)準(zhǔn)、圍繞原告訴求展開的裁判思路兩個方面對涉數(shù)據(jù)競爭案件行為正當(dāng)性判定的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)進行梳理和分析。

表1 2011—2020年期間我國的涉數(shù)據(jù)競爭熱點案件（續(xù)）

表1 2011—2020年期間我國的涉數(shù)據(jù)競爭熱點案件

（一）依靠“商業(yè)道德”“正當(dāng)利益”的兜底標(biāo)準(zhǔn)

我國法院在處理數(shù)據(jù)糾紛案件時通常將數(shù)據(jù)視作一種財產(chǎn)權(quán)益，以此來論證其具有反法可以保護的基礎(chǔ)，之后便遵循如下步驟分析損害：首先，在事實和理由部分承認(rèn)數(shù)據(jù)是能夠為原告帶來經(jīng)濟價值的競爭利益，普遍認(rèn)為這部分利益來之不易；隨后，進一步肯定原告在獲取、積累這一過程付出的人力和智力勞動，而被告的行為罔顧原告的在先投入或是無視原告的聲明及其他禁止搬運用戶數(shù)據(jù)的協(xié)議，實施了對前兩步驟造成負(fù)面影響的行為；最后，將被告所作所為定性為沒有遵守互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)利用信息時應(yīng)當(dāng)遵守的一般商業(yè)道德以及損害了原告的利益，涵蓋了諸如形成替代、搭便車、未經(jīng)許可擅自利用或是破壞正常經(jīng)營等行為。

前述審判路徑的邏輯在近十年被認(rèn)可和接受，逐漸成為類案的參照，在數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件判決書中與之相似的表達頻頻再現(xiàn)：2011年的大眾點評訴愛幫網(wǎng)案中，愛幫網(wǎng)在未付出勞動、未支出成本、未做出貢獻的情況下，直接利用技術(shù)手段展示大眾點評網(wǎng)搜集、整理的商戶簡介和用戶點評，并以此獲得商業(yè)利益，一審法院指出這種行為屬于典型的“不勞而獲”和“搭便車”行為，“違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭”。3. 參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終7512號民事判決書。本案亦首先提出了關(guān)于“實質(zhì)性替代”的考慮，認(rèn)為消費者在愛幫網(wǎng)閱讀了從大眾點評轉(zhuǎn)載的數(shù)據(jù)之后，鮮少再繼續(xù)前往原網(wǎng)站繼續(xù)閱讀，因此對大眾點評的主要業(yè)務(wù)形成了實質(zhì)性替代；2016年新浪微博訴脈脈案的二審法院肯定了數(shù)據(jù)信息的價值和 Open API 運行規(guī)則的合理性，用商業(yè)道德來指代對于Open API規(guī)則和“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”三重授權(quán)原則的遵守行為，同時認(rèn)為新浪微博有權(quán)就第三方應(yīng)用使用其用戶數(shù)據(jù)的行為主張權(quán)益。對于涉案數(shù)據(jù)獲取行為，法院認(rèn)為上訴人淘友技術(shù)公司、淘友科技公司獲取新浪微博信息的行為反映主觀過錯，不具有正當(dāng)性；4. 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終588號民事判決書。同年審結(jié)的大眾點評訴百度案中，法院認(rèn)為百度公司未經(jīng)漢濤公司許可利用他人勞動成果，在百度公司旗下的地圖和知道產(chǎn)品中引入其點評數(shù)據(jù)；5. 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終242號民事判決書。2019年碼注公司與1688平臺的企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)品爭議也在審理中被判定為“違反誠信原則和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”。6. 參見浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2019）浙0108民初5049號民事判決書。2020年的騰訊向浙江搜道和杭州聚客通主張微信平臺數(shù)據(jù)權(quán)益案，認(rèn)為兩被告開發(fā)運營的“聚客通群控軟件”收集存儲微信用戶數(shù)據(jù)“對騰訊基于數(shù)據(jù)資源整體獲得的競爭權(quán)益構(gòu)成實質(zhì)性損害，有違商業(yè)道德”；7. 參見浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終5889號民事判決書。近一年審理的騰訊訴斯氏爬取微信數(shù)據(jù)案，騰訊公司認(rèn)為被告的行為系利用非法抓取的微信公眾號源網(wǎng)頁信息內(nèi)容和數(shù)據(jù)，通過簡單的統(tǒng)計和分析后對外提供微信公眾號數(shù)據(jù)服務(wù)的寄生經(jīng)營行為，重構(gòu)了微信公眾號的數(shù)據(jù)評價體系，違背了微信公眾平臺產(chǎn)品設(shè)計邏輯和運營原則；刷寶App抓取抖音視頻案判定“抖音App所展示的短視頻內(nèi)容、用戶評論等資源均是微播公司通過正當(dāng)合法的商業(yè)經(jīng)營所獲得，并由此帶來經(jīng)營收益、市場利益及競爭優(yōu)勢，上述合法權(quán)益應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法的保護”，都是在重復(fù)這一司法判定路徑。

可見，諸如此類競爭案件的審理以原告因數(shù)據(jù)而起的商業(yè)利益為邏輯起點，輔之以投入積累資本和勞動的價值增強原告利益應(yīng)受保護的合理性，核心是與數(shù)據(jù)有關(guān)的那部分利益是否受到減損或者潛在威脅，實則為一種“私益優(yōu)先”的保護模式。8. 參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為審裁理路實證研究》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第5期，第26頁。而被告的行為則有可能在被類型化、明晰化之前先行落入商業(yè)道德和行業(yè)慣例的評價體系，也即現(xiàn)有法律規(guī)范中尚沒有能直接描述涉數(shù)據(jù)的抓取、搬運和使用等不當(dāng)行為的內(nèi)容，但又需要有一個條文來否定這些行為，一般條款在此便發(fā)揮作用。判定所援引的商業(yè)道德和誠信原則也并非是結(jié)合了數(shù)據(jù)行業(yè)的特性與之契合的，卻能夠幫助法官在論述時形成邏輯自洽。因此，商業(yè)道德和正當(dāng)利益像是形容詞，通過描述性評價來輔助確認(rèn)原告對數(shù)據(jù)所享有的不容破壞甚至分流的正當(dāng)權(quán)益。

（二）圍繞原告訴求展開的裁判思路

1.對原告主張構(gòu)成的競爭關(guān)系予以支持

跨界競爭成為了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下最普遍也最重要的競爭模式。9. 參見呂本富：《互聯(lián)網(wǎng)時代的經(jīng)濟學(xué)革命〈從平臺經(jīng)濟到平臺經(jīng)濟學(xué)〉》，載《財經(jīng)問題研究》2018年第5期，第12-15頁。通常認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法所規(guī)范的經(jīng)營者應(yīng)具有競爭關(guān)系，市場主體在直接或間接爭奪交易機會的過程中，既可能損害競爭對手，又可能直接侵害消費者并通過侵害消費者而間接地?fù)p害了競爭對手以外的其他經(jīng)營者，因而這些不當(dāng)?shù)那闆r都有被納入競爭關(guān)系進行調(diào)適的需要。10. 孔祥俊:《反不正當(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第173頁。由此競爭關(guān)系的認(rèn)定正在擴容，其一是擴大構(gòu)成直接競爭關(guān)系的基準(zhǔn)要素，其二是從基本事實出發(fā)追根溯源至間接競爭關(guān)系。11. 參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下重讀“競爭關(guān)系”在反不正當(dāng)競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2000～2018年的相關(guān)案例為引證》，載《法學(xué)》2019年第7期，第23-25頁。軟媒與騰訊之爭的一審法院因原被告均從事與計算機網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的行業(yè)便認(rèn)定雙方具有競爭關(guān)系，法院將兩家公司的競爭關(guān)系做廣義理解：若不是直接競爭對手，在競爭資源爭奪方面存在利益沖突的，如存在爭奪消費者注意力、上網(wǎng)流量、廣告機會等商業(yè)利益沖突，也可以認(rèn)定為具有競爭關(guān)系；12. 參見山東省高級人民法院（2020）魯民終579號民事判決書。微夢與復(fù)娛案中，法院認(rèn)為在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下流量和數(shù)據(jù)是平臺間爭奪的最為主要的資源，微夢和復(fù)娛公司無論開展的業(yè)務(wù)或其功能具體如何，都是為了吸引流量和留存用戶數(shù)據(jù)，以便進一步提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，因而從這一事實出發(fā)兩者是存在競爭關(guān)系的。盡管微夢公司經(jīng)營的新浪微博是向網(wǎng)友提供創(chuàng)作、分享和搜索信息的社交平臺，包括網(wǎng)頁端和移動端，復(fù)娛公司的飯友App則是面向明星粉絲提供追星資訊的移動端軟件，受眾人群、盈利范圍和經(jīng)營目的均不重合；騰訊訴北京微播視界公司和拍拍看看公司不正當(dāng)糾紛案中亦從寬泛角度理解競爭關(guān)系，13. 參見天津市濱海新區(qū)人民法院（2019）津0116民初2091號民事判決書。把爭訟雙方實施的以用戶流量為基礎(chǔ)、注重用戶關(guān)系和改善用戶體驗的商業(yè)模式歸屬為同類行為，認(rèn)為抖音和拍拍看看的核心社交功能與微信、QQ趨同，故而構(gòu)成競爭?，F(xiàn)今實踐和理論中達成共識的一點也是對于競爭關(guān)系的判定不應(yīng)局限于同行業(yè)，即使雙方處于不同行業(yè)、提供的是不相類似的產(chǎn)品或服務(wù)，仍傾向從廣義范圍將損害的緣由解釋為雙方存在競爭關(guān)系。產(chǎn)品服務(wù)、范圍、目標(biāo)群體、利益此消彼長、市場可替代性、行為違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條，都能夠成為認(rèn)定原告與被告之間形成競爭關(guān)系的理由。

2.對原告的投入與積累予以肯定

數(shù)據(jù)可能成為企業(yè)運營模式里的必要設(shè)施，或是獨立成為產(chǎn)品、或是作為生產(chǎn)要素來支撐企業(yè)開發(fā)新業(yè)務(wù)，幫助其形成競爭優(yōu)勢。如谷米訴元光案的審理法院認(rèn)為存儲于酷米客App后臺的公交實時信息憑借提供公開、免費的精準(zhǔn)公交資訊在同類軟件中獲得競爭優(yōu)勢，該信息數(shù)據(jù)系原告投入基礎(chǔ)設(shè)施后再與公交公司合作，在公交上安裝定位器獲得。元光公司破解了谷米公司的酷米客App加密系統(tǒng)，并利用爬蟲技術(shù)直接挪用了酷米客App內(nèi)實時數(shù)據(jù)，破壞了谷米的市場競爭優(yōu)勢，具有為自己謀取競爭優(yōu)勢的主觀故意，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。原告企業(yè)通常主張搭建平臺、設(shè)計系統(tǒng)和發(fā)掘用戶等前期投入行為是其對數(shù)據(jù)使用和收益的本權(quán)所在，我國法院對此是予以支持的，但同時對權(quán)益保護的強度也有所關(guān)注。如淘寶訴美景案中就體現(xiàn)了這一點：第一，“生意參謀”是典型的具有獨立經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，銷售“生意參謀”是淘寶平臺收入來源的一部分，美景公司開發(fā)的“咕咕互助平臺”直接搬運了“生意參謀”的內(nèi)容，相當(dāng)于低價出售同款信息以賺取商業(yè)利益，對原告的數(shù)據(jù)產(chǎn)品構(gòu)成實質(zhì)性競爭，這種不勞而獲的“搭便車”行為有悖于商業(yè)道德，如若不加禁止將會嚴(yán)重挫傷大數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)者的創(chuàng)造積極性。第二，法院卻并沒有支持淘寶主張的對于原始數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)，因為如果賦予網(wǎng)絡(luò)運營者這樣的絕對權(quán)，相對義務(wù)人便不再只有美景公司一方。

三、數(shù)據(jù)競爭案件行為正當(dāng)性判定的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)之檢視

（一）適用抽象性條款存在的問題

1.行為不正當(dāng)性的邊界不明晰

數(shù)據(jù)救濟因其無法納入傳統(tǒng)民法客體或財產(chǎn)體系而缺乏傳統(tǒng)私法路徑的請求權(quán)基礎(chǔ)，14. 劉惠榮:《虛擬財產(chǎn)法律保護體系的構(gòu)建》，北京法律出版社2008年版，第84頁。而既有規(guī)制模式不清晰的情況卻無形間在重蹈前述私法路徑。未經(jīng)平臺和個人同意，利用爬蟲技術(shù)爬取其他平臺數(shù)據(jù)信息，是否侵犯他人合法權(quán)益以及侵犯他人何種權(quán)益存在較大爭議?！斗床徽?dāng)競爭法》保護的是合法權(quán)益非法定專有權(quán)，對于保護邊界不甚清晰的客體，法律在為他人設(shè)定義務(wù)邊界時應(yīng)更加謹(jǐn)慎。15. 參見曹麗萍：《網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的主觀故意判斷》，載《人民司法》2019年第10期，第11頁。需要注意的是，為了避免落入同質(zhì)化分析，典型案例中原告通常主張的應(yīng)受保護的利益并非絕對權(quán)利，因此對于權(quán)益的效力亦應(yīng)有所限制。但是當(dāng)前對于數(shù)據(jù)競爭行為引發(fā)的權(quán)益、義務(wù)劃分就呈現(xiàn)出界限不清、各案各判的情形。

司法審判路徑是在法律留白的情形下進行歸納，無可避免地要面臨反復(fù)調(diào)試、借鑒和推翻，這個缺乏違法性標(biāo)準(zhǔn)的過程存在如下問題：首先，一般條款有被泛化理解之趨向。幾例典型的數(shù)據(jù)競爭案件中，裁判要點往反不正當(dāng)競爭法中的原則性內(nèi)容掛靠，沒有與涉案行為直接對應(yīng)的法律術(shù)語時便尋求誠信原則和商業(yè)道德進行兜底說明，無論實際行為具體情況如何，該條款總能用來解釋各式各樣的行為。實則是法院偏向給行為正當(dāng)性尋求支點，這一支點即看其做法是否符合所謂的道德和慣例。例如，大眾點評訴愛幫網(wǎng)案的法院亦認(rèn)為漢濤公司通過商業(yè)運作吸引用戶在大眾點評網(wǎng)上注冊、點擊、評論，并有效地收集和整理信息，進而獲得更大的商業(yè)利潤，該合法權(quán)益應(yīng)受法律保護。這里的措辭可以理解為，“因為這些信息能夠幫助該企業(yè)帶來商業(yè)利潤，所以企業(yè)這種獲利方式應(yīng)該被保護，他人若影響了這種獲利方式是可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭的”。但是，行為正當(dāng)性判斷作為落腳點之后，還需衡量多維度利益和因素以檢視看似循規(guī)蹈矩的判定方式所產(chǎn)生的實際效果。16. 參見謝蘭芳、黃細(xì)江:《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定理念》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期，第15-28頁。

其次，對數(shù)據(jù)抓取行為的正當(dāng)性判定會因技術(shù)、平臺協(xié)議和業(yè)務(wù)方案等非法律因素而產(chǎn)生偏差，17. 參見葛迎：《企業(yè)數(shù)據(jù)競爭的法治出路——由企業(yè)數(shù)據(jù)競爭裁判規(guī)則切入》，載《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2020年第1期，第186頁。這就使數(shù)據(jù)競爭的判定缺乏穩(wěn)定性，類似的行為甚至可能出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果，如Hi Q訴領(lǐng)英案18. See HiQ Labs, Inc. v.LinkedIn Corp.,273F.Supp.3d 1099(N.D.Cal.2017).與Facebook 訴Power venture案，19. Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc., 844 F.3d 1058 (9th Cir. 2016).爭議點都在于抓取平臺數(shù)據(jù)的行為，但Hi Q收集領(lǐng)英數(shù)據(jù)的行為沒有被法院否定，Power venture公司卻因采用技術(shù)措施繞開Facebook的IP阻攔繼續(xù)挖掘其數(shù)據(jù)被確認(rèn)為違反了CFAA法。20. 美國《計算機欺詐與濫用法》（Computer Fraud and Abuse Act）,該法“禁止任何人在沒有獲得授權(quán)或超越授權(quán)范圍從受保護的電腦中獲得信息”。

再者，一些裁判將商業(yè)機會和商業(yè)模式歸入受保護的權(quán)益，其實這種做法略顯簡單，容易用靜態(tài)的法益掩蓋動態(tài)的行為。21. 參見孔祥俊:《論反不正當(dāng)競爭法的基本范式》，載《法學(xué)家》2018年第1期，第52頁。如2010年的大眾點評訴愛幫網(wǎng)案，兩審法院均認(rèn)為被告未付出勞動和成本，缺乏與原告先前行為相近的、體現(xiàn)數(shù)據(jù)專有性的商業(yè)構(gòu)思過程，直接利用技術(shù)手段獲取并使用原告收集的信息進行經(jīng)營，以此獲利的行為會對大眾點評斥巨資打造的商業(yè)模式造成客戶分流和運營威脅，等同于損害了市場競爭。22. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初24463號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2011）一中民終7512號民事判決書。因為商業(yè)模式實質(zhì)上和數(shù)據(jù)類似，都具有價值延伸性，總是在不斷融合、重組，幫助平臺發(fā)掘和創(chuàng)造價值，23. 參見孟濤：《基于“豐鳥數(shù)據(jù)之爭”的數(shù)據(jù)財產(chǎn)的法律屬性與保護路徑》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第2期，第79頁。在審判中強調(diào)既有商業(yè)模式的保護意義，把商業(yè)模式下的優(yōu)勢保護提升到了“專屬商業(yè)資產(chǎn)”的保護高度，一方面沒有厘清其動態(tài)特性，另一方面缺乏實踐意義，無益于激勵市場創(chuàng)新。質(zhì)言之，僅從行業(yè)共同遵守的事實就推斷出商業(yè)道德的涵義，并由此得出結(jié)論，顯得有些草率，行業(yè)通行做法也未必就符合競爭秩序。

2.邊界不明晰的成因

數(shù)據(jù)流通體系的多維度是造成這一種判定方式的本質(zhì)原因，由此衍生出數(shù)據(jù)權(quán)屬問題的法律局限是直接原因。數(shù)據(jù)流通產(chǎn)業(yè)鏈大量涌現(xiàn)買家與賣家、上下游關(guān)系，直接實施者與獲益者之間形成了分離或合作，一些自身不掌握數(shù)據(jù)的潛在侵權(quán)者甚至擁有數(shù)據(jù)生產(chǎn)者不具備的渠道，其對于數(shù)據(jù)的利用方式相較于生產(chǎn)者們在先前環(huán)節(jié)的使用也大相徑庭，換言之，涉及侵權(quán)或不正當(dāng)使用的數(shù)據(jù)在到達最終獲益者手中之前很可能已經(jīng)經(jīng)歷了多個不同性質(zhì)的環(huán)節(jié)的流轉(zhuǎn)。那么每個環(huán)節(jié)的相關(guān)主體各異，繼而利益訴求各異，數(shù)據(jù)之于這些主體的意義也就不同，對各自數(shù)據(jù)被分享和利用的態(tài)度自然眾說紛紜?？墒?，又需要對這眾多主張進行回應(yīng)，便需要一個能夠概覽的通約，破壞利益和違反商業(yè)道德的說明作用即體現(xiàn)于此。從順豐和菜鳥互相關(guān)閉數(shù)據(jù)通道、24. 菜鳥裹裹希望獲取順豐利用其自行開發(fā)的居民小區(qū)系統(tǒng)獲取的物流數(shù)據(jù)，同時順豐采用的存儲服務(wù)器是騰訊云，阿里希望順豐能把數(shù)據(jù)遷移到阿里云。東湖大數(shù)據(jù)：《菜鳥順豐互懟背后：物流大數(shù)據(jù)哪家強？》，https://www.sohu.com/a/145450619_403436，最后訪問日期：2021年8月3日。華為與騰訊的微信數(shù)據(jù)爭奪戰(zhàn)的最終解決中可以看出，25. 華為推出的榮耀Magic手機能夠根據(jù)用戶的微信聊天記錄自動加載時間、地點和天氣以及提供智能化推薦，這些功能的實現(xiàn)是華為與科大訊飛、高德、支付寶和攜程等共同合作等結(jié)果。作為硬件廠商的華為發(fā)現(xiàn)了數(shù)據(jù)的價值，作為數(shù)據(jù)和軟件的承載者，便也參與進數(shù)據(jù)爭奪戰(zhàn)，這場競爭的核心也在于商業(yè)競爭，并非確認(rèn)數(shù)據(jù)所有權(quán)。張緒旺：《數(shù)據(jù)戰(zhàn)爭成常態(tài)：順豐菜鳥封殺后 華為騰訊又走火》，https://www.163.com/money/article/CR7LGBN2002580T4.html，最后訪問日期：2021年7月28日。調(diào)和的前提未必是就權(quán)屬性質(zhì)達成了共識，過多探討數(shù)據(jù)權(quán)屬問題無益于解決商業(yè)競爭糾紛。在諸如物流、電商平臺這類協(xié)同工作的生態(tài)圈中討論數(shù)據(jù)的絕對權(quán)屬不是那么必要，或者說難以準(zhǔn)確界定，并且在將來相當(dāng)長的一段時間內(nèi)可能都是如此。同時，根據(jù)法律不完備性理論，由于合同法、侵權(quán)法等傳統(tǒng)法律本身的不完備，面對市場失靈選擇矯正機制時，可能需要尋求更具靈活性的經(jīng)濟法以回應(yīng)復(fù)雜經(jīng)濟現(xiàn)實的需要。26. 吳建軍：《政府管制的產(chǎn)權(quán)分析》，中國財政經(jīng)濟出版社2007年版，第91頁。若損害行為能被標(biāo)準(zhǔn)化，并且該行為的持續(xù)存在將導(dǎo)致大量負(fù)外部性數(shù)據(jù)的存在，則應(yīng)考慮引入監(jiān)管制度，反之則考驗法庭的決斷能力。27. 劉紅：《大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)保護法律研究》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第50頁。由現(xiàn)有司法案例可見，數(shù)據(jù)競爭領(lǐng)域的爭議處理著實在考驗法院的審判，普遍存在的是在個案分析的基礎(chǔ)上適當(dāng)借鑒論證思路，尚沒有挖掘出新的通用審判標(biāo)準(zhǔn)，也即涉訴行為談不上能被標(biāo)準(zhǔn)化。

（二）圍繞原告訴求的損害認(rèn)定思路引發(fā)的不平衡保護模式

1.寬泛的競爭關(guān)系辨識依據(jù)

競爭關(guān)系在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中所起的作用是幫助法官鎖定權(quán)利或利益的主體，以及權(quán)利或利益本身的存在。對此，為了保護數(shù)據(jù)持有者、控制者的權(quán)益和回應(yīng)這些原告?zhèn)兊脑V求，近幾年呈現(xiàn)出競爭關(guān)系范圍不斷擴展的趨勢，不論在實務(wù)中還是理論界，對于認(rèn)定廣義競爭關(guān)系的呼聲都比較高。廣義競爭關(guān)系涵蓋了經(jīng)營者的業(yè)務(wù)范圍、目標(biāo)群體、產(chǎn)品受眾和其他能夠影響競爭優(yōu)勢的數(shù)不盡的行為，只要商品或服務(wù)存在替代的可能，或是面向相同的客戶群，抑或是促進了其他競爭現(xiàn)象的發(fā)生，都能被歸入競爭關(guān)系之中。28. 參見鄭友德、楊國云：《現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法中“競爭關(guān)系”之界定》，載《法商研究》2002年第6期，第69頁?？梢赃_成共識的是，互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為早已突破了空間和傳統(tǒng)市場的界限，從廣義角度理解競爭才能更好地處理爭議，避免一些不正當(dāng)行為因為競爭關(guān)系不存在而逃避規(guī)制。

《反不正當(dāng)競爭法》條文中僅交代了“其他經(jīng)營者”，并未提及“競爭對手”一詞，業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的經(jīng)營者卻往往被視作競爭對手，隨后雙方就很容易處于司法上的對立面，可見，“競爭關(guān)系”所起到的作用便是將爭訟雙方引入司法爭議中，從而自然地評判涉案行為是否正當(dāng)。2021年8月公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二條和第三條分別對此進行了明晰，也即與經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關(guān)系的市場主體，人民法院可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的“其他經(jīng)營者”。然而，“其他經(jīng)營者”是否能簡單等同于“競爭對手”，是有待斟酌的。這需要從平臺數(shù)據(jù)的特殊性展開梳理，平臺經(jīng)濟具有產(chǎn)業(yè)延伸性，企業(yè)主體緊密相連甚至形成資源依附，盡管雙方的體量處于不對等的層面，主營業(yè)務(wù)不盡相同，也可能擁有相近的數(shù)據(jù)來源渠道和服務(wù)于重疊的用戶群體，無論從狹義和廣義理解，平臺間都能就著數(shù)據(jù)問題產(chǎn)生千絲萬縷的關(guān)系，這就給競爭關(guān)系的寬泛化提供了看似合理的理由。而競爭關(guān)系是幫助判斷損害的一個信息中介，因此，競爭關(guān)系一旦成立，后續(xù)對損害和因果關(guān)系的確認(rèn)就順理成章?？墒牵舱菙?shù)據(jù)的特殊性所致，才需要審慎把握中介這一連接條件。數(shù)據(jù)在產(chǎn)業(yè)延伸中扮演的角色即成為產(chǎn)品融合進流通載體，輔助該平臺運行其商業(yè)模式和實施營銷策略。平臺經(jīng)營者可以比應(yīng)用開發(fā)者鏈接到更廣泛的用戶網(wǎng)絡(luò)，29. 【美】卡爾·夏皮羅、【美】哈爾·瓦里安：《信息規(guī)則：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的策略指導(dǎo)》，張帆譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第152頁。大多數(shù)在線服務(wù)的開展不單單以獲取、收集用戶信息為起點，企業(yè)可以通過推廣創(chuàng)新產(chǎn)品，客戶在使用產(chǎn)品時自然就會提交個人信息，隨后企業(yè)再利用這些數(shù)據(jù)進一步改進產(chǎn)品和服務(wù)。因此在數(shù)據(jù)收集和分析方面，新進入者與現(xiàn)有企業(yè)相比，差別在于技術(shù)的成熟程度和服務(wù)器存儲空間等，業(yè)務(wù)開展上的劣勢遠沒有想象中那么顯著。換言之，數(shù)據(jù)幫助平臺開辟利基市場，隨著聯(lián)系的打通和市場延伸，數(shù)據(jù)的效用更加明顯，對于某家企業(yè)有用的數(shù)據(jù)也不一定適用于另一家企業(yè)，新進入者也可以趕上現(xiàn)存的市場競爭者積累的數(shù)據(jù)效用。除此之外，用戶與平臺的交互行為很容易留下數(shù)字足跡，用戶也不會僅與一個提供商共享數(shù)據(jù)，由此能反映出兩點，其一是企業(yè)能夠從許多不同來源收集數(shù)據(jù)，其二是數(shù)據(jù)不可能被窮盡式收集，那么一家企業(yè)收集數(shù)據(jù)是以另一家的損失為代價這種想法就有待重新斟酌。

可見，活躍的數(shù)據(jù)市場主體間發(fā)生聯(lián)系的頻率極高，使用數(shù)據(jù)是日常運營的一部分，平臺間關(guān)于使用數(shù)據(jù)產(chǎn)生的聯(lián)系不會因為正當(dāng)利益主張和商業(yè)慣例的否定而就此割裂，聯(lián)系并不意味著必然的競爭關(guān)系。如果輕易把存在聯(lián)系和收益波動等同于競爭關(guān)系，把其他經(jīng)營者視作競爭對手，那么各類原本不同的市場就可能會被同質(zhì)化、經(jīng)營活動的侵權(quán)風(fēng)險也將愈來愈高，這是影響效率和改進的。因為持有大量的、陳舊的、廣義的數(shù)據(jù)未必就是長久的競爭優(yōu)勢，有可能成為消極資產(chǎn)，而其他經(jīng)營者借助細(xì)分、精簡的信息不需要創(chuàng)建等值價值的企業(yè)規(guī)模也能通過產(chǎn)品另辟蹊徑，從其他入口打開數(shù)據(jù)要素市場。當(dāng)競爭關(guān)系成為一個前置條件，業(yè)務(wù)聯(lián)系輕而易舉的就被認(rèn)定為競爭，再用是否具備同類數(shù)據(jù)來賦予競爭關(guān)系、判斷競爭意圖，猜測初創(chuàng)平臺企業(yè)具有攫取他人現(xiàn)有數(shù)據(jù)資源以發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢從而加以防范甚至排擠，這樣的舉動反倒有遏制競爭之嫌。

2.對數(shù)據(jù)利用行為進行價值判斷的基礎(chǔ)不足

在反法一般條款框架下，通過判斷消費者利益和競爭秩序來提升社會福利是困難的，因其涉及因素太多、難以收集證據(jù)、內(nèi)容抽象和表現(xiàn)形式不明顯。相對而言，經(jīng)營者利益的表現(xiàn)形式更好辨析。這就理解了原告的主張為什么總能輕易得到法院支持，雖然實際勞動付出的證明力度往往不足以達到保護一種“專屬財產(chǎn)”的證明要求。原告的損失、投入成本是否早已得到了回報，還是繼續(xù)依托該數(shù)據(jù)才能獲得持續(xù)經(jīng)營的能力？抑或是因數(shù)據(jù)被他人挪用而付諸東流？這些依然是不明晰并且需要被證明的。為了避免裁量視角被單向的價值判斷所引導(dǎo)，具體認(rèn)定時仍需要嘗試跳出狹隘的“競爭者利益”，轉(zhuǎn)向以“競爭利益”為尺度，也即堅持反不正當(dāng)競爭法的競爭法屬性，以競爭秩序為主要依據(jù)來判斷行為是否屬于惡意，不應(yīng)用一方的合法性輕易否定另一方的正當(dāng)性，否則就又陷入了投入勞動因此理所當(dāng)然享有權(quán)益和競爭優(yōu)勢的思維定式。

暴露出的另一個問題則是主客觀層面間的矛盾，客觀上廣為實踐的做法也許禁不起主觀出發(fā)的逆推，常常因為一個數(shù)據(jù)使用行為便定義了當(dāng)事者背后的主觀考量，其實顯得主觀方面的證明力不足。30. 參見蔣舸：《競爭行為正當(dāng)性評價中的商業(yè)慣例因素》，載《法學(xué)評論》2019年第2期，第79頁。換言之，在具體案例中，抽象的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為具象的法官，以合法、合理之名將設(shè)計競爭秩序的權(quán)力潛移默化地遞交給了法官。31. 【英】 哈耶克:《個人主義與經(jīng)濟秩序》，鄧正來編譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2012年版，第5頁。反不正當(dāng)競爭法的條文內(nèi)容中沒有要求對主觀惡意進行評價，也沒有規(guī)定主觀條件是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的必備要件，但是法官在判定時容易因為行為人是知情且有意為之而否定該行為，輔以證明的證據(jù)也通常是用于證明其“明知故犯”，例如新浪微博訴脈脈案的二審法院亦認(rèn)為手機通訊錄與新浪微博用戶的對應(yīng)關(guān)系是微夢公司重要的經(jīng)營利益所在，二被告將大量非脈脈用戶的新浪微博信息及好友關(guān)系在脈脈軟件中呈現(xiàn)，使被告公司能夠拓展自身用戶群并借此獲取經(jīng)濟利益，由此反映出其實施不正當(dāng)競爭行為的主觀故意；微夢訴復(fù)娛一案中，新浪微博方出示的截圖證據(jù)與其主張其實關(guān)聯(lián)性不足，眾多明星微博用戶和粉絲評論互動的截圖只能反映微夢公司經(jīng)營新浪微博，以及通過媒體報道證明的新浪微博是中國網(wǎng)民經(jīng)常使用的社交媒體、是全球知名的社交網(wǎng)絡(luò)品牌之一，這些內(nèi)容更是與復(fù)娛的案情無涉，無法證明微夢主張的其“就新浪微博全部數(shù)據(jù)享有權(quán)益”。法院卻支持這類關(guān)于新浪微博相關(guān)數(shù)據(jù)和報道的網(wǎng)頁截圖的關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為涉案明星微博中的數(shù)據(jù)對于微夢公司顯然具有商業(yè)價值，實在顯得有些牽強。

筆者認(rèn)為，故意和惡意還是存在較大區(qū)別，不應(yīng)以惡意評價故意。法院通過核實原被告雙方提供的證據(jù)推斷主觀意愿時，不妨先將“故意實施行為導(dǎo)致?lián)p害因此存在主觀惡意”這類想法暫時擱置，轉(zhuǎn)而考慮行為目的，如果行為人能夠證明其確實是為了提供更方便、優(yōu)質(zhì)的服務(wù)給客戶，并在合理提示相關(guān)信息把選擇權(quán)交給客戶后，那么該行為具備一定合理性。32. 參見黃勇：《論互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的“新邊界”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第2期，第62頁。

四、現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)改進之進路

雖然實踐已累積部分審判經(jīng)驗，但涉數(shù)據(jù)競爭行為的正當(dāng)性認(rèn)定略顯模糊。競爭法著實還沒有對數(shù)據(jù)問題做好相應(yīng)的制度準(zhǔn)備，影響判斷標(biāo)準(zhǔn)的因素、針對被訴不正當(dāng)行為的抗辯、如何衡量損害等都是需要思量和設(shè)計的。學(xué)界也探討了將《反不正當(dāng)競爭法》一般條款具體化、類型化，有的觀點認(rèn)為在衡量數(shù)據(jù)使用正當(dāng)性時添加相關(guān)性影響的考慮因素，即該使用方式是否會引發(fā)用戶的聯(lián)想，認(rèn)為應(yīng)用開發(fā)者與數(shù)據(jù)持有平臺之間存在關(guān)聯(lián)和利益方式；33. 參見程艷、胡長涓：《司法審判中對“搭便車”不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定分析》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2013年第2期，第44頁。有的觀點認(rèn)為可結(jié)合數(shù)據(jù)的種類和運用場景，適當(dāng)運用比例原則，并在延續(xù)一般條款適用進路的同時需要對該條款進行詳細(xì)闡釋，盡量通過類型化條款來應(yīng)對不斷涌現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為；34. 參見侯媛：《反不正當(dāng)競爭法視野下用戶數(shù)據(jù)獲取行為解讀》，載《經(jīng)濟法學(xué)評論》2018年第1期，第141頁。還有觀點認(rèn)為應(yīng)結(jié)合“平臺+應(yīng)用”商業(yè)模式的特殊性，綜合考慮平臺方的核心利益訴求、數(shù)據(jù)控制邊界和第三方使用行為的合理理由，以評判數(shù)據(jù)競爭的行業(yè)秩序和效果。35. 參見姚歡慶:《論開放平臺授權(quán)登錄數(shù)據(jù)共享中的平臺方利益》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》2019年第4期，第48頁。也有觀點主張數(shù)據(jù)交易是一種許可使用，認(rèn)識到了數(shù)據(jù)不可絕對交割及主體分散的特點，但是本質(zhì)上數(shù)據(jù)缺乏創(chuàng)造性而無法構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)客體，故制定許可使用合同也不合適。36. 參見秦珂：《大數(shù)據(jù)法律保護淺談》，載《圖書館學(xué)研究》2015年第12期，第100頁。本文都予以贊同，同時提議在此基礎(chǔ)上將審視“搭便車”、關(guān)注消費者利益和市場效果作為改進的一般原則，把相關(guān)市場界定和比例原則作為具體操作思路，以審慎把握競爭關(guān)系、完善競爭行為的參照標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)建多元多維度的利益分配格局。

（一）考量被訴行為的抗辯空間

1.重新審視數(shù)據(jù)問題中的搭便車行為

搭便車指經(jīng)濟中某個體承擔(dān)的生產(chǎn)成本少于他應(yīng)承擔(dān)的公允份額，在他人先付出代價取得后，搭便車群體就可不勞而獲地享受成果，通常源于公共品生產(chǎn)和消費的排他性和非競爭性。37. 【美】詹姆斯·M.布坎南：《公共物品的需求與供給》，馬珺譯，上海人民出版社2017年版，第81頁?！按畋丬囆袨椤币彩桥袥Q書中常見的一點，指代平臺的數(shù)據(jù)被他方挪為己用，其他經(jīng)營者不勞而獲地用原先平臺的數(shù)據(jù)開展自身的經(jīng)營活動，或是影響了競爭優(yōu)勢，抑或是起到了實質(zhì)性替代。例如商標(biāo)仿冒是典型的搭便車行為，仿冒者沒有經(jīng)歷一個推廣營銷、打響知名度的過程，徑直利用知名商標(biāo)的聲譽及其已經(jīng)成熟的市場以售賣自己的產(chǎn)品。一定程度上，商標(biāo)仿冒發(fā)揮了混淆性質(zhì)的替代作用，分流了一批消費者。但是，就數(shù)據(jù)搭便車而言，雖然它有些許形似商標(biāo)仿冒，與商業(yè)市場中的“公序良俗”不符，但亦存在些許不同。這個問題仍涉及相關(guān)市場的界定，“搭便車”商品之所以能被選擇也不是毫無道理，仿冒需求不一定會形成完全替代。回到騰訊訴抖音、多閃案，其主張的用戶個人昵稱、頭像等賬號信息被抓取用于第三方平臺登錄的可苛責(zé)性，實際上其他平臺提供的功能是否會對微信形成替代、是否會對騰訊的競爭優(yōu)勢帶來沖擊，這些都需要充分的證據(jù)予以論證。原告單方面主張不足以完成從應(yīng)然到實然的論述，甚至在應(yīng)然層面就站不住腳，因為騰訊作為一家私企不具備能夠決定是否開放用戶數(shù)據(jù)端口的公共職責(zé)，若強加義務(wù)又難免會有數(shù)據(jù)壟斷之嫌；用戶也不會因為使用微信賬號登錄功能不相替代的第三方平臺后就放棄使用微信進行通訊的習(xí)慣。而另一件被視作搭便車的案件，阿里巴巴訴碼注公司擅自獲取平臺數(shù)據(jù)案，照搬原數(shù)據(jù)產(chǎn)品并低價出售，形成了直接替代，會直接影響阿里的經(jīng)濟收益，原告主張被告將其多年經(jīng)營積累的數(shù)據(jù)成果據(jù)為己有的行為不當(dāng)，確實是應(yīng)該獲得支持的。兩個案件相比，區(qū)別在于原被告的市場不同，前者的視頻社交互動功能與微信通訊并不重疊，而后者取得數(shù)據(jù)后的商業(yè)利用則有攫取本該屬于原告的商業(yè)機會之嫌。

2.關(guān)注數(shù)據(jù)流通的市場效果

數(shù)據(jù)爬取行為對市場競爭具有負(fù)面影響和正向激勵的兩方面特征。對于負(fù)面影響如搭便車、侵犯個人隱私、干預(yù)競爭和影響信息安全等方面的討論較多，而對于正向激勵，則考慮的較少。這就體現(xiàn)出消費者利益在整體利益格局設(shè)計中還未得到充分的重視。事實上，作為數(shù)據(jù)流通的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，用戶選擇往往決定了平臺企業(yè)推出的數(shù)據(jù)產(chǎn)品能否取得預(yù)期的市場效果以及對于數(shù)據(jù)的積累能否實現(xiàn)價值。

互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用軟件經(jīng)營者吸引、擴大用戶群的主觀意愿是正當(dāng)?shù)?，可是需要注意的是，一方面，不能以不?jīng)用戶許可、侵害用戶知情權(quán)的方式去使用、抓取競爭對手掌握的用戶信息和用戶關(guān)系。另一方面，也不能把平臺和用戶之間的用戶知情協(xié)議當(dāng)作借口，聲稱抓取行為也影響了用戶和平臺之間關(guān)于數(shù)據(jù)安全的協(xié)議內(nèi)容，以保護個人信息之名企圖杜絕他人獲取這部分?jǐn)?shù)據(jù)信息的可能，因為一方面，在公開數(shù)據(jù)中的實際隱私利益是不確定的，一鍵授權(quán)平臺獲知個人信息、同意隱私條款換取服務(wù)上的快捷便利，實際上是用戶參與平臺經(jīng)濟司空見慣的做法。那些沒有選擇封鎖個人信息的用戶，也存在通過信息展示而讓更多公眾了解自己的期待，如領(lǐng)英上的職業(yè)信息、微博上的個人基本資料，用戶很可能期望這些信息被他人獲知、搜索和分析，以達成自媒體營銷推廣或合作；另一方面，若沒有相關(guān)理由阻礙其他公眾訪問其公開的信息，則可能壟斷互聯(lián)網(wǎng)中信息自由流通的公共話事權(quán)。法律對個人信息的保護，保護的是信息安全和人格利益，人格利益的支配不必經(jīng)過他人的同意或借助他人的輔助予以完成，在很大程度上體現(xiàn)的是對人格利益的享有、利用和利用方式的決定。那么用戶對其個人的信息數(shù)據(jù)是否公開、遷移，應(yīng)體現(xiàn)自主性，而不應(yīng)由平臺代為決定。

雖然過去數(shù)年間“搭便車”和“競爭關(guān)系”為競爭法規(guī)制的研究和實務(wù)都提供了理論基礎(chǔ)，一來是搭便車為擴展競爭關(guān)系的范圍提供合理理由，二來是為評價反不正當(dāng)競爭法體系中未設(shè)置的類型化行為提出了新的評價標(biāo)準(zhǔn)。但是實踐中的運用是有所傾斜的，其傾向關(guān)注行為本身，而對行為之后的正負(fù)效果考慮不周。數(shù)據(jù)競爭的思路不同于傳統(tǒng)侵權(quán)和確權(quán)路徑，當(dāng)一項勞動成果不屬于法定權(quán)利時，對于未經(jīng)許可使用或利用他人勞動成果的行為，不能想當(dāng)然地將其認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法意義上的“搭便車”和“不勞而獲”，因為留有一定模仿自由的空間，一部分的使用或利用不受法定權(quán)利保護的信息是基本的公共政策，也是一切技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新的基礎(chǔ)，否則將使得現(xiàn)實意義上的“勞動成果權(quán)”存在和鞏固。38. 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終242號民事判決書。

（二）運用相關(guān)市場界定方法判斷競爭關(guān)系

1.重塑競爭關(guān)系的成立要件

競爭關(guān)系的把握在某種程度上是維持私有權(quán)益和公共利益平衡的重要工具，如果一味將其泛化，則實質(zhì)上可能將反不正當(dāng)競爭法的保護推向了絕對權(quán)利保護的尷尬境地。其實，數(shù)據(jù)本身可以作為可持續(xù)競爭優(yōu)勢的來源，其經(jīng)濟特征可以抵御競爭損害、促進競爭的效益，39. D.Daniel Sokol & Roisin Comerford：《反壟斷與規(guī)制大數(shù)據(jù)》，管澤亞譯、臧俊恒校，載《經(jīng)濟法論叢》2019年第2期。即使是大型平臺企業(yè)也不能阻止其他經(jīng)營者復(fù)制他們需要的大數(shù)據(jù)，這就致使現(xiàn)實中難以自動賦予企業(yè)排除競爭對手的資格以擴大或維持自身的壟斷。40. Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker：“Can Big Data Protect a Firm from Competition?”, http://papaers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=2705530，最后訪問日期：2021年8月14日。法官選擇聚焦于尋找競爭關(guān)系，對競爭關(guān)系的分析起到的作用也是為確認(rèn)損害行為提供一個合情合理的“法律語境”，有時難免誤傷無辜。

筆者認(rèn)為，應(yīng)重塑競爭關(guān)系的成立條件，主要有兩個切入點：第一，區(qū)分使用階段，避免競爭關(guān)系認(rèn)定與侵權(quán)法中論證行為和損害之間的因果關(guān)系在實務(wù)中發(fā)生混同。如微夢訴蟻坊公司鷹擊系統(tǒng)抓取微博數(shù)據(jù)案以蟻坊公司不正當(dāng)獲取微博數(shù)據(jù)并用以提供商業(yè)化輿情服務(wù)、未付成本即獲得現(xiàn)實利益、會減損微夢公司利用該部分?jǐn)?shù)據(jù)而可能獲得的經(jīng)營利益為否定理由，并用競爭關(guān)系連接了前后因果。同時將登錄后才能訪問的數(shù)據(jù)視為非公開數(shù)據(jù)，41. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初28643號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終3789號民事判決書。抓取這部分?jǐn)?shù)據(jù)的行為不合法，隨后的存儲以及其他后續(xù)使用行為便沒有再被過多討論，而是直接認(rèn)定為不具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。本案沒有對數(shù)據(jù)來源存在爭議的獲取行為和使用行為區(qū)分評價。應(yīng)更加關(guān)注后續(xù)使用情況是否與原告處于對立面，并且懲罰力度可以適度考慮使用行為是否帶來實質(zhì)性、顯而易見的威脅，而不應(yīng)因所謂的正當(dāng)性基礎(chǔ)以一概全；第二，除卻成為幫助判斷損害的信息中介，“競爭關(guān)系”還應(yīng)起到平衡利益的作用，應(yīng)避免成為維護原告的慣用措辭。不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成在于其本身的不正當(dāng)性，而與其針對的對象毫無關(guān)系，一旦將競爭關(guān)系定位于廣義的競爭關(guān)系，在適用法律時反而就不需要考慮競爭關(guān)系的因素了，因為侵害行為的發(fā)生本身就說明有競爭關(guān)系。42. 孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法治出版社2001年版，第268頁。如此一來，判決書中屢屢出現(xiàn)的“競爭關(guān)系”一詞的內(nèi)涵和功能仿佛被架空，導(dǎo)致邏輯演變?yōu)楦偁庩P(guān)系的有無并不影響不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，只要造成損害就存在競爭關(guān)系，其辨識依據(jù)變成了唯損害論。所以，對競爭關(guān)系的基礎(chǔ)要素應(yīng)審慎把握，對于違反一般條款即構(gòu)成競爭關(guān)系、原先收益受到減損以及業(yè)務(wù)被利用的認(rèn)定思路還需思量。

2.相關(guān)市場方法的證明作用

《征求意見稿》第一條第二款規(guī)定，“當(dāng)事人僅以利益受到損害為由主張適用反不正當(dāng)競爭法第二條，但不能舉證證明損害經(jīng)營者利益的行為擾亂市場競爭秩序的，人民法院依法不予支持?！痹撘?guī)定以市場秩序為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是很顯然目前這一標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延還沒有被明確界定，借助商業(yè)道德和正當(dāng)利益來進行描述和定性，也依然不屬于可以納入多樣化數(shù)據(jù)競爭行為的健全規(guī)范。因此，在這個不清晰標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上衍生出的舉證責(zé)任，也實在很難做到完整呈現(xiàn)，尤其是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不足或不適當(dāng)。那么，在缺乏科學(xué)合理的證明要求的情況下，仍需要一個機制來處理這個問題，來彌補現(xiàn)有一般條款指導(dǎo)下的通行做法所存在的局限。反壟斷法中相關(guān)市場界定的方法在此能夠起到輔助作用，借助這一方法審視數(shù)據(jù)問題也與《征求意見稿》第二十六條區(qū)分實質(zhì)性替代的提議不謀而合。43. 《反不正當(dāng)競爭法司法解釋（征求意見稿）》第二十六條：經(jīng)營者違背誠實信用原則和商業(yè)道德，擅自使用其他經(jīng)營者征得用戶同意、依法收集且具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)，損害公平競爭的市場秩序的，人民法院可以依照反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第四項予以認(rèn)定。經(jīng)營者征得用戶同意，合法、適度使用其他經(jīng)營者控制的數(shù)據(jù)，且無證據(jù)證明使用行為可能損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權(quán)益，控制該數(shù)據(jù)的經(jīng)營者主張屬于反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第四項規(guī)定的行為的，人民法院一般不予支持。

一般情況下，使用需求替代分析來區(qū)分相關(guān)市場，必要時進行供給替代分析，市場范圍實在不清晰時再引入“假定壟斷者測試”。第一，關(guān)于損害經(jīng)營者利益和競爭關(guān)系的主張，比照某一平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售的增加會引起另一種產(chǎn)品的潛在銷量下降，即兩者間的收益呈現(xiàn)出此消彼長的動態(tài)考慮兩個平臺間是否存在相互競爭的關(guān)系。由于價格機制并非平臺經(jīng)濟的核心，因此在分析替代關(guān)系時應(yīng)引入商業(yè)模式、應(yīng)用場景和服務(wù)功能的考慮；第二，供給替代分析用于證明經(jīng)營者挪用數(shù)據(jù)后對原先平臺構(gòu)成分流和替代的爭議，供給者變動對價時，其他競爭者或潛在競爭者可以供應(yīng)出替代前者的商品或服務(wù)；最后，假定壟斷者測試可以起到一個正當(dāng)性逆推的效果，主要用來測試原告的訴求合理與否。有些原告認(rèn)為被告獲取了其投入與積累的成果應(yīng)被否定，那么此時可以將原告視作被假定的壟斷者，在持續(xù)一段時間內(nèi)封鎖數(shù)據(jù)信息和限制流通，結(jié)果用戶轉(zhuǎn)向了原告先前訴爭的競爭對手，即被告平臺的服務(wù)或功能，那么可以判斷被告能夠替代原告，會出現(xiàn)利用原告的資源并直接威脅原告的情形，所以原告的訴求情有可原。相關(guān)市場界定關(guān)注了競爭的根本，即利益訴求，引導(dǎo)競爭主體間的調(diào)適和磨合，為數(shù)據(jù)問題與比例原則的結(jié)合也預(yù)留了空間。反不正當(dāng)競爭法強調(diào)對競爭主體利益的保護，而反壟斷法側(cè)重保護競爭行為和市場秩序，相關(guān)市場的區(qū)分關(guān)注了不同企業(yè)在不同業(yè)務(wù)和環(huán)節(jié)的市場的各自作用和效果，使效率提升成為一種抗辯，使動態(tài)效應(yīng)成為可能。故而在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域采用需求替代分析和供給替代分析，是對于證明責(zé)任的一種補足參照。

（三）比例原則指導(dǎo)下的利益分配格局

數(shù)據(jù)權(quán)屬問題的產(chǎn)生是由于數(shù)據(jù)作為提供服務(wù)的衍生品或改進產(chǎn)品的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)持有者和相關(guān)權(quán)益人相分離，各個利益相關(guān)方均享有特定權(quán)益，因而需要對各方權(quán)益進行梳理和界定。有學(xué)者提出數(shù)據(jù)財產(chǎn)性法益的可保護性，主張在現(xiàn)有反不正當(dāng)競爭法中設(shè)定獨立法益類型，參照知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)置一種有限制的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)；44. 參見龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第63-77頁?；蚓唧w問題具體分析，隱私部分歸入商業(yè)秘密，將無獨創(chuàng)性卻有很高利用價值數(shù)據(jù)集合納入鄰接權(quán)延伸客體，同時再設(shè)立特定利益類型和數(shù)據(jù)獲取權(quán)，是一種場景化的保護思路；45. 參見郝思洋：知識產(chǎn)權(quán)視角下數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度選項》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第9期，第45-60頁。也有學(xué)者提出通過自下而上的個案判斷來制定規(guī)則。46. 參見丁曉東：《數(shù)據(jù)到底屬于誰? ——從網(wǎng)絡(luò)爬蟲看平臺數(shù)據(jù)權(quán)屬與數(shù)據(jù)保護》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期，第69頁。這些觀點或多或少為實務(wù)中的適用提供了借鑒思路。如果采取確權(quán)保護，那么探索出與數(shù)據(jù)適配的法律制度的立法成本和時間難以衡量；如果采取嚴(yán)格保護，中小企業(yè)獲得數(shù)據(jù)的渠道便可能會越來越窄；那么可以考慮從行為可責(zé)性入手，在現(xiàn)有通行做法的框架下進行微調(diào)，不會顯得突兀和難以適應(yīng)。因為重新立法、或是專設(shè)數(shù)據(jù)條款，不能很好地適應(yīng)數(shù)據(jù)領(lǐng)域不斷突破的新技術(shù)以及由此引發(fā)新問題，甚至是新的行業(yè)倫理，法律的宣示效果倒是因此增強，而可操作性卻不強，針對性的規(guī)定限縮了適用范圍反而會限制法律作用的發(fā)揮。47. 參見寧立志: 《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂的得與失》，載《法商研究》2018年第4期，第128頁。若是采用類型化立法的方法，則需要具備判定該等競爭行為的正當(dāng)性的共識基礎(chǔ)，然而目前主要法域?qū)ヂ?lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)競爭行為正當(dāng)性的評價并不總是一致，故不宜對此類行為作“一刀切”式的禁止性規(guī)定。48. 參見刁云蕓：《商事領(lǐng)域中反不正當(dāng)競爭法互聯(lián)網(wǎng)專條的適用困境及出路》載《法學(xué)雜志》2021年第1期，第132-140頁。

泛化解釋一般條款無法給予透徹的說理，比例原則的引入有助于完善競爭法的適用框架。比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則，本文構(gòu)想的是在獲取和利用環(huán)節(jié)運用必要性和限度限制，在評判環(huán)節(jié)用狹義比例原則進行檢視。首先，利益位階上人格利益優(yōu)位于財產(chǎn)利益，回到數(shù)據(jù)問題上，須考察行為是否損害或威脅了個人信息涉及的隱私和財產(chǎn)安全狀態(tài)。一方面體現(xiàn)在用戶作為數(shù)據(jù)信息的初始制造者，關(guān)于是否公開和遷移這部分?jǐn)?shù)據(jù)的自主意愿應(yīng)得到尊重，另一方面體現(xiàn)在平臺對此擬定的用戶協(xié)議和管理機制上；其次，對數(shù)據(jù)決策必要性和適當(dāng)性進行衡量，如允許數(shù)據(jù)流通于平臺而言會帶來多大程度的損失、共享是否是實現(xiàn)流通和聚合功能的社會成本最低的選擇，即行為是不是必要的，是不是一定要通過抓取數(shù)據(jù)才能獲得自己的創(chuàng)新成果。以及第三方平臺獲取數(shù)據(jù)的目的，是否是為了開發(fā)新的產(chǎn)品和服務(wù)，是在貢獻創(chuàng)新、產(chǎn)生價值增值，還是在照搬抄襲、局限于自身短期的收益或是其他引流圈錢的目的，商業(yè)模式等的創(chuàng)新是需要被告自行舉證和進一步說明的；最后，狹義比例原則處理的問題即在社會整體效益視角下比較數(shù)據(jù)開放和共享帶來的增益是否大于其被抓取、挪用所造成的損害。

利益博弈不一定是非此即彼的關(guān)系，數(shù)據(jù)的利用也可以表現(xiàn)為并行不悖、各自均衡。原平臺希望保護成本投入、鞏固優(yōu)勢地位，不輕易“分蛋糕”，第三方平臺期待的是獲得數(shù)據(jù)、利用數(shù)據(jù)的行為對于原平臺投資利益的影響可以通過支付對價予以處理，如協(xié)商出一套合理使用費用標(biāo)準(zhǔn)達成契約。契約式規(guī)制更為關(guān)注民商事糾紛中主體之間形成的法律關(guān)系，不糾結(jié)于客體能否厘清，并通過一種“條件-后果”的表述方式，描述特定行為或狀態(tài)條件下民商事主體間的強制分配關(guān)系。49. 參見申晨：《虛擬財產(chǎn)規(guī)則的路徑重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2016年第1期，第87-89頁。這種調(diào)整路徑在數(shù)據(jù)糾紛中具有相對優(yōu)勢，一方面能夠描述數(shù)據(jù)交易的復(fù)雜關(guān)系，另一方面能夠及時適應(yīng)市場和技術(shù)的變化，契約調(diào)整視野下，千變?nèi)f化的數(shù)據(jù)交易行為可被規(guī)范，有較強的理論伸縮空間和實務(wù)外延；而用戶既是數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者，也是消費者，用戶之于平臺形成的也是雙向的對價關(guān)系。例如，對于其數(shù)據(jù)的攜帶和遷移，則考慮這部分影響是否早已通過用戶與平臺間的互動、用戶的使用反饋這些方式帶來了流量、形成了對價，因為于用戶而言，貢獻“注意力”和“信息”也是一種付出，平臺獲得和使用算法分析其數(shù)據(jù)這些行為也可以視作施加了一部分個人信息外流的不確定性的成本，而依照許可協(xié)議把個人信息相關(guān)權(quán)益歸屬于平臺又顯得不那么妥當(dāng)。對此可取的做法是盡量照顧各自的期待利益，如平臺希望能夠使用、支配和收益于這些數(shù)據(jù)，用戶使用平臺通常也不是為了直接盈利，而是希望借助平臺這一工具實現(xiàn)情感和言論的自由表達、發(fā)展社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)以及自媒體推廣之下帶來潛在的機會，這就驅(qū)使用戶們不那么排斥用提供信息的方式換取服務(wù)，原先存儲數(shù)據(jù)的平臺也會開發(fā)新功能和改進服務(wù)作為回報；用戶與第三方平臺之間達成合意通常會成為該第三方與原平臺產(chǎn)生爭議和博弈的導(dǎo)火索，這時就需要考慮各自的數(shù)據(jù)產(chǎn)品對各自所處行業(yè)的貢獻度和替代程度，例如收集關(guān)于界定相關(guān)市場的證據(jù)，如過去產(chǎn)品替代性證據(jù)、顧客或競爭者的觀點、顧客的偏好、轉(zhuǎn)向購買所需求替代品有關(guān)成本或障礙等，50. 金朝武：《論相關(guān)市場的界定原則和方法》，載《中國法學(xué)》2001年第4期，第184-190頁。再結(jié)合成本收益估量一個貢獻比例，接下來再衡量利益分配的孰先孰后。

五、結(jié)語

過強的法律規(guī)制可能削弱其他機制的作用效果，例如信息規(guī)制，當(dāng)消費者潛意識里認(rèn)為政府會盡到主動審查、保障其權(quán)益的義務(wù)時，消費者的注意水平就可能降低，搜尋、鑒別信息的自主能力也會降低。與此同時，因為法律的多方位介入，可能導(dǎo)致生產(chǎn)者的自律激勵減少，也就是生產(chǎn)者群體會因此缺少主動改進和治理的動力。51. 參見范良聰：《從經(jīng)濟規(guī)制到經(jīng)濟治理——經(jīng)濟法功能定位轉(zhuǎn)變的可能進路》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第4期，第161頁。不同于其他形式結(jié)構(gòu)相對嚴(yán)密的權(quán)利法對于法律空缺的高度關(guān)注，競爭法允許法律留白的存在，其留白部分有其設(shè)置的目的和特定功能，為其他調(diào)整方式的引入、協(xié)調(diào)和合作留下了空間。52. 孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法原理》，北京知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第30頁。并且，經(jīng)濟法持一種社會利益本位觀，關(guān)注參與市場的各關(guān)聯(lián)方增量利益的實現(xiàn)，與數(shù)據(jù)問題牽一發(fā)而動全身的特性相契合。

《反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用性非常強，如果尋求互聯(lián)網(wǎng)專條，還需在技術(shù)、惡意、不兼容等方面做進一步細(xì)化解釋。由此綜述，本文建議在繼續(xù)沿用反不正當(dāng)競爭法的司法規(guī)制之下對一般條款的適用進行補充和微調(diào)，審視“搭便車”、關(guān)注市場效果是改進的一般原則，而相關(guān)市場界定和比例原則是具體操作思路，引入比例原則和相關(guān)市場界定的思路，以進一步完善判定標(biāo)準(zhǔn)。平臺數(shù)據(jù)競爭案件中的行為正當(dāng)性判定不單取決于司法路徑中個別條文的適用方式的改進，有待經(jīng)濟法論者和立法者從更高維度的層面予以把控。