反壟斷法上專利強制許可抗辯的德國經(jīng)驗與啟示

李 青

(安徽工業(yè)大學，安徽 馬鞍山 243002)

一、問題的提出

專利法中的強制許可是指為避免專利權的濫用，阻礙技術進步或經(jīng)濟發(fā)展，或抵觸重要社會需求的滿足，基于財產(chǎn)權的社會拘束對專利權內(nèi)容進行限制的制度。[1]由于強制許可對專利權的限制極強，各國立法多選擇將其局限于少數(shù)特定的情形，市場競爭的維護是其中之一。對于專利權人壟斷行為所造成的限制市場競爭，可通過專利法上的強制許可予以解決，我國《專利法》第五十三條第二款規(guī)定專制權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為時，需求人可以向國務院專利行政部門申請強制許可。令人擔憂的是，在標準必要專利的情形下，需求人無法繞開標準必要專利，求助于該條款時，卻發(fā)現(xiàn)其行使的前提條件是“專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為”，這顯然超出了專利法本身。與我國類似，德國《專利法》第二十四條第一款以公共利益作為實施強制許可的要求，并未明確將“市場競爭的維護”作為具體的情形，造成實踐中需求人僅僅依靠專利法，無法有效保護包含自身的權益。因此，德國學界與法院將視角轉向反壟斷法，承認當具有市場支配地位的專利權人濫用市場支配地位時，需求人可“間接”依據(jù)反壟斷法提出強制許可。然而在具體的司法實踐中，多由專利權人針對需求人(未經(jīng)許可使用人)提起侵權或不作為訴訟，此時需求人可否在訴訟中援引反壟斷法的強制許可請求權加以抗辯？對此，德國聯(lián)邦最高法院(Bundesgerichthof，BGH)通過判例進行了有益的探索。

二、反壟斷法上專利強制許可抗辯的德國經(jīng)驗

專利強制許可抗辯在德國的承認與發(fā)展共經(jīng)歷了三個案件，分述如下：

(一)栓子圓桶案：專利強制許可抗辯的承認

1990年初，德國化學工業(yè)協(xié)會針對裝載化學品容器的材質(zhì)制定技術標準，專利權人、K、L及S的技術規(guī)格均符合要求，最后選擇了專利權人的發(fā)明作為技術標準。專利權人承諾無償許可K、L及S使用其專利。之后，未經(jīng)許可使用人(需求人)在未獲得的情形下生產(chǎn)化學品容器，專利權人提起專利侵權訴訟。邦高等法院判定專利侵權成立，未經(jīng)許可使用人上訴，由BGH受理。

在該案中，BGH認為專利法與反壟斷法的強制許可具有不同的目的與要件。專利法基于公共利益規(guī)定強制許可，連結點在于專利權本身。而反壟斷法上強制許可的連結點在于專利權人濫用市場支配地位。濫用市場支配地位，對于專利法上的強制許可，既非必要也非充分條件。[2]因此，當專利權人具有市場支配地位，且行為構成濫用時，未經(jīng)許可使用人可依據(jù)反壟斷法的規(guī)定尋求強制許可，反壟斷法的強制許可不會被專利法的強制許可所排除。[3]在此基礎上，BGH進一步闡釋本案中K、L、S及專利權人同時投入研發(fā)且有具體的研究成果，較其它經(jīng)營者付出較大的成本，基于研發(fā)經(jīng)費與時間的支出，專利權人因而同意將專利權無償許可予K、L及S，而要求其它需求人有償許可，不構成差別待遇。

(二)橘皮書標準案：專利強制許可抗辯的積極要件

專利權人享有生產(chǎn)CD-R及CD-RW所必需的橘皮書標準必要專利權利。針對(未經(jīng)許可使用人)販賣符合橘皮書規(guī)格光盤的行為，專利權人提起停止侵權訴訟。未經(jīng)許可使用人則抗辯由于專利權人的專利是標準必要專利，是市場參與者必須使用的技術，因此專利權人具有市場支配地位，應負有許可的義務。邦地方法院認定未經(jīng)許可使用人侵權成立，且抗辯不成立。需求人不服，上訴邦高等法院，維持原判。本案最后上訴至BGH。

與栓子圓桶案相同，BGH首先肯定了需求人援引反壟斷法上提出強制許可抗辯的正當性，認為在不作為訴訟中，由于專利權人具有市場支配地位，需求人并無其它方式可以進入市場，對于未得專利權人同意而實施發(fā)明的行為，其拒絕需求人所提出的許可要約及不作為請求權的行使，等同于阻礙競爭者進入市場。其次，BGH進一步闡釋了專利強制許可抗辯的積極要件。包括：(1)需求人應先提出專利權人無法拒絕的許可要約。具有市場支配地位的經(jīng)營者不負有必然許可的義務，除非需求人提出許可的要約內(nèi)容讓專利權人無法拒絕，且拒絕許可會構成不當阻礙或差別待遇時，方有專利權人許可的可能。如果需求人提出的要約內(nèi)容不當或不符合一般(產(chǎn)業(yè))慣例，專利權人可拒絕該要約并提出合理的許可條件。反之，若需求人所提出的要約符合商業(yè)慣例，專利權人必須闡明拒絕該要約的理由，并另行提出許可條件。若需求人提出的許可要約附有條件，BGH則認為反壟斷法強制許可的要件并未滿足。(2)已實施發(fā)明的需求人應先給付或提存權利金。BGH認為需求人不能只享受強制許可的權利，既然已有實施發(fā)明的事實，自應支付對價。訴訟外，當事人訂立的合同條款若不涉及限制競爭，被許可人已開始實施發(fā)明，卻不履行合同義務及支付對價，此時專利權人行使不作為請求權不構成市場支配地位的濫用。而在訴訟中，如果需求人提出讓專利權人無從拒絕的許可條款，此時若有實施發(fā)明的行為，自應履行給付義務及支付對價，否則專利權人本來就有權主張除去及防止侵害的不作為請求權與損害賠償請求權，當然不構成市場支配地位濫用。最后，BGH認為由于需求人負有先給付的義務，應由其對給付或提存是否妥當或符合商業(yè)慣例承擔舉證責任。

(三)GPRS強制許可案：專利強制許可抗辯的消極要件

專利權人符合GPRS規(guī)格的標準必要專利，需求人未經(jīng)許可就生產(chǎn)符合GPRS標準的X手機及其它手機裝置。專利權人于2007年就請求需求人的母公司達成許可協(xié)議，但直到2011年需求人才向專利權人提出要約，并主張其有權依據(jù)反壟斷法請求專利許可，以排除專利權人的不作為請求權主張，專利權人不能拒絕要約，否則違法。曼海姆地方法院判決專利權人勝訴，認為需求人所提反壟斷法上的強制許可抗辯，并不成立。被告不服，上訴至卡爾斯魯厄上訴法院。

本案的意義在于法院首次討論了專利強制許可抗辯的消極要件。該案與橘皮書標準案的不同之處在于，專利權人因擔憂需求人將來會對專利效力及終止許可協(xié)議的權利加以爭執(zhí)，因此要求將禁止專利權爭執(zhí)及終止許可協(xié)議的條款納入?yún)f(xié)議，而需求人拒絕。對于專利權人的拒絕行為，曼海姆地方法院認為不構成市場支配地位的濫用?？査刽敹蛏显V法院強調(diào)需求人如果要援引反壟斷法的強制許可，其要約必須于專利權人接受時，不僅要放棄對不作為義務和損害賠償義務的爭執(zhí)，而且也要放棄先使用權與權利耗盡的主張。

三、德國反壟斷法上專利強制許可抗辯帶給我國的啟示

(一)我國可借鑒反壟斷法上專利強制許可抗辯

反壟斷法在知識產(chǎn)權領域的適用不僅涉及對反壟斷法和知識產(chǎn)權法這兩個重要法律領域的邊界及相互關系的認識和處理，更關系到維護競爭和激勵創(chuàng)新兩大目標的平衡。德國司法實踐產(chǎn)生的反壟斷法上強制許可正是反壟斷法在專利法上適用的具體展現(xiàn)。[4]依德國法院的觀點，反壟斷法上的強制許可不僅可在專利侵權損害賠償訴訟中主張，也可在不作為訴訟中主張，只要滿足額外的程序要件，需求人就可基于誠信原則，主張反壟斷法上的專利強制許可抗辯。對此，有贊同者，認為其平衡地解決了專利權人與需求人的利益。[5]也存在反對的聲音，如荷蘭法院就拒絕采納，認為德國法院判決違背專利法，會造成法律不安定性，同時對需求人的保護也是不必要的，因為需求人即使被專利權人遲延許可或拒絕許可，仍然享有反壟斷法上的請求權。筆者認為，反壟斷法上專利強制許可抗辯的采納，可更好地協(xié)調(diào)專利權人與需求人之間的利益沖突，理由如下：

1.專利權濫用問題的解決離不開反壟斷法。首先，眾所周知，專利法與反壟斷法表面上是一種看似沖突的緊張關系，但兩者追求共同的目標——鼓勵創(chuàng)新、增進效率和消費者福祉，差別在于手段。理論上，專利法系提供創(chuàng)新的誘因，反壟斷法則是通過移除競爭障礙及保障自由競爭來實現(xiàn)目標，兩者具有互補作用。如何利用兩法處理專利權濫用問題，各國形成了自身的特色。如美國通過專利權濫用理論，將違背反壟斷法的行為視為權利濫用，進而通過專利法進行處理。德國雖未明確承認專利濫用理論，但通過誠信原則與禁止權利濫用的法理，以強制締約的救濟為橋梁，通過擬制合同的方法與禁反言的原則，創(chuàng)設出強制許可抗辯，允許需求人在專利侵權訴訟上提出反壟斷法上的抗辯，擴張反壟斷法對于專利權的影響效力，從結果上看，與適用專利濫用理論的結果相似。反觀我國，直到2020年新修訂的《專利法》第二十條才明確規(guī)定專利權濫用原則，利用專利法妥當處理專利權濫用問題尚需時日。其次，現(xiàn)行專利法的規(guī)定不利于需求人利益的維護。《專利法》第五十三條第二款規(guī)定專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為時，需求人可申請強制許可。何謂“依法”，在2008年第三次修訂的《專利法修正案(草案)》第五十三條曾表述為“專利權人行使其專利權的行為經(jīng)司法、行政程序確定為排除、限制競爭的行為”，雖然在最終的第三次專利法修正中被刪除，但可以推想壟斷行為的認定脫離不了法院的判決或執(zhí)法機關的處分。需求人的利益會因為“被依法認定為壟斷行為”的程序冗長而承擔經(jīng)濟上的不利后果，專利法能否妥善協(xié)調(diào)好專利權人與需求人之間的矛盾，不無疑問。

2.反壟斷法上強制許可抗辯是對專利法上強制許可的補充。在我國，需求人行使強制許可的請求權基礎包括：一是依據(jù)《反壟斷法》第五十五條的規(guī)定，通過損害賠償請求權與不作為請求權的解釋，間接推導出強制許可；二是依《專利法》第四十八條第二款的規(guī)定，申請專利主管機關核準，實現(xiàn)強制許可的效果。兩者目的一致，均是以強制許可作為限制競爭的救濟手段，但相較而言，專利法對于強制許可的規(guī)定是比較直接且明確的，容易被援引主張，二者應可并存，互不排斥。專利法的規(guī)定為需求人在實施專利之前提供了救濟的途徑，而在強制許可核準之前，需求人先行使用可能構成專利侵權，面臨專利權人的侵權訴訟，此時應依據(jù)反壟斷法的規(guī)定，為自己尋求另一條保護路徑。

3.允許在專利侵權訴訟中提起強制許可抗辯，有利于訴訟成本的節(jié)省。一方面，對需求人而言，如果在專利侵權訴訟中不賦予其強制許可抗辯權，會造成保護的延誤，特別是無法按時進入市場，延誤商機，且無法通過事后的損害賠償方式獲得救濟。另一方面，反壟斷訴訟與專利訴訟均由法院管轄，如果出現(xiàn)不同步的情形，則可能形成程序上的不利益，故在專利訴訟中由法院同時處理，有其實益。[6]

(二)反壟斷法上專利強制許可抗辯要件的厘清

反壟斷法上強制許可抗辯的適用步驟如下：第一步，判斷專利權人的差別許可或拒絕許可是否構成濫用行為；第二步，判斷強制許可是否是去除專利權人限制競爭的唯一手段；第三步，滿足提出無法拒絕要約及先履行合同義務后，需求人才可主張強制許可抗辯。從強制許可抗辯的適用步驟來看，德國法院是非常謹慎，可以說是例外的例外。反壟斷法上專利強制許可抗辯的行使要件除專利權人的行為構成濫用外，還應滿足先履行義務及無法拒絕的要約兩個要件，而德國法院并未對具體內(nèi)涵進行過多闡釋，應予以厘清。

1.需求人先履行義務要件無存在的必要。德國法院認為，需求人先履行義務要件的意義在于：一是可以判斷需求人的意圖到底達成許可協(xié)議，還只是想拖延其法定義務；二是減輕專利權人實現(xiàn)其權利的難度，避免遲延或不能收到許可金額。[7]筆者認為此要件并無存在的必要。首先，其加重了需求人和法院的負擔。對需求人而言，其必須盡量提出專利權人可接受的金額，甚至為保險起見，還要加成，此數(shù)額有可能會超出需求人所認為的合理數(shù)額，使其承擔錯誤評估的風險。對法院而言，將需求人支付或提存足夠金額作為反壟斷法上專利強制許可抗辯的行使要件之一，意味著其必須審查許可金額的妥當性，增加其負擔。其次，此要件無益于專利權人的保護。一方面，縱使缺乏先履行的要件，專利權人仍可利用損害賠償請求權及不當?shù)美埱髾?，尋求保護；另一方面，使得需求人誤以為，只要提存金額，就可合法提早使用他人的專利權，如此，則已大大逸脫了專利權的專屬權范圍。

2.無法拒絕要約內(nèi)涵的明確。第一，無法拒絕要約提出的許可金額應區(qū)分情形對待。只有當專利權人的拒絕許可或差別待遇構成市場支配地位的濫用時，需求人方可行使反壟斷法上強制許可抗辯，要求專利權人履行許可專利實施的義務。[8]因此，在拒絕許可的情況下，需求人提出的要約與一般的市場交易條件及許可金額相符即可，其它的細節(jié)可留待后續(xù)協(xié)商。如果專利權人對于需求人提出的要約未反對或未拒絕后續(xù)協(xié)商，應推定需求人的要約符合反壟斷法上的要求。反之，如果專利權人拒絕了要約，則必須提出與反壟斷法上義務相符合的反要約。而在差別待遇的情形下，需求人的要約可以參考已經(jīng)存在的許可協(xié)議，如因保密的原因無法得知，則不能對需求人過于苛求，使其單方承擔許可條件具體化的風險，要約以“必要之點”的達成即可，如許可類型、許可金額、許可范圍、期間等。其中的難點是如何確定許可金額，特別是需求人認為許可金太高或專利權人拒絕估算時，應由法院依公平衡量方式?jīng)Q定許可金額。

第二，無法拒絕要約提出的方式與時間。首先，只有當需求人主動提出要約時，才可主張強制許可抗辯。一方面，由于專利權具備無體性，專利權人對第三人的實施不易察覺，處于不利地位。因此，需求人主動提出要約，有利于專利權人的保護。另一方面，此要件對需求人屬于合理要求，其想要經(jīng)由反壟斷法上的途徑獲得強制許可，理應主動提出要約。其次，要約的提出時間。理論上，無法拒絕要約的提出應在需求人實施專利之前，方符合誠信原則的要求。然而實踐中，可能會出現(xiàn)需求人使用后才知道侵害他人專利的情形。對于不知侵權或相信未侵權的非惡意需求人，是否會被剝奪抗辯的機會？筆者認為如果允許需求人在專利權人提出專利侵權訴訟后，才提出強制許可抗辯，進而導致專利權人敗訴，使得專利權人負擔訴訟費用，對專利權人的權益保護不利。因此，無法拒絕要約提出的時間，原則上應要求需求人在實際使用專利權行為之前曾經(jīng)提出過要約。在專利權人提出侵權訴訟后，需求人提出無條件要約的，應舉證證明其在專利權人提起訴訟前，并不知悉或應知其無權使用他人專利權。

第三，要約不可附許可金請求權的條件。在GPRS強制許可案中，德國法院認為需求人的要約不可附加涉及效力的條件，否則該要約不可視為無法拒絕。理由在于所附條件不僅造成專利權人無法立即請求許可金，而且還必須負擔專利侵權訴訟的成本。[9]筆者認為,專利侵權訴訟中的需求人一般都會先主張未侵害專利或專利權無效，強制許可抗辯實際上是一個輔助性抗辯，作為未侵權抗辯或專利無效抗辯失敗后的備選策略。無法拒絕要約是否意味著需求人必須在訴訟上放棄主張未侵害專利或專利權無效，不無疑問。強制許可抗辯與主張未侵害專利或專利權無效，是不同的防御方法，各有不同的要件，相互獨立，并立主張，通常也不會被認為是權利濫用的行為。因此，不可附條件的要求只是為了事先確保專利權人的許可金請求權，以免除其事后提出損害賠償訴訟的必要性，并無排除未侵權抗辯或專利權無效抗辯的效果。簡言之，應將不可附條件限定于許可金請求權。