海南自貿港外國人工作許可負面清單管理的制度構建研究

范小明 伍 奕

（海南大學 法學院，海南 ?？?570228）

事業(yè)因人才而興，人才因事業(yè)而聚，習近平總書記在慶祝海南建省辦經濟特區(qū)30周年大會的講話中指出，要支持海南開展國際人才管理改革試點，支持海南探索建立吸引外國高技術人才的管理制度，實行更加積極、更加開放、更加有效的人才政策，構建更加開放的引才機制。①《習近平：在慶祝海南建省辦經濟特區(qū)30周年大會上的講話》，新華網：http：//www.xinhuanet.com/2018-04/13/c_1122680495.htm，訪問時間：2022年1月4日。

海南自貿港的建設是國家全面深化改革的重大戰(zhàn)略部署，人才因素則是海南自貿港建設成敗的關鍵，對標國際最高水平開放形態(tài)，進行中國特色自由貿易港引才機制的制度創(chuàng)新試驗，是海南自貿港加快形成全球人才集聚高地的應有之義。

2021年6月10日，《中華人民共和國海南自由貿易港法》（以下簡稱《自由貿易港法》）正式公布并施行，該法第四十六條明確規(guī)定對外國人工作許可實行負面清單管理。①《中華人民共和國海南自由貿易港法》第四十六條規(guī)定，海南自由貿易港實行更加開放的人才和停居留政策，實行更加寬松的人員臨時出境入境政策、便利的工作簽證政策，對外國人工作許可實行負面清單管理，進一步完善居留制度。2021年11月24日，海南省人力資源和社會保障廳發(fā)布《海南自由貿易港外國人工作許可特別管理措施（負面清單）（征求意見稿）》和《海南自由貿易港外國人工作許可負面清單管理辦法（試行）（征求意見稿）》，并公開征求意見。據此可知，海南自貿港正探索在外國人工作許可領域引入負面清單管理模式，這無疑將成為海南自貿港引才機制創(chuàng)新的一大亮點，對深化自貿港人才發(fā)展體制改革意義重大。負面清單作為一種管理模式，在我國主要運用于外商投資領域和市場準入領域，在外國人工作許可領域的運用卻未有過先例。雖然中國（上海）自由貿易試驗區(qū)對于負面清單管理模式在外商投資領域的運用能夠提供一定的理論指導和實踐經驗，但是由于資本與自然人之間存在的天然屬性差別，海南自貿港外國人工作許可負面清單管理的制度構建不可照搬“上海經驗”?；诖耍疚脑诳偨Y外商投資領域和市場準入領域已有實踐經驗的基礎上，研究負面清單在人力資源市場開放領域的運用規(guī)范，以尋求海南自貿港外國人工作許可負面清單制度建設的關鍵點與著力點，從而在制度規(guī)范與政策實施上做出符合自由貿易港發(fā)展實際需求的探索與創(chuàng)新。

一、海南自貿港外國人工作許可負面清單管理的基本價值及特殊性

負面清單，是指僅列舉法律法規(guī)禁止的事項，對于法律沒有明確禁止的事項，都屬于法律允許的事項。②王利明：《負面清單管理模式與私法自治》，《中國法學》2014年第5期，第26頁。負面清單最早應用在外商投資領域，其特征在于以否定性列表的形式列明國家禁止或者限制外資進入的領域，體現的是“法無禁止即可為”的精神理念。這種“非禁即入”模式未來將運用于外國人工作許可領域，在海南自貿港對外國人工作許可實行負面清單管理，具有重要的現實意義和一定的特殊性。

（一）海南自貿港外國人工作許可負面清單管理的基本價值

一是促進人才要素自由流動，充分開放人力資源市場?！叭藛T進出自由便利”是《海南自由貿易港建設總體方案》（以下簡稱《總體方案》）提出的“五個自由便利”之一，人才要素自由有序流動是自貿港國際化、開放化的重要標志，而就業(yè)空間及其便利程度則是影響人才要素流動的重要考量因素。但當前海南實行的《外國人來海南工作許可管理服務暫行辦法》對外國人工作許可的條件較為嚴格，程序較為煩瑣，不符合海南自貿港吸引國際人才的實際需求。構建外國人工作許可負面清單管理制度后，除了清單列出的明確禁止或者限制的行業(yè)領域，清單以外的行業(yè)領域則可以自由進入海南，這能夠最大限度地減少對外國人在海南自貿港就業(yè)的限制，激發(fā)人才要素流動的積極性。另外，負面清單管理模式簡化了煩瑣的審查批準程序，為外國人工作就業(yè)提供最大化便利條件，能夠提高國際人才進入海南自貿港人力資源市場的效率，有利于進一步開放人力資源市場。

二是轉變政府管理理念，推動行政審批改革。自《總體方案》發(fā)布以來，海南自貿港不斷深化行政審批制度改革，持續(xù)推出“極簡審批”“一枚印章管審批”“綜合窗口受理制”等行政審批制度改革措施，③《海南深化行政審批制度改革 助力自貿港審批服務提速增效》，南海網：http：//www.hinews.cn/news/system/2021/07/16/032583729.shtml，訪問時間：2022年1月7日。外國人工作許可審批效率也得以有效提升。然而，以上改革措施僅僅停留在提升審批效率、簡化審批程序的層面，并未從根本上改變政府行政許可的管理模式和管理理念。實行負面清單管理后，根據“非禁即入”原則，外國人進入海南自貿港各工作領域的自由度得以提升，需要政府審批的領域僅限于法律明確列舉的事項，從而有利于推動行政行為的公開化、透明化。①方杰：《外資準入負面清單管理模式研究》，中國法制出版社，2017，第16頁。另外，政府管得多，可能就會留下審批權尋租空間，②楊海坤：《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)負面清單的解讀及其推廣》，《江淮論壇》2014年第3期，第8頁。負面清單管理模式弱化政府審批權，強調事中和事后監(jiān)督，不僅能夠減少傳統(tǒng)正面清單管理模式下可能產生的權力尋租和權力腐敗，也能在較大程度上實現政府簡政放權的改革目標，有效提升行政管理效能。質言之，負面清單管理模式通過限制政府權力，打破傳統(tǒng)的全能政府理念，有助于轉變政府管理理念，更好地打造服務型政府。

三是探索制度創(chuàng)新新路徑，當好改革開放“試驗田”。海南自貿港的本質是各種創(chuàng)新性制度的試驗區(qū)，“先行先試”是國家賦予海南自貿港的一項重要職責，作為改革與放開的排頭兵，海南自貿港應當敢闖敢試、敢為人先，積極探索創(chuàng)新各方面體制機制的新路徑和新方法。《總體方案》和《自由貿易港法》在人才發(fā)展領域的制度安排上，最大的亮點之一就是對外國人工作許可實行負面清單管理，這意味著海南自貿港對于外國人工作許可將取消傳統(tǒng)的行政審批制，試圖構建以負面清單“排除法”為基準，以準入后監(jiān)督為主，準入前負面清單管理為輔的外國人工作許可準入體制。③陳偉：《上海自貿區(qū)推行“負面清單”的制度創(chuàng)新與面臨的問題》，《對外經貿實務》2014年第6期，第23頁。構建負面清單管理制度，海南自貿港將首創(chuàng)外國人工作許可領域的開放型管理模式，最大程度地開放人力資源市場，使之成為推進改革開放和開放型引才機制構建的“試驗田”，形成可復制、可推廣的經驗，爭取成為海南自貿港人才發(fā)展和引才機制制度創(chuàng)新的經驗樣本。

（二）海南自貿港外國人工作許可“負面清單”的特殊之處

“負面清單”管理模式是政府管理社會事務思維的一項重大變革，更是一項重大的社會治理創(chuàng)新。④張紅顯：《負面清單管理模式的法治之維》，《法學評論》2015年第2期，第73頁。顯然，負面清單作為一種政府管理變革的創(chuàng)新產物，其與傳統(tǒng)的正面清單在管理理念和管理方式上勢必存在諸多不同。此外，負面清單在外國人工作許可領域雖是首次運用，卻也不可完全照搬外商投資負面清單和市場準入負面清單，應當在具體制度設計上與上訴清單有所區(qū)別。因此，可從以下兩個角度探析外國人工作許可負面清單的特殊性。

一方面，負面清單與正面清單相比較。具體而言，二者主要存在主體資格授權方式、主體資格授予主體、就業(yè)準入標準等方面的區(qū)別。一是主體資格授權方式不同，在確定外國人是否具備就業(yè)主體資格時，“正面清單”模式下不僅需要相關法律法規(guī)或者規(guī)范性文件予以明確，還需要經過相關政府部門審批許可，方能正式獲得當地就業(yè)主體資格；“負面清單”模式的授權方式則大有不同，即所謂“法無禁止即自由”：只要是沒有被法律明確禁止或限制的主體和領域，相關主體便可當然地獲得就業(yè)主體資格，而無需經過第三方特別授權。二是主體資格授予主體不同，外國人來海南自貿港就業(yè)即為就業(yè)主體，其是否具有就業(yè)主體資格需由相關授權主體來決定。長期以來，傳統(tǒng)的“正面清單”通過立法和行政審批的方式對就業(yè)主體進行資格授權，顯然是由政府扮演了授權主體的角色，政府在相當程度的自由裁量權范圍內決定著就業(yè)主體的準入資格；在“負面清單”模式下，政府通過法律法規(guī)的形式將禁止或限制的事項公示在“清單”上，通過排除法明確列出了不予授權的主體和領域范圍，清單之外即當然地被認為默認授權，實質上授權主體由政府轉移給了法律法規(guī)。三是就業(yè)準入標準設定原則不同，“正面清單”遵循嚴格限制的原則設定準入條件；與此相反，“負面清單”則采取“先松后緊”的原則，即在外國人進入就業(yè)市場的準入標準上相對寬松，以保障外國人就業(yè)權利和吸引國際人才，但在外國人進入相關就業(yè)市場后，便采取嚴格監(jiān)督和管理的措施予以規(guī)制。

另一方面，與外商投資領域的負面清單相比較。2020年12月31日，國家發(fā)展和改革委員會和商務部正式公布了《海南自由貿易港外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》（以下簡稱“自貿港外商投資負面清單”），該負面清單與外國人工作許可負面清單既有聯系又有區(qū)別，兩類清單都體現了“非禁即入”的理念。然而，由于二者規(guī)制的對象存在資本與人之間天然屬性的差別，在制定外國人工作許可負面清單時應當體現其特殊性?；趪艺w經濟安全的考慮，自貿港外商投資負面清單對于外國資本的限制會涉及多個領域，但外國人作為個體在某一行業(yè)就業(yè)，只要遵守法律法規(guī)的規(guī)定，一般而言不會影響一國整體經濟安全和國家利益，因此在制定外國人工作許可負面清單時可以相對自貿港外商投資負面清單放寬限制。例如，就自貿港外商投資負面清單而言，其在交通運輸、倉儲和郵政業(yè)對外商投資做出了控股要求、限定投資比例、高管要求等方面的限制。但就外國人工作許可負面清單而言，其并沒有必要限制上述行業(yè)領域的外國人就業(yè)，因此，外國人工作許可負面清單對于外國人從事該行業(yè)的運輸司機、搬運工、快遞員或者其他專業(yè)技術人員等職業(yè)，可以放寬工作許可。

二、海南自貿港外國人工作許可負面清單管理的一般性要求

采用負面清單模式持續(xù)開放市場是國際先進做法，《總體方案》公布以來，海南自貿港先后出臺了《海南自由貿易港外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》與《海南自由貿易港跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）（2021年版）》，在此基礎上進一步探索負面清單在外國人工作許可領域的運用規(guī)范，應當在制度設計過程中充分考慮必要因素并遵循一定的原則要求。

（一）維護國家利益和國家安全要求

國家利益是一個國家對外活動不可侵犯的最低底線與最高準則，國家安全是自貿港進行制度創(chuàng)新試驗不可逾越的紅線。從國際經驗來看，外商投資準入負面清單主要基于對東道國弱勢產業(yè)的保護、國家安全及公共利益等理由，對競爭力不強需要保護的產業(yè)部門進行準入限制，對關系到國計民生的產業(yè)部門則不予開放。①郭冠男、李曉琳：《市場準入負面清單管理制度與路徑選擇：一個總體框架》，《改革》2015年第7期，第37頁?？梢?，國家利益和國家安全也應當是制定和實施外國人工作許可負面清單過程中必須考慮的重要因素。放眼全球，即使是開放程度已經相當高的國家，如美國、加拿大等國對于外國人就業(yè)許可事項的相關規(guī)定，也嚴格排除涉及國家利益的工作許可。我國始終秉持國家主權原則，堅決捍衛(wèi)國家利益，堅持總體國家安全觀，這一基本原則在經濟高度開放的自由貿易區(qū)（港）也不能例外。因此，外國人工作許可負面清單應嚴格限制或禁止外國人在事關國家利益、國家安全、經濟安全、生態(tài)安全、重大公共利益以及關鍵領域和重大國計民生行業(yè)等方面的工作許可準入活動。

具體而言，應當明確禁止外國人從事關系國家安全的有關行業(yè)、領域和業(yè)務，包括政治、軍事、國防、外交、以及涉及國家秘密、核心科研等；明確禁止外國人參與國內政治活動，嚴格排除外國人任立法、行政、司法機關職位（技術性崗位除外），并不得參加法律職業(yè)資格考試等；嚴格限制外國人從事涉及重大公共利益的有關行業(yè)、領域和業(yè)務，如轉基因食品生產、藥品生產、具有潛在重大環(huán)境風險或安全風險的活動等；以及法律限制和禁止的其他行業(yè)、領域和業(yè)務。

（二）開放性要求

海南自貿港要制定的外國人工作許可負面清單，其目的是充分促進人才要素自由流動，進一步開放人力資源市場，構建更加開放的引才機制，盡量減少外國人就業(yè)準入限制，讓各類人才依法平等進入負面清單以外的行業(yè)和領域，從而使得海南自貿港盡快形成人才集聚的高地，為自貿港的建設提供強大智力支撐。然而，我國當前的外國人就業(yè)許可政策卻相對保守，針對外國人就業(yè)的限制過多。例如，當前施行的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第六條規(guī)定用人單位聘用外國人從事的崗位應是有特殊需要，國內暫缺適當人選，且不違反國家有關規(guī)定的崗位，第八條規(guī)定未取得居留證件的外國人（即持F、L、C、G字簽證者）、在中國留學、實習的外國人及持職業(yè)簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業(yè)等，都極大地限制了外國人就業(yè)的范圍，實質上外國人可以獲得工作許可的崗位相當有限，不利于開放人力資源市場。

因此，自由貿易港構建負面清單管理制度應盡可能破除上述外國人就業(yè)許可壁壘。首先，對標國際先進經驗，僅禁止與國家安全、經濟安全、公共政策及重大公共利益相關的外國人就業(yè)，對于其他行業(yè)領域，應盡可能地放開限制，采用審批制或者備案制度。對于重點和行業(yè)或關聯領域，如采礦業(yè)、廣播行業(yè)采取審批制，對一般行業(yè)經過備案登記即可直接賦予其工作許可資格。其次，允許在海南自由貿易港的外國人、留學生兼職，并將外國人配偶及子女納入許可范圍之內，便利外國人在海南自貿港居住生活。取消個人不得雇傭外國人的限制，讓類似于菲傭的服務人員就業(yè)合法化，并方便外國人生活。

（三）透明度要求

實行負面清單管理制度，要遵循的一個重要基本原則就是透明度原則，原因有二。一是從政府監(jiān)管的角度來看，“負面清單”管理模式必然伴隨著監(jiān)管重心的轉移和監(jiān)管內容的變化，①陳升、李兆洋：《市場準入負面清單：理論、實踐與前瞻》，中國社會科學出版社，2018，第190頁。而事中事后監(jiān)管需要以充分的信息公開共享和足夠的透明度為基礎和根本保障。建立和強化信息公開機制，搭建信息共享平臺，可以實現政府各部門監(jiān)管信息的互通、交換和共享，加強部門之間的協(xié)同監(jiān)管，優(yōu)化監(jiān)管流程，為加強事中事后監(jiān)管提供信息支撐，使得政府監(jiān)管更加科學化、規(guī)范化和陽光化。二是從保障公眾知情權的角度來看，政府制定外國人工作許可負面清單后有必要通過合理的方式進行公布。事實上，我國國內立法也有關于透明度原則的立法規(guī)定?！吨腥A人民共和國立法法》規(guī)定，凡是全國適用的法律、法規(guī)、程序、行政裁決，應當在各類公報、中國人大網、中國政府法制信息網以及在全國范圍內發(fā)行的報紙上刊載公布。②《中華人民共和國立法法》第五十八、第七十一、第七十九、第八十六條。同理而言，適用于海南自貿港范圍內的外國人工作許可負面清單相關規(guī)定也應當至少在本地區(qū)的相關政府信息網站和報紙刊物上進行公布，以保障公眾的知情權。

通過制定和公布負面清單讓外國人獲得有關可就業(yè)的工作領域和工作崗位的明確信息，使得外國就業(yè)者和國際人才可以依據負面清單列表根據自己的意志和就業(yè)市場規(guī)則自主決定在海南自貿港的就業(yè)方向和工作規(guī)劃。因此，透明度原則是負面清單管理模式的本質要求和重要價值所在。從另一個層面而言，喪失透明度的負面清單并不是真正意義上的負面清單，將使得負面清單存在不確定性，嚴重阻礙外國人才要素的自由流動。

（四）保持現狀要求

所謂保持現狀，即法律和成文規(guī)則的穩(wěn)定性要求。亞里士多德曾說，如果輕易地對法律常做各種廢改，民眾守法的習性必然消減，而法律的威信也就跟著削弱了。①亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館，1965，第81頁。也就是說，法律需要被信仰和服從，法律規(guī)則一旦被制定和公布，便因其穩(wěn)定性而不得朝令夕改，使得社會公眾能夠根據法律條文的明確規(guī)定，預測自己的行為后果并及時調整即將實施的法律行為。外國人工作許可負面清單是海南自貿港管理外國人就業(yè)準入的法律規(guī)則之一，保持現狀應當成為負面清單管理模式的一般性要求。換言之，外國人工作許可負面清單一經制定和公布，便是合法有效的法律規(guī)則，應當基于其穩(wěn)定性確保負面清單在相應時期內保持穩(wěn)定，未經法定程序不得修改負面清單的不符措施內容。遵循保持現狀要求，不僅能夠使得外國人對海南自貿港就業(yè)環(huán)境有“安全感”和“信任感”，吸引國際人才前往海南自貿港工作就業(yè)，也能夠維持海南自貿港人力資源市場中外國人就業(yè)準入領域和行業(yè)的穩(wěn)定性。但是，保持現狀并非意味著因循守舊、故步自封，由于國民經濟發(fā)展狀況和人力資源市場的變化發(fā)展，負面清單規(guī)則可能會隨之出現滯后性和不適應性，因此應當靈活處理負面清單的穩(wěn)定性與適時變化性之間的平衡關系，以增強清單內容的系統(tǒng)性和科學性。

三、海南自貿港外國人工作許可負面清單管理制度構建的現實困境

對外國人工作許可實行負面清單管理，是海南自貿港立足于人才發(fā)展大局做出的重大制度創(chuàng)新安排，亦是《總體方案》和《自由貿易港法》提出的明確要求。加快推進外國人工作許可負面清單管理制度的構建，落實國際人才管理服務改革的新要求，有利于吸引集聚各類國際人才助力海南自貿港建設。然而，任何一項改革都必然面臨著風險與挑戰(zhàn)，“負面清單”管理模式在制度構建過程中同樣也存在諸多問題亟需研究解決。

（一）負面清單的合理制定與調整問題

負面清單的質量是其能否發(fā)揮實質性作用的關鍵，也是實施負面清單管理制度面臨的首要問題。②衛(wèi)志民、關園：《實施負面清單管理模式的難點與對策——以中國（上海）自由貿易實驗區(qū)為例》，《理論視野》2015年第3期，第32頁。負面清單的制定應格外注重質量，科學合理的高質量清單內容是構建負面清單管理制度的必要前提和重要保證。然而，制定負面清單時衡量哪些行業(yè)和領域應該禁止或限制外國人進入，以及禁止、限制到什么程度卻是一個難以把握的問題。眾所周知，負面清單的核心目的是擴大外國人工作許可的領域范圍，減少對外國人就業(yè)的限制，并提高國際人才要素自由流動的便利程度。也就是說，制定負面清單應遵循精簡必要原則，清單事項應當能簡則簡、確屬必要，清單內容不宜過多、篇幅不宜過長，唯有如此方能最大限度地開放自貿港人力資源就業(yè)市場。但是，此時將面臨如何把握精簡尺度的問題，過于簡化容易造成制度漏洞從而引發(fā)國家安全風險，過于保守又不利于負面清單作用的有效發(fā)揮。顯然，負面清單禁止限制事項的簡化如何與國家安全的風險防范進行有效平衡是負面清單制度構建必須克服的重大難題。

此外，負面清單的合理調整與政策穩(wěn)定性之間的沖突也是一個不可回避的問題。負面清單需要根據客觀實際情況的變化而不斷調整，以外商投資領域的負面清單為例，自2013年上海自由貿易試驗區(qū)推出全國首張外商投資準入負面清單以來，保持了一定頻率的內容更新，這是保持清單科學性、時效性的必要舉措。同樣，政策的穩(wěn)定性也是保證負面清單內容得到有效落實的重要要求，朝令夕改會導致政府公信力下降，影響就業(yè)市場的穩(wěn)定性。此時，如何在負面清單的合理有效調整與保持政策的穩(wěn)定性之間尋找一個平衡點成為亟需解決的關鍵問題。

（二）就業(yè)準入放寬后的監(jiān)管風險問題

負面清單模式體現了行政改革的思維和方式改變，即逐漸從政府通過行政手段的積極干預，轉變?yōu)橥ㄟ^法律手段的消極規(guī)制。①袁倩、王嘉琪：《行政改革的“內在悖論”：一個解釋框架——以中國（上海）自由貿易區(qū)“負面清單”為例》，《公共管理學報》2015年第2期，第14頁。換言之，負面清單模式推動政府管理理念和方式的變革，外國人就業(yè)準入管理由審批制轉變?yōu)閭浒钢?，摒棄了準入前事先審查核準的傳統(tǒng)方式，將極大放寬外國人進入我國就業(yè)領域的限制。準入門檻放低是負面清單制度構建的必然結果，同時也是海南自貿港人才發(fā)展體制創(chuàng)新的必然趨勢，但也不能忽視其中可能存在的監(jiān)管風險。一方面，負面清單模式實質上采取的也是一種“禁區(qū)列舉法”，通過列明禁止或限制的事項，明確外國人無法進入的行業(yè)和領域。但是由于人類認知的局限性以及人力資源市場環(huán)境的復雜性，負面清單不可能準確無誤的列舉出所有禁區(qū)，難以避免地會遺漏某些需要列入禁區(qū)的事項。另一方面，隨著就業(yè)市場的變化以及社會經濟的發(fā)展，類似物聯網、云計算、電子支付等新興行業(yè)不斷涌現，同時也帶來更多新的工作職業(yè)和就業(yè)崗位，這些新興行業(yè)和就業(yè)領域無法受到已建負面清單的規(guī)制，根據“非禁即入”原則，外國人經過備案便可以隨意進入。也就是說，就業(yè)準入一旦放寬，負面清單備案制面對以上情形時顯然存在很大的安全漏洞，這會使得大量外國人進入負面清單未列明的明確禁止或限制的行業(yè)和領域。從某種程度而言，這也為境外非法分子滲透我國國家安全行業(yè)和公共事業(yè)領域留下了空間。

（三）體制改革與政府職能轉變的固有障礙問題

負面清單管理模式的運用，要求政府部門必須簡政放權，轉變職能，回歸其服務本質。②衛(wèi)志民、關園：《實施負面清單管理模式的難點與對策——以中國（上海）自由貿易實驗區(qū)為例》，《理論視野》2015年第3期，第32頁。政府職能的轉變，關鍵是要打破原先的行政審批制，從根本上實現制度改革目標，但仍存在一些固有因素會阻礙政府職能轉型的順利推進。一是行政體制機構復雜僵化?！柏撁媲鍐巍北挥鳛樾姓母锏摹暗贡浦帧保ㄟ^其他領域內的管理體制創(chuàng)新來倒逼行政體制變革，從而實現制度的創(chuàng)新是難以一蹴而就的。為適應負面清單管理的需要，必然要進行機構的重整合并與簡化，以及各部門職能的明確和重新劃分，然而各類繁雜的規(guī)章制度、冗雜紊亂的部門機構、僵化的管理體系等都是制度變革和政府職能轉變的固有障礙。二是政府傳統(tǒng)的管理觀念固化。政府部門“精于審批，疏于監(jiān)管”的思維根深蒂固，難以在短時間內糾正，③賀治方、余華：《負面清單管理改革的現狀、問題與深化路徑研究》，《湖南行政學院學報》2016年第5期，第20頁。這種崇尚行政審批管理的觀念與負面清單模式遵循的“法不禁止即自由”之理念不相適應。換言之，負面清單管理理念主張弱化政府行政審批權，最大程度實現私法自治和主體自由，強調加強事中事后監(jiān)管，要求政府管理重心向監(jiān)督層面轉移。而在實踐中，政府部門“以批代管”現象嚴重，傳統(tǒng)管理理念仍難以轉變，這種理念成為政府簡政放權與職能轉型的思想阻礙。三是部門利益阻礙負面清單管理模式的推行。長期以來，行政審批權一直被許多政府部門視為最重要的權力之一，擁有審批權意味著行政部門存在權力尋租的空間。負面清單管理模式要求行政部門“放權”，這與很多審批部門的現有工作理念相違背，他們在政策執(zhí)行過程中并不會真正愿意放棄審批權力，這也將成為行政審批改革與負面清單模式推行的內部阻力。

（四）就業(yè)市場波動風險問題

負面清單是開放海南自貿港人力資源市場的有力武器，制度改革創(chuàng)新也是對外開放的重要手段，但是同時也要克服其中的不穩(wěn)定因素，以確保改革開放步驟平穩(wěn)運行。負面清單運用的結果必然是就業(yè)準入門檻的放低，突然大幅度地開放就業(yè)市場領域，將會使得市場產生過激反應，引發(fā)一系列的不穩(wěn)定因素導致就業(yè)市場發(fā)生波動現象，阻礙負面清單模式的有效推廣。主要存在以下幾方面的潛在因素，可能誘發(fā)市場波動風險。一是政府監(jiān)管能力不足。負面清單模式下將導致就業(yè)主體急劇增加，大量外國人涌入海南自貿港進行就業(yè)工作，這在很多方面加大了政府的工作量，也給政府監(jiān)管造成了一定的挑戰(zhàn)。并且，各種監(jiān)管力量分散，尚未形成合力，難以形成聯動監(jiān)管效應，相互之間的信息交流溝通障礙導致監(jiān)管效率低下。二是負面清單模式本身可能存在的制度漏洞。負面清單放松了對于就業(yè)主體資質的事前審批，遵循“法無禁止即自由”的精神，只要是負面清單以外的主體皆可依法進入。這將可能會使得某些未達到準入條件的“漏網之魚”進入本該禁止的領域，若是涉及公共安全和社會公共利益的行業(yè)、領域和崗位，則難以避免發(fā)生公共安全危險，造成就業(yè)市場的波動，甚至影響社會安全穩(wěn)定。三是當地勞動者就業(yè)競爭加大，造成部分本地就業(yè)人員失業(yè)。傳統(tǒng)正面清單模式下的就業(yè)許可管理辦法在一定程度上保護著本地勞動者，而負面清單模式下就業(yè)準入的放寬，將吸引大量外國勞動者在海南自貿港就業(yè)，這必然會對海南自貿港當地的勞動者就業(yè)造成沖擊。一方面，大量外國人通過競爭可能會進入原先由本地人從事的崗位，打破了傳統(tǒng)的就業(yè)格局，且短時間內的大范圍“換血”不利于就業(yè)市場的穩(wěn)定發(fā)展。另一方面，大量崗位被外國人占據，擠壓了本地勞動者的就業(yè)空間，甚至導致一部分人失業(yè)下崗，這不僅將會加劇社會矛盾沖突，也容易造成就業(yè)市場波動以及社會民生不穩(wěn)定。

四、海南自貿港外國人工作許可負面清單管理制度構建的路徑選擇

2021年11月24日，海南省人力資源和社會保障廳公開發(fā)布《海南自由貿易港外國人工作許可特別管理措施（負面清單）（征求意見稿）》和《海南自由貿易港外國人工作許可負面清單管理辦法（試行）（征求意見稿）》，這說明外國人工作許可負面清單管理制度已初具雛形，且正在不斷探索和完善。需要認識到，構建符合海南自貿港發(fā)展定位和適應全面深化改革現實需要的創(chuàng)新制度并非易事，上文已經指出負面清單管理模式運用和實施將面臨的諸多困難。有鑒于此，筆者試對海南自貿港外國人工作許可負面清單管理制度的構建與完善提出一些相應的建議，以期為負面清單模式的施行提供路徑思路，同時也為自貿港人才發(fā)展體制創(chuàng)新積累經驗。

（一）健全負面清單的科學制定與動態(tài)調整機制

一方面，負面清單的制定要確保質量。負面清單的質量決定了負面清單制度構建的成敗，在清單制定過程中應注意以下幾點。一是制定依據要科學化。負面清單的制定要以法律、行政法規(guī)和政府相關規(guī)章政策為依據，同時要密切結合海南本地社會經濟發(fā)展實際進行評估。建議引入第三方評估咨詢機構，政府相關部門可以委托第三方機構進行調研評估，對海南自貿港各行業(yè)、領域的崗位進行評估、分析，并進行歸納總結，站在第三方的立場上提出哪些行業(yè)應當禁止或者放開的專業(yè)意見，以助于提高負面清單制定的科學性、合理性。二是制定主體要多元化。政府單方面制定清單缺乏民主性且難以保證合理性，難以擺脫權力尋租的困境，必須充分聽取各方面的意見去制定清單。因此，應及時健全公眾參與、專家論證與政府決策相結合的工作機制，建立起公眾參與機制，保障社會公眾力量參與到清單制定與修改過程中。三是制定程序要規(guī)范化。在具體行政行為實施中，行政主體若僅僅做到了實體上的合法還不能被認為是一種全面的合法，一個具體行政行為必須同時將實體合法與程序合法予以統(tǒng)一才算真正做到了合法。①關保英：《論具體行政行為程序合法的內涵與價值》，《政治與法律》2015年第6期，第12頁。因此，清單從制定討論到正式公布及施行的各個環(huán)節(jié)都必須嚴格按照法定程序進行規(guī)范操作。

另一方面，要建立規(guī)范的清單動態(tài)調整機制?！逗Ｄ献杂少Q易港外國人工作許可負面清單管理辦法（試行）（征求意見稿）》第三條規(guī)定，負面清單由省政府公布，實施動態(tài)調整，主動適應海南自由貿易港經濟社會發(fā)展形勢變化和實際需要。可見，該辦法試圖采取清單的動態(tài)調整來應對社會客觀現實的變化與需求，從而避免負面清單與時代發(fā)展相脫節(jié)，但是該條款并未明確指出“動態(tài)調整”的實施原則和操作辦法。筆者認為，負面清單的動態(tài)調整應注意以下幾點。一是調整時間，按照負面清單在外商投資領域和市場準入領域的實踐經驗來看，清單調整和修訂的周期基本是“一年一修”，然而這也無法保證清單內容與相關法律法規(guī)和經濟社會發(fā)展變化保持同步。因此，可考慮建立電子清單，做到實時動態(tài)調整，并且加快建立并不斷完善實時動態(tài)調整與定期調整相結合的動態(tài)調整機制，②陳升、李兆洋：《市場準入負面清單：理論、實踐與前瞻》，中國社會科學出版社，2018，第193頁。做到“一年一修，動態(tài)調整”。二是調整原則，負面清單的內容要根據我國相關法律法規(guī)的制定和修改、自貿港相關政策和經濟社會發(fā)展需求、負面清單實施的經驗教訓等因素來進行調整。也就是說，負面清單調整的根本原則是符合相關法律法規(guī)的規(guī)定且要有利于自貿港的建設發(fā)展，同時，清單的內容根據實施情況可增可減，但總的調整方向是要越來越精簡。三是主管機構，負面清單的調整由海南省人力資源社會保障部門牽頭負責，牽頭部門對清單進行修訂后上報海南省人民政府批準后實施。

（二）完善事中事后監(jiān)管模式

負面清單管理模式有利于促進政府簡政放權，推動行政審批改革，對于政府職能轉變有著不可或缺的作用。然而，由于“負面清單”降低外國人就業(yè)準入門檻，且放棄“事前審批”，這就不可避免地給自貿港就業(yè)市場帶來一定的風險隱患。因此，為彌補因弱化或放棄“事前審批”而產生的制度缺陷，政府必須加強對外國人就業(yè)主體準入后的監(jiān)管，實現從“事前審批”向“事后監(jiān)管”的模式轉型，建立并完善事中事后監(jiān)管體系。傳統(tǒng)的“正面清單”采取的是事前審批的方式，事前審批屬于事前監(jiān)管，主要行為方式是行政許可，將不符合就業(yè)條件的外國人排除在相關就業(yè)行業(yè)和崗位之外。而事中事后監(jiān)管模式則與之不同，應從兩個維度進行體系構建，即“事中監(jiān)管”和“事后監(jiān)管”。

首先，事中監(jiān)管的核心是風險管理，尤其是全流程透明化的動態(tài)風險管理，其主要監(jiān)管手段是動態(tài)監(jiān)控與流程管理，主要起到風險預防與風險識別的作用。③曹曉路、王崇敏：《中國特色自由貿易港事中事后監(jiān)管創(chuàng)新研究》，《行政管理改革》2019年第5期，第39頁。因此，事中監(jiān)管的最佳途徑是建立外國人就業(yè)信息報告制度，義務主體包括外國就業(yè)者和用人單位。獲得就業(yè)準入且在自貿港就業(yè)的外國人和相關用人單位應當履行如實報告義務，向外國人工作許可管理部門真實準確、完整及時地提供就業(yè)者個人信息、就業(yè)情況和崗位變動信息等，例如《海南自由貿易港外國人工作許可負面清單管理辦法（試行）（征求意見稿）》第十四條規(guī)定，用人單位與聘用的外國人解除、終止勞動合同，應及時報告外國人工作許可管理部門和所在地公安機關。如此，能夠使得外國人工作許可管理部門及時全面地掌握外國人的就業(yè)動向，以便有效地進行風險研判和風險預防。其次，“事后監(jiān)管”以稽查執(zhí)法、依法懲戒為主，④高凜：《自貿試驗區(qū)負面清單模式下事中事后監(jiān)管》，《國際商務研究》2017年第1期，第32頁。當外國就業(yè)主體的相關行為對我國的國家安全和社會公共利益，或者自貿港社會經濟發(fā)展造成威脅和損害時，政府應當對其采取一定的懲戒措施，以制止或消除不良影響和損失。需要注意的是，由于事后監(jiān)管具有懲戒性質，因而應當遵循一定的程序。一方面，當發(fā)現存在或者可能出現外國人就業(yè)造成國家安全和社會利益的損害后，外國人工作許可主管部門應當第一時間組織專業(yè)人士進行科學評估和風險研判，不能僅憑主觀臆斷。另一方面，應當還要確認這種損害與相關就業(yè)主體的活動行為具有因果關系。具備以上兩個條件，方可啟動事后監(jiān)督程序。最后，事中事后監(jiān)管應當堅持適度原則。事中事后監(jiān)管雖然是負面清單管理模式的重要內容，但是也不可“用力過度”。事中事后監(jiān)管的目的是彌補備案制的不足，只要達到風險預防和事后補救的效果即可，不能過于嚴格或超出必要的范圍和限度，否則不僅會限制“負面清單”的作用功能，也有可能使得事中事后監(jiān)管成為政府相關部門的另一片“權力尋租空間”。

（三）建立負面清單實行協(xié)調體制

負面清單制度的構建是一項重大復雜的系統(tǒng)性工程，不僅僅是簡單地“由正轉負”，更需要完善相關配套制度，尤其要建立相應的實行協(xié)調體制，以確?！柏撁媲鍐巍闭咭?guī)范的有效落實和順利推行。

一是要建立信息共享機制和綜合執(zhí)法體系?！逗Ｄ献杂少Q易港外國人工作許可負面清單管理辦法（試行）（征求意見稿）》第十六條規(guī)定，人力資源社會保障、人才工作、科技、公安、外事、商務、大數據管理等部門加強聯動配合，強化信息化建設，發(fā)揮大數據支撐作用，落實風險防控措施，實現各職能部門之間信息互通、資源共享，形成工作合力，該條款著重強調“信息共享”和“聯動配合”，因此應從這兩方面做出努力。第一，建立和強化信息公開制度，搭建信息共享平臺?！巴该鞫纫蟆北揪褪秦撁媲鍐喂芾碇贫鹊囊话阈砸螅獙嵤└鼮榍逦?、規(guī)范化的負面清單制度，進一步提高負面清單的透明度，①劉再起、張瑾：《中國特色自由貿易試驗區(qū)開放升級研究——基于負面清單的分析》，《學習與實踐》2019年第12期，第35頁。信息共享能夠體現兩方面的好處。一方面，對于政府而言，不僅能夠避免各部門信息庫的重復建設，節(jié)約行政資源，更重要的是，通過該信息共享平臺，政府各部門能夠有效實現信息互通、資源共享，提高對于各就業(yè)主體信息掌握的全面性和準確度。另一方面，對于外國人就業(yè)主體和用人單位而言，也可積極調動這兩方主體參與信息共享，既能保證這兩方主體及時了解政府相關政策變動，便于外國人就業(yè)主體調整就業(yè)目標和用人單位調整用工規(guī)劃，又能促進外國人就業(yè)主體和用人單位之間的信息互通，有利于提高市場就業(yè)效率并降低用工風險。

二是要完善權限規(guī)范的調整機制與審查機制。確保政府權限規(guī)范化是負面清單有效發(fā)揮作用的重要保證，應從以下幾個方面進行完善。第一，建立權限規(guī)范的動態(tài)調整機制。政府的執(zhí)法權限范圍要隨負面清單的內容變化而適當調整，建立與負面清單動態(tài)調整相適應的政府權限規(guī)范動態(tài)調整機制，能夠及時明確行政執(zhí)法的權力邊界，以增強行政行為與負面清單內容的契合性，促進二者的有效銜接。第二，健全政府機關責任追究機制，強調“權責一致”。在權力清單與負面清單之外，責任清單也要跟上，以使政府與市場、社會間既具有相對穩(wěn)定的權力邊界，又具有明確的責任邊界。②徐清飛：《簡政放權后權力接續(xù)行使規(guī)范化研究》，《法律科學》（西北政法大學學報）2020年第4期，第122頁。權力有多大，責任就有多大，通過責任清單的規(guī)制和引導，使得行政機關明確自身職責，能夠有效防止行政不作為和亂作為現象。第三，完善權限審查機制。堅持“以合法性審查為主，合理性審查為輔”的原則，在確保政府權限規(guī)范符合負面清單制度相關法律法規(guī)的基礎上，按照負面清單的開放性原則要求，追求權限規(guī)范有利于外國人就業(yè)的合理性。

（四）協(xié)調推進負面清單相關配套改革

負面清單制度本身就是一項體制機制創(chuàng)新的重大改革之舉，要構建并推行外國人工作許可負面清單管理制度，與其相關的一系列配套保障機制改革也要跟上。《海南自由貿易港外國人工作許可負面清單管理辦法（試行）（征求意見稿）》第十五條指出，人力資源社會保障、外國人工作許可管理、社會信用體系管理部門依法建立健全與負面清單制度相適應的社會信用體系和激勵懲戒機制。建立健全與負面清單制度相適應的信息公示、信息抽查制度。嚴重違法用人單位，依法納入黑名單管理，該條規(guī)定為負面清單配套體制的改革指明了方向。

一是要進行外國人就業(yè)信息管理改革，建立外國人就業(yè)信息報告制度和外國人就業(yè)信息公示制度，完善外國人就業(yè)全程監(jiān)管體系。一方面，事中事后監(jiān)管模式的運作關鍵在于外國人就業(yè)信息報告制度和信息公示制度的建立和完善。因此，這些制度的改革是事中事后監(jiān)管的必要前提和重要保障。另一方面，通過外國人就業(yè)信息報告的信息公示的制度規(guī)范，有利于建立信息共享、實時監(jiān)測、動態(tài)管理和定期核查的聯動機制。

二是要建立健全與負面清單制度相適應的社會信用體系和激勵懲戒機制，進一步加快推進社會信用體系建設，構建政府和公眾共同參與的守信聯合激勵和失信聯合懲戒機制。為此，需要從以下幾個方面著手。第一，完善外國人就業(yè)信息公示系統(tǒng)，外國人工作許可管理部門與社會信用體系管理部門要加強聯動配合、信息互通，及時將外國就業(yè)主體和用人單位相關的信用記錄納入信息公示系統(tǒng)進行公示，同時也可將信用記錄信息共享至公眾信息共享平臺，以此作為外國人就業(yè)主體和用人單位相互選擇的重要考量依據。第二，實行準入前“容缺承諾+失信懲戒”制度，外國人辦理工作許可事項提交主要申請材料即可，其他材料可暫不提交，由外國人和用人單位作出承諾后實行“容缺受理”。若是事后外國人、用人單位一方或雙方不履行承諾，則對相關當事人和用人單位依法進行失信懲戒。第三，建立健全守信激勵和失信懲戒機制，根據相關主體的信用狀況實行分類管理、區(qū)別對待。對于守信的外國就業(yè)者和用人單位應當加強激勵，比如可以通過在法定范圍內減輕稅收、優(yōu)化監(jiān)管程序等提高其守信收益。對于弄虛作假、違背誠信的外國人以及侵害勞動者合法權益、嚴重違法用人單位，要依法將其納入黑名單管理，加大其違法失信成本。