上訴不加刑原則的理論根基：“合并說”之提倡

盧有學 陳俊任

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

導言

上訴不加刑原則在歐洲國家誕生一個半世紀以后，1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十七條通過正、反兩款之規(guī)定，首次將其納入了規(guī)范范疇。正反兩款的立法模式延續(xù)至今。《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）及相關司法解釋對上訴不加刑原則的修改沿革呈現(xiàn)以下特點：第一，法律堅持人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴不受該原則限制；第二，司法解釋明確，“刑”從形式的“刑罰”向實質的“刑罰及其執(zhí)行產生不利影響”轉變；第三，2012年《刑事訴訟法》明確不得通過發(fā)回重審的方式變相加重被告人的刑罰；第四，自1998年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《最高法解釋》）以來，司法解釋一直允許通過再審加重被告人的刑罰。反觀我國理論界對上訴不加刑原則的研究，已有相當歷史與成果。研究之初，學界主要討論其起源、內涵、利弊、存廢等基礎問題。其后，結合司法實踐出現(xiàn)的新情況，學界著重探討了該原則的適用范圍，包括發(fā)回重審案件是否受上訴不加刑原則的限制，檢察機關提起的有利于被告人之抗訴是否受上訴不加刑原則的限制，罪名變更是否違背上訴不加刑原則，再審案件是否適用上訴不加刑原則?，F(xiàn)階段，對司法實踐中涉及上訴不加刑原則熱點案例的討論以及該原則與認罪認罰從寬制度的關系問題成為研究重點。比如，近來的余某平交通肇事案①北京市第一中級人民法院（2019）京01刑終628號刑事判決書。就引起學界對該原則的集中討論。

隨著《刑事訴訟法》對上訴不加刑原則的確立與修進，司法實踐也越來越注重該原則的適用。但不可否認實踐過程中也確實存在過一些問題，例如個別法院曾濫用發(fā)回重審程序試圖規(guī)避該原則的適用。當前，司法實踐中偶爾出現(xiàn)的爭議案件，不應直接歸咎為司法錯誤，而可能是由于規(guī)范與理論的不相適應，其中最顯著的就是二審抗訴案件、審判監(jiān)督程序能否適用上訴不加刑原則的問題。回顧理論界對以上問題的爭論，筆者發(fā)現(xiàn)學者們都是從各自的角度對其立場進行論證，并沒有聚焦到該原則本身，即忽略了上訴不加刑原則的理論根基的作用與功能。雖然學界對其理論根基有所研究，但并不深入，更多的是嘗試通過介紹其實踐價值和功能目的對上訴不加刑原則的必要性進行補強，這實際上放大了該原則理論根基不穩(wěn)的缺陷。根基不穩(wěn)的理論，其正當性是受限的，在獨立適用時都仍受質疑，更難乞求在和其他理論相比較時能屹立不倒。同時，對上訴不加刑原則理論根基的研究與其他相關問題呈割裂、互不干涉的狀態(tài)，以致該原則理論根基的作用未能顯現(xiàn)。

因此，本文首先分析上訴不加刑原則理論根基的研究現(xiàn)狀，通過對現(xiàn)有成果的辨析，探索出該原則真正穩(wěn)固的理論根基。然后，結合該理論根基，將上訴不加刑原則與“實事求是，有錯必糾”等理念相比較，論證上訴不加刑原則的價值。最后，發(fā)揮該理論根基的功能，嘗試化解上訴不加刑原則與二審抗訴、審判監(jiān)督程序的關系爭議，以促進該原則的完善。

一、上訴不加刑原則理論根基之確立：符合上訴不加刑的深層追求

（一）相關學說辨析

對于上訴不加刑原則理論根基的探尋，學界存在兩種路徑：一種是將其作為刑事訴訟基本原則的二次衍生，即上訴不加刑原則來源于一些“母原則”，主要觀點有“控審分離說”“利益權衡說”以及“控辯平衡說”；另一種路徑是基于刑事訴訟的價值創(chuàng)建新的理論根基，如“權力、權利制衡說”。

1.控審分離說②洪道德：《控訴與審判分立應貫穿整個刑事訴訟程序》，《政法論壇》1992年第1期，第32—33頁。

控審分離說來源于刑事訴訟的控審分離原則?？貙彿蛛x是指在刑事訴訟中，追訴犯罪的職能與司法裁判的職能應當分別由兩個國家專門機關行使，既不能由同一國家機關集中行使，也不能相互替代或者相互混淆。③陳瑞華：《刑事訴訟法》，北京大學出版社，2021，第150頁?？貙彿蛛x原則因為防止法院將追訴權與裁判權合二為一而誕生，其核心要義是“不告不理”，未經(jīng)檢察機關提起公訴或者自訴人提起自訴，法院不得審理任何刑事案件。這在一定程度上抑制法院進行越權裁判，與上訴不加刑原則限制法院權力的功能有異曲同工之妙。但是，控審分離原則僅限制法院的審理對象與范圍，即檢察機關指控的被告人和犯罪事實，卻不限制審理結果。相反，上訴不加刑原則強調的恰恰是審理結果不能對被告人更為不利。與此同時，控審分離與上訴不加刑所強調的主體并不完全相同，控審分離強調的是控、審兩方，而上訴不加刑的重要主體之一是被告人。因此，控審分離說不能作為上訴不加刑原則的理論根基。

2.利益權衡說

利益權衡說立足于刑事程序利益權衡原則。①刑事程序中的利益權衡原則，是指在刑事訴訟立法與司法活動中，當兩種以上的利益不能兼得或相對立的價值發(fā)生沖突時，國家及其代表官員根據(jù)一定原則和標準，確定某一方面或某些方面更為優(yōu)越而放棄另外的方面。宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國人民公安大學出版社，1995，第200頁。依據(jù)該學說，將個案中加重被告人刑罰與維護上訴制度作比較，上訴不加刑是必要的，因為其更有利于維護國家和社會的利益。②宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國人民公安大學出版社，1995，第210頁。利益權衡說根據(jù)均衡價值觀，在上訴案件面臨兩種利益相沖突的情況下，選擇了保護程序公正而舍棄個案實體公正。換言之，如果沒有上訴不加刑原則的規(guī)定，也可能存在根據(jù)均衡價值觀，在上訴案件面臨利益沖突的時候，選擇保護個案實體公正而舍棄程序公正的情況。顯然，這并不是上訴不加刑原則的理論來源，而是規(guī)范層面存在上訴不加刑原則后才呈現(xiàn)的效果。即先有上訴不加刑原則，才有在面臨利益沖突時選擇保護程序利益而放棄保護個案的實體利益。當今，法學界對法價值的位階排序仍未達成共識。利益權衡原則未能解釋為何在利益沖突時要選擇保護程序利益而不選擇保護個案的實體利益，這也說明利益權衡原則還不是一個完善的法律原則。上訴不加刑原則若扎根于利益權衡說這片貧瘠的土壤中，注定無法茁壯成長。

3.控辯平衡說

該學說的提倡者關注到刑事訴訟中控辯雙方的重要關系，進而認為上訴不加刑原則從對辯護方的程序補償出發(fā)尋求刑事訴訟結構中的控辯平衡。③陳林林：《論上訴不加刑》，《法學研究》1998年第4期，第79頁?？剞q平衡說著眼于現(xiàn)實中控辯地位的不平等現(xiàn)象，致力通過賦予被告人上訴不加刑的權利以達到控辯平等的目的。這一觀點對化解控辯雙方的訴訟矛盾大有裨益，其符合上訴不加刑原則保障被告人上訴權的目的?？上У氖牵鲝埧剞q平衡說的學者忽略了一種重要的場域，即控辯雙方協(xié)商一致的情形。如今認罪認罰從寬制度被大力推行，控辯雙方自愿協(xié)商一致的刑事案件激增。例如2021年上半年全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)顯示，當年上半年已辦理的審查起訴案件適用認罪認罰從寬制度審結人數(shù)占同期審結人數(shù)的85%以上。④《2021年1至6月全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)》，最高人民檢察院官網(wǎng)：https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202107/t20210725_524723.shtml，訪問時間：2022年2月19日。這種情況下，刑事訴訟過程中控審雙方、審辯雙方的矛盾實際上遠超過控辯雙方的矛盾。如果以控辯平衡說作為上訴不加刑原則的理論依據(jù)，則在控審矛盾、審辯矛盾突出的場域，被告人處于弱勢地位的問題將無法得到解決。因此，控辯平衡說也不能成為上訴不加刑原則的理論根基。

4.權力、權利制衡說

該說認為刑事訴訟中存在著嚴重的權力與權利沖突，上訴不加刑原則是賦予被告人以特殊保護和特殊權利，平衡抑制公共權力，權衡個人、公共及國家利益后作出的明智選擇。⑤劉泉：《“上訴不加刑”原則的異化與回歸》，《法學論壇》2013年第2期，第117頁。與以上三種學說相比，本文較為認同權利、權力制衡說所倡導的內容，上訴不加刑原則既要關注控辯關系，也不能忽視控審關系和審辯關系。但遺憾的是，此種理論根基的探尋路徑并不可取，也即權力、權利制衡說舍近求遠地創(chuàng)設了一個全新且未經(jīng)論證的理論。根據(jù)刑事訴訟價值提出的新理論有一個致命的缺點：已經(jīng)深入人心的原則之理論根基晚于該原則而誕生。究竟誰才是根基，無法說清。與此同時，權力、權利制衡說的正當性依據(jù)本身就存有疑惑，因此以權力、權利制衡說作為上訴不加刑原則的理論依據(jù)十分勉強。

綜上所述，通過學界現(xiàn)有的兩種路徑提出的四種學說皆存在漏洞，無法成為上訴不加刑原則的理論根基。

（二）“合并說”之提倡

上訴不加刑原則不僅要保障被告人的上訴權，強調其在訴訟中的主體位置，還要在刑事二審程序中發(fā)揮控審雙方相互制約的功能，這是其深層追求。因此，對上訴不加刑原則的理論根基的探討主要立足于兩點：一是被告人在刑事訴訟中的主體性，二是刑事審判中控審雙方處于權力斗爭狀態(tài)。前者的缺失可能會導致被告人成為刑事審判的客體，而后者的活躍則可能使得被告人淪為刑事審判的犧牲品。以上兩個方面是相互依存、不可分割的，忽視任何一方都可能會導致上訴不加刑原則的失效，具體體現(xiàn)為該原則在個案實體公正面前稍顯弱勢，以致現(xiàn)代刑事訴訟程序公正價值的失顯。然而，上訴不加刑原則不是立法者在形式上對被告人的樂善好施，而是對其權利的實質保護；其不僅保護被告人在程序方面的上訴權，也保護其實體上不被加重刑罰的利益。因此，上訴不加刑原則的理論根基要確保該原則在保障被告人上訴權的同時能實現(xiàn)控審雙方的相互制約。

誠然，經(jīng)過幾十年的研究，我國學界一直無法為上訴不加刑原則找到一個有力的理論根基。又或者說，學界對該原則理論依據(jù)進行探尋的兩條路徑都行不通。因此，為何不嘗試后退一步？本文不再受困于已經(jīng)存在的刑事訴訟基本原則，也不妄圖創(chuàng)造新的學說，而是探索第三種路徑：直接通過刑事訴訟價值理念之結合推導出上訴不加刑原則。

筆者發(fā)現(xiàn)，權力制衡理論可以引導控審雙方從權力斗爭向合理制約轉換。權力制衡至少可追溯至古希臘時期。從亞里士多德提出著名的政體三要素論（議事、行政、審判）到波里比阿發(fā)展這一思想，提出權力制衡的觀點，這些基本理論為后來的“三權分立”學說奠定了理論基礎。①尹志學：《分權制衡與現(xiàn)代法治——孟德斯鳩三權分立學說的歷史反思與現(xiàn)實啟示》，《法律科學》（西北政法學院學報）1998年第4期，第21頁。經(jīng)過長期演變，權力制衡原理不再僅是行政權、司法權、立法權的相互制衡，也包括司法權中的追訴權與審判權的制約與平衡?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第一百四十條、《刑事訴訟法》第七條中人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律的規(guī)定也都體現(xiàn)了權力制衡原理。與此同時，被告人訴訟主體地位的缺失則要靠刑事訴訟中的人權保障理念改變。保障人權與懲罰犯罪作為刑事訴訟的兩大目的，在極力追求懲罰犯罪導致冤假錯案頻發(fā)之后，人權保障理念愈加受到重視?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱唷庇?004年被寫入我國《憲法》第三十三條。其后，2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第二條將其作為刑事訴訟法的任務之一予以明確。人權保障理念的重要主體內容是保障被告人的人權，而上訴權作為被告人的基本權利需要被重點保護。通過上訴不加刑原則保障被告人的上訴權，提高了被告人在刑事訴訟中的地位，這也是人權保障理念客體內容之體現(xiàn)。②徐益初：《刑事訴訟與人權保障》，《法學研究》1996年第2期，第90頁。

因此，本文提倡“合并說”，即結合解決控審雙方權力斗爭問題的權力制衡原理以及改變被告人弱勢地位的人權保障理念，兩者的共同作用符合上訴不加刑原則的深層追求。需要強調的是，“合并說”不是通過第二種路徑探尋出的全新學說，而是兩種刑事訴訟原則或理念之有機結合，該探索路徑具有創(chuàng)新意義。綜上所述，上訴不加刑原則的理論根基是“合并說”，也即權力制衡原理與人權保障理念的結合。

二、上訴不加刑原則理論根基之檢驗：彰顯上訴不加刑原則的價值

提出“合并說”作為上訴不加刑原則的理論根基后，關鍵的任務是考察其對該原則的證成。如今雖已再無觀點主張廢除上訴不加刑原則，但依據(jù)“合并說”彰顯該原則的價值對于該原則理論根基本身的驗證尤為重要，特別體現(xiàn)在上訴不加刑原則與“實事求是，有錯必糾”等理念的關系問題上。

（一）上訴不加刑原則與“實事求是，有錯必糾”

在研究初期，學界對上訴不加刑原則進行猛烈抨擊的原因就是其違背了“實事求是，有錯必糾”理念。相反，學界也有不少觀點支持上訴不加刑原則。一種觀點在承認兩者沖突的情況下指出原則具有相對性，上訴不加刑原則優(yōu)先適用。①李文?。骸锻晟粕显V不加刑原則的立法思考》，《政法論壇》1996年第1期，第19頁。另一種觀點認為兩者是原則與例外的關系，并不矛盾，在二審中可同時適用。②金澤剛：《發(fā)回重審與上訴不加刑原則關系論》，《法律科學》2003年第3期，第120頁。還有觀點認為，上訴不加刑原則體現(xiàn)了實事求是的應有之義。③劉泉：《“上訴不加刑”原則的異化與回歸》，《法學論壇》2013年第2期，第117頁。從承認沖突的存在到利用哲學關系否定其存在，再到對“實事求是”的含義進行糾正，轉而認為上訴不加刑原則就是“實事求是”，以上三種觀點都具有一定合理性與啟發(fā)性。

“實事求是”出自《漢書·河間獻王傳》：“修學好古，實事求是”，原意是指要依靠充足的材料，才能得出可靠的結論，這是一種求真務實的態(tài)度。延安整風運動時，毛澤東同志用“實事求是”來概括我們對馬克思主義應有的態(tài)度，也為其注入了新的靈魂。中共十一屆三中全會以后，撥亂反正，平反冤假錯案，“實事求是，有錯必糾”作為重要的指導理念被提出。在該時期，全國上下團結一致，秉承“實事求是，有錯必糾”的理念，對大量冤假錯案進行平反，極大彰顯了司法的正義。從此，該理念作為我國長期以來堅持的司法理念，在我國刑事訴訟中的重要地位得以奠定。然而，該理念在得到宣揚的同時也不免遭遇片面的解讀，即一味、片面、不惜代價地追求實體公正。當下，對該理念這樣片面的解讀的情況雖然有所緩和，但仍然在刑事訴訟領域中占有一席之地。實際上，早有學者把“實事求是”的主要內容清楚概括為一切從實際出發(fā)，理論與實踐相結合。④倪志安：《論馬克思主義哲學的實事求是方法》，《哲學研究》2008年第10期，第25頁。真正的“實事求是，有錯必糾”應該重在“實事求是”，一切從實際出發(fā)，理論聯(lián)系實踐。在科學方法論的指導下對錯案進行糾正，以實現(xiàn)社會公平正義才是“實事求是，有錯必糾”的正解。

反觀之，以“合并說”作為理論根基的上訴不加刑原則也是在科學方法論指導下的程序性原則。權力制衡原理和人權保障理念都是刑事訴訟的基本價值理念，經(jīng)得起實踐的檢驗。結合前述，在該理論根基的作用下，上訴不加刑原則更好地抑制了控審雙方的權力斗爭，實現(xiàn)人民法院、人民檢察院的互相制約，同時保障了被告人的上訴權。由此可見，上訴不加刑原則與“實事求是，有錯必糾”理念皆受科學方法的指導，但兩者的內容并不相同，前者注重程序正義，后者注重實體正義。在規(guī)范層面，兩者有各自適用的場域，并未產生實質的沖突。總之，上訴不加刑原則在權力制衡原理與人權保障理念的指導下具有正當性，該原則與“實事求是，有錯必糾”理念應該在各自的場域內發(fā)揮其應有的功能，共同推進我國刑事訴訟的發(fā)展。

（二）上訴不加刑原則與罪責刑相適應原則

誠然，也有觀點指出上訴不加刑原則與刑法罪責刑相適應原則相沖突。罪責刑相適應是指犯多大的罪，就要承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。①李永升主編《刑法總論（第二版）》，法律出版社，2016，第42頁?？梢园l(fā)現(xiàn)，罪責刑相適應原則在一定程度上體現(xiàn)了“實事求是”的精神。但與“實事求是”理念不同，《中華人民共和國刑法》第五條已經(jīng)明確規(guī)定罪責刑相適應原則。

不可否認，同為刑事法規(guī)范的上訴不加刑原則與罪責刑相適應原則確實存在沖突的可能，但這一沖突恰好可通過上訴不加刑原則的理論根基予以化解。罪責刑相適應原則在我國立法層面與司法層面皆有體現(xiàn)，其中，在司法適用中要求人民法院準確認定案件事實，正確適用法律，作出公正的判決。人民檢察院應當對一審人民法院作出的錯誤裁判提起二審抗訴，其中包括量刑畸輕或畸重的錯誤判決。僅被告人提起上訴的二審程序中，對于一審量刑畸輕的情形，二審法院因為一審人民法院、人民檢察院的失職行為而試圖加重被告人刑罰，顯然是其在一審司法機關實施了違反罪責刑相適應原則的行為后的“自我救贖”。但該“自我救贖”違背了權力制衡原理。權力制衡原理既禁止公權力機關亂揮手中的權力之劍，也禁止其抱著守護公民的武器昏沉入睡。必須承認，罪責刑相適應原則與權力制衡原理都是刑法及刑事訴訟法的重要內容，無法進行價值對比，因此，在司法機關自我釀造案件罪刑失衡的困局后，無權再通過違背權力制衡原理對前者進行補救。換言之，在罪責刑相適應原則先遭破壞的情形下不能通過違背后適用的上訴不加刑原則進行恢復。進而，以權力制衡原理與人權保障理念的結合作為理論根基的上訴不加刑原則在與罪責刑相適應原則相沖突的場域中應當優(yōu)先適用。

總而言之，以權力制衡原理與人權保障理念的結合作為上訴不加刑原則的理論根基較好地處理了該原則與“實事求是，有錯必糾”理念、罪責刑相適應原則的關系問題，彰顯了上訴不加刑原則價值，“合并說”得以真正成立。

三、上訴不加刑理論根基之功能：促進上訴不加刑原則的完善

明確“合并說”作為上訴不加刑原則的理論根基后，會面臨兩種情形。一種是積極的，即上訴不加刑原則的內涵更清晰，即為被告人利益提起的二審程序不能加重被告人的刑罰。在人民檢察院行使有利于被告人的抗訴權及人民法院行使審判權時，權力制衡原則與人權保障理念共同作用，明確了上訴不加刑原則的完整表述。另一種是較消極的，刑事訴訟的人權保障目的與懲罰犯罪的天然對抗會導致上訴不加刑原則的適用范圍不清。這使得上訴不加刑原則規(guī)范內容有一定立法裁量的空間，最顯著的是審判監(jiān)督程序的相關規(guī)定。檢察機關出于實體正義提起不利于被告人的抗訴，上訴不加刑原則能否適用只能依靠立法者的自由裁量。通過發(fā)揮上訴不加刑原則理論根基的功能，下文將詳細探討規(guī)范與理論的“沖突”與“化解”。

（一）關于有利于被告人的二審抗訴

二審抗訴與上訴不加刑原則的關系，是上訴不加刑原則近兩年最具爭議的話題。是否存在為被告人利益提起的二審抗訴以及該抗訴是否受上訴不加刑原則的限制是學界爭論的主要內容。1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》就已規(guī)定：人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。與我國的規(guī)定不同，《日本刑事訴訟法》第402條規(guī)定，對于由被告人提起控訴或者為被告人的利益而提起控訴的案例，不得宣告重于原判決的刑罰。結合該法第353條、第355條的規(guī)定可以明確為被告人利益提起上訴的主體是被告人的法定代理人、保佐人、原審的代理人或者辯護人。由此，檢察官提起的上訴就不再適用《日本刑事訴訟法》第402條之規(guī)定。相比之下，《德國刑事訴訟法典》第331條的規(guī)定恰恰相反。①《德國刑事訴訟法典》第331條規(guī)定，僅由被告人，或者為了其利益由檢察院或者其他法定代理人提起（普通）上訴的，在行為法律后果的刑罰種類及刑度上，不允許作不利于被告人的變更。其立法模式表明檢察院只能提起有利于被告人的上訴。還有的國家規(guī)定公訴人只能提起不利于被告人的上訴，例如意大利。②結合意大利刑事訴訟法第568條、第570條規(guī)定發(fā)現(xiàn)，代表國家行使追訴職能的公訴人可以提起上訴，但是要遵循一般規(guī)則，只有在對自己有利時才能提起上訴，即公訴人只能提起不利于被告人的上訴。由于各國的立法模式并不相同，我們不能照搬他國的立法模式，而應基于我國國情分析檢察機關的抗訴職能背后的法理，結合上訴不加刑原則的法理根基，以此判斷我國上訴不加刑原則的規(guī)定是否自洽。

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，早已由我國《憲法》第一百三十四條明確規(guī)定。在刑事訴訟中，“抗訴權是人民檢察院行使法律監(jiān)督權的重要組成部分，只要一審判決、裁定確有錯誤，不論對被告人是否有利，人民檢察院都應當提起抗訴。③孫長永編《刑事訴訟法學（第四版）》，法律出版社，2019，第366頁。所以，有觀點認為抗訴的任務在于糾錯，其不受上訴不加刑原則的限制，這與檢察機關的求刑內容無關。④黃燕玲：《余金平交通肇事案引發(fā)的幾點思考》，《武漢公安干部學院學報》2020年第3期，第65頁。在此基礎上，有學者另辟蹊徑，承認客觀上存在“有利于被告人”和“不利于被告人”的抗訴類型，但因在規(guī)范層面未對兩者進行區(qū)分，更未對前者規(guī)定不同的法律效力，所以依據(jù)法律規(guī)定，檢察機關抗訴的二審程序不受上訴不加刑原則的限制。⑤劉計劃：《抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析》，《法學》2021年第6期，第178—179頁。針對以上說法，有學者回應，學界必須嚴格遵循訴訟職能與監(jiān)督職能相區(qū)別的原則，僅從訴權角度論證有利于被告人抗訴，否則會顛覆訴權理論，打亂訴審關系。⑥龍宗智：《余金平交通肇事案法理重述》，《中國法律評論》2020年第3期，第94頁。也有觀點表明，對于二審抗訴，比較簡便的方法是采用目的解釋或同向原則，若檢察院為被告人利益即為求輕而提起的抗訴，應該服從于被告人利益最大化原則，法院不得利用檢察院的求輕抗訴而為被告人加重刑罰。⑦盧建平：《余金平交通肇事案事實認定與法律適用爭議評析》，《中國法律評論》2020年第3期，第112頁?？梢园l(fā)現(xiàn)，認為二審抗訴不受上訴不加刑原則限制的主要理由為檢察機關進行抗訴是其行使監(jiān)督職能的體現(xiàn)，而糾正一審判決的錯誤才是監(jiān)督的目的。與此同時，在規(guī)范層面未對二審抗訴進行具體的效力區(qū)分。因此，只要檢察機關提起了抗訴，無論有利于被告或是不利于被告，二審法院都應該對案件進行全面審查，并就全面審查的結果進行裁判。這銜接了二審的另一個重要的原則，即全面審查原則。雖然持相反觀點的學者指出規(guī)定抗訴可以不受上訴不加刑原則的限制是立法的漏洞所致，但卻沒有真正駁倒支持者的論證。本文將在雙方爭議的焦點范圍內進行回應的同時，結合上訴不加刑原則理論根基的功能，論證有利于被告人的二審抗訴適用上訴不加刑原則。

第一，抗訴具有偏向性，規(guī)范表面解讀不能論證法條的合理性?！缎淌略V訟法》第二百二十八條規(guī)定了檢察機關提出二審抗訴的理由是一審裁判有錯誤。據(jù)此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第五百八十四條作出了具體六種情形的規(guī)定，除了第一、四、六種情形需要結合檢察機關的具體訴求判斷是否有利于被告人外，其余情形都可以直觀判斷是有利于被告人或是不利于被告人。規(guī)范層面未直接對“有利于被告人”或“不利于被告人”的抗訴進行區(qū)分，或未對前者規(guī)定不同的法律效力，只是對規(guī)范的解讀，不能證明《刑事訴訟法》第二百二十八條規(guī)定的合理性。規(guī)范的內容本身就是概括的，需要司法機關在適用時將其具體化。在《高檢規(guī)則》的規(guī)定中，具體化僅是個技術問題，無需進行過多解釋學層面的分析。顯然，實踐中檢察機關的抗訴是有偏向性的，司法適用時存在“有利于被告人的抗訴”與“不利于被告人的抗訴”之分。

第二，抗訴同時體現(xiàn)監(jiān)督職能與訴訟職能，兩者并不沖突。有觀點指出，刑事第二審抗訴權與公訴權之本質上都是法律監(jiān)督權。①項明、周光權、常國鋒：《刑事第二審抗訴標準問題研究》，北京市人民檢察院第一分院、北京市第一中級人民法院編《刑事二審程序深度研討》，法律出版社，2012，第81頁。檢察機關在刑事第二審中的監(jiān)督職能，應當界定為是第一審公訴職能和訴訟監(jiān)督職能的繼續(xù)和延伸，但重在全方位的訴訟監(jiān)督。②甄貞、趙永紅：《檢察機關二審法律監(jiān)督若干問題研究》，《法學家》2008年第5期，第113頁。檢察機關在一審時注重指控犯罪，同時進行訴訟監(jiān)督；而在二審時則注重訴訟監(jiān)督，同時繼續(xù)指控犯罪。將求刑權和監(jiān)督權賦予同一個機關，是我國的特色。即使不考慮此特色，提起二審的職權仍然歸屬于人民檢察院，因為允許公訴機關對刑事案件進行上訴，是對兩審終審制度的保障。規(guī)范上使用抗訴而非上訴，是因為抗訴既體現(xiàn)了上訴的訴訟職能，也體現(xiàn)了監(jiān)督職能?？傊?，二審抗訴并非僅體現(xiàn)了檢察機關的監(jiān)督權。我們需要正視其訴訟職能的存在。此來，認為抗訴不受上訴不加刑原則限制的立論基礎已經(jīng)倒塌。

第三，檢察機關二審抗訴的價值取向并非只有糾錯，還有救濟?，F(xiàn)代法治國家的審級救濟機制均致力于兼顧糾錯、救濟與政策實施等制度功能?，F(xiàn)代審級制度是一種功能耦合的救濟程序，而非糾錯程序。③林喜芬：《我國刑事審級制度功能考辯與變遷改良》，《東方法學》2009年第5期，第61頁。由此可見，二審抗訴與上訴不加刑的價值選擇并不必然沖突，在不沖突范圍內的抗訴應該受上訴不加刑原則的限制。司法實踐不能只考慮檢察機關是否提起了抗訴，而要考慮其提起了什么樣的抗訴?？乖V的內容可以分為有利與不利于被告人。當檢察機關提起不利于被告人的抗訴時，其價值選擇是糾正錯誤且維護被害人的利益，與上訴不加刑原則維護被告人利益的價值選擇不具有一致性。所以，檢察機關提起不利于被告人的抗訴不適用上訴不加刑原則。相反，當檢察機關提起有利于被告人的抗訴時，其價值選擇是糾正錯誤并維護被告人的利益。這時，兩者在維護被告人的利益層面是相同的，且維護被告人利益與糾正重判錯誤并無沖突。因此，當檢察機關提起有利于被告人的抗訴時，應當受上訴不加刑原則的限制。

第四，“合并說”作為上訴不加刑原則的理論根基，要求有利于被告人的二審抗訴受該原則的限制。檢察機關提出有利于被告人的抗訴時，刑事訴訟中的矛盾更多體現(xiàn)在控審雙方的利益沖突。尤其是我國施行認罪認罰從寬制度后，控辯雙方進行協(xié)商，以引導被告人認罪認罰。如果法院一審作出的判決不符合控辯雙方的共同預期，檢察機關為被告人的利益提起抗訴，此時訴訟中的矛盾則轉移到控審雙方（審辯雙方的訴訟矛盾仍然存在，但其是次要的）。基于權力制衡原理和人權保障理念的共同作用，上訴不加刑原則的存在恰好維持了人民檢察院與人民法院相互制約的局面，同時要求不得通過加重刑罰的方式“誤傷”被告人。發(fā)揮上訴不加刑原則理論根基的功能，能進一步確定該原則的內涵，即為被告人利益而提起的二審抗訴受上訴不加刑原則的限制是該原則的應有之義。

綜上所述，從檢察機關抗訴的偏向性、二審抗訴的職能體現(xiàn)和價值選擇以及“合并說”的功能四個方面論證，有利于被告人的抗訴應受上訴不加刑原則的限制，這既符合法理，也符合情理，更適合我國國情。對此，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第二百三十七條應當進行相關修正。

（二）關于審判監(jiān)督程序

1998年《最高法解釋》第二百五十七條就已經(jīng)明確審判監(jiān)督程序可以不受上訴不加刑原則的限制，這一立場沿用至今。①2021年生效的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百〇一條規(guī)定：原判判處的刑罰不當、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。雖然規(guī)范層面立場堅定，但是理論界對審判監(jiān)督程序與上訴不加刑原則關系的爭議從未停止。需要注意的是，本文在此討論再審與上訴不加刑原則的關系僅針對適用了上訴不加刑的二審裁判生效后又提起再審的案件，其他再審案件原本就不涉及上訴不加刑原則，因此不予贅述。

初始，2002年最高人民法院僅從字面意義上對《最高法解釋》進行說明，總結為上訴不加刑原則僅適用上訴程序，而不適用審判監(jiān)督程序。②熊選國編《刑事訴訟法司法解釋釋疑——最高人民法院司法解釋理解與適用11》，中國法制出版社，2002，第190—193頁。2013年《最高法解釋》制定期間，最高人民法院經(jīng)過多方面的考量后最終對該內容予以保留。③一些中級人民法院反映，個別基層法院法官利用上訴不加刑原則，對部分被告人所判刑罰明顯不適當，特別是畸輕的情況較為普遍，并勾結個別檢察人員，使其不抗訴，以達到非法目的。如刪除可依照審判監(jiān)督程序重新審判的規(guī)定，則無法糾正一些明顯錯誤的案件，司法公正將受影響。江必新編《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社，2013，第301頁。部分學者認同審判監(jiān)督程序可突破上訴不加刑原則以增加被告人的刑罰，但應該對審判監(jiān)督程序啟動條件、啟動主體進行限制。例如，有觀點認為只能由上級人民法院提起審判監(jiān)督程序或者由上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴啟動，④陳光中、曾新華：《刑事訴訟法再修改視野下的二審程序改革》，《中國法學》2011年第5期，第12頁?；蛘咧赋鰬摻狗ㄔ阂缆殭鄦硬焕诒桓嫒说脑賹?，封閉上訴不加刑的“后門”以及不利于被告人的再審只能根據(jù)檢察機關的抗訴啟動。⑤孫長永編《中國刑事訴訟法制四十年：回顧、反思與展望》，中國政法大學出版社，2021，第722頁。與此相反，更多學者從刑事訴訟價值層面、實體法層面以及實證層面提出了通過審判監(jiān)督程序加重被告人刑罰的弊病，抨擊該做法的實質是“重實體輕程序”，對上訴人更為不利，轉嫁司法機關的過錯責任，最終有損司法信譽。⑥項谷：《貫徹上訴不加刑原則的實踐反思與立法完善》，《華東政法學院學報》2004年第5期，第104—106頁?；谝陨先毕?，有觀點指出應當確立相對的再審不加刑原則，即除檢察機關提起抗訴或被害方申訴而啟動的再審案件外，其余刑事再審案件不得加重被告人刑罰。⑦徐建新、方彬微：《論上訴不加刑原則實踐中的問題及對策》，《法律適用》2016年第2期，第91頁。更進一步，也有觀點認為應當堅持絕對的再審不加刑，⑧該學者所定義的絕對再審不加刑是指對于被告人提起的再審不得加重被告人的刑罰；對于檢察機關等其他部門或自訴人提起的再審原則上不得加重被告人的刑罰，但是存在例外，在符合一定條件的情況下，可以加重被告人的刑罰。但是，其并沒有指出哪些情形屬于例外。王永杰：《論我國應確立絕對再審不加刑原則》，《河南社會科學》2011年第1期，第102—105頁。但該學說已經(jīng)超出上訴不加刑原則與審判監(jiān)督程序的關系范疇。

學界爭論審判監(jiān)督程序能否突破上訴不加刑原則立足于不同的價值取向，支持者的立場是審判監(jiān)督程序的糾錯職能及實體正義，反對者的立場則是現(xiàn)代訴訟原理和上訴不加刑原則的立法宗旨。結合“合并說”的功能，本文認為上訴不加刑原則可以有條件地延續(xù)至審判監(jiān)督程序。

首先，《刑事訴訟法》第二百五十三條、二百五十四條規(guī)定審判監(jiān)督程序提起的條件是生效裁判確有錯誤。雖與二審程序存在差別，但是審判監(jiān)督程序也必然體現(xiàn)救濟功能。有救濟就有上訴不加刑原則存在的基礎，這也是人權保障理念的體現(xiàn)。其次，權力制衡原理要求人民檢察院和人民法院各司其職。雖然我國《刑事訴訟法》賦予了人民法院提起審判監(jiān)督程序的權力，但法院通過提起審判監(jiān)督程序加重被告人的刑罰違背權力制衡原理，即本該行使審判權的人民法院越權行使了檢察院的權力，打破了人民檢察院與人民法院之間的制衡關系。2013年《最高法解釋》保留該條款過于注重法院的態(tài)度而忽視了檢察機關的職能，該做法并不妥當。因此，發(fā)揮上訴不加刑原則理論根基的功能，應該禁止人民法院主動提起審判監(jiān)督程序加重被告人的刑罰。再次，上文已經(jīng)論證檢察機關提起有利于被告人的二審抗訴受上訴不加刑原則的限制。同理，檢察機關為被告人利益提起的再審抗訴，人民法院不能加重被告人刑罰。最后，檢察機關基于監(jiān)督權而提起不利于被告人的再審抗訴，并不受權力制衡原理或人權保障理念的影響。以“合并說”為理論根基的上訴不加刑原則所能延伸的最大范圍與檢察機關該抗訴權行使范圍并無重合之處，能否加重被告人的刑罰只能經(jīng)過價值衡量再抉擇。而需要價值衡量就表明存在立法裁量空間。因此，在理論層面，檢察機關提起的不利于被告人的再審抗訴并不必然受不得加重刑罰的限制。

綜上所述，對于二審適用上訴不加刑原則的案件，人民法院不能通過提起審判監(jiān)督程序加重被告人的刑罰，減輕刑罰的除外。檢察機關提起有利于被告人的再審抗訴，人民法院不能加重被告人刑罰。但是，當檢察機關提起不利于被告人的再審抗訴時，上訴不加刑原則能否適用由立法者自由裁量。實際上，我國《刑事訴訟法》與《最高法解釋》已在一定程度上限制了再審加刑的適用?！蹲罡叻ń忉尅返谌侔耸鶙l規(guī)定：“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰……”此規(guī)定與本文的態(tài)度具有一定的契合度。但是司法解釋的規(guī)定仍過于保守，既沒有禁止人民法院主動提起不利于被告人的再審程序，也無法限制檢察機關隨意提起再審抗訴請求加重被告人刑罰。因此，為避免權力的濫用，本文主張限制檢察機關在不必要的情況下提起不利于被告人的再審抗訴。具體做法參照特殊不起訴制度，要求檢察機關行使檢察監(jiān)督職能提起再審抗訴前須經(jīng)最高人民檢察院核準。

余論

近年來，認罪認罰從寬制度作為我國《刑事訴訟法》的重要制度，其實施效果備受關注。早在該制度試點期間，就已有學者關注適用該制度的案件被告人是否應當享受上訴權的問題。①學界分為三種觀點，一是認罪認罰案件不應賦予被告人上訴權，二是上訴權作為被告人的基本訴訟權利，不應受認罪認罰的限制，三是應當對認罪認罰的被告人上訴權進行限制。陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》2016年第2期，第62頁；陳光中、馬康：《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，《法學》2016年第8期，第11頁；顏世征、張楚昊：《認罪認罰案件被告人上訴應對機制》，《人民檢察》2017年第15期，第38—39頁。2018年《刑事訴訟法》確立認罪認罰從寬制度，但并未對此問題作出特殊規(guī)定，也即保留了被告人享受上訴權的規(guī)定。因此，在規(guī)范層面認罪認罰案件的上訴審程序就當然適用上訴不加刑原則。之后，有學者結合對域外制度的考察，從完善認罪認罰從寬制度、庭審實質化等方面論證限制被告人上訴權的必要性，進而建議立法規(guī)定認罪認罰案件被告人上訴要附理由，同時立法列舉允許上訴的明確理由。②孫長永：《比較法視野下認罪認罰案件被告人的上訴權》，《比較法研究》2019年第3期，第50—52頁。立法限制認罪認罰案件被告人的上訴權會導致上訴不加刑原則適用范圍縮減，這是認罪認罰從寬制度與上訴不加刑原則最直接的關系。但是，是否限制被告人的上訴權并不會導致兩者的沖突。上訴不加刑原則是在被告人擁有上訴權的情況下對其行使該權利的保障，而認罪認罰從寬制度相關程序規(guī)定是否限制被告人的上訴權則是另一層面的命題。當前《刑事訴訟法》未限制認罪認罰案件被告人上訴權，上訴審程序不應當突破上訴不加刑原則。如果法律基于其他訴訟目的的考量，規(guī)定認罪認罰案件被告人不再享受上訴權或者部分案件采取一審終審制，那這就是對被告人上訴權行使范圍的修改。此處還未到談及上訴不加刑原則的場合，自然就不存在兩者沖突之可能。

誠然，在當前司法實踐中，存在被告人認罪認罰后又以一審量刑過重為由提起上訴的例子，此時檢察機關往往以一審判決“量刑畸輕”等理由提起二審抗訴予以“回敬”。該情況下存在被告人利用上訴不加刑的規(guī)定謀求利益之可能，而檢察機關則是利用抗訴權規(guī)避上訴不加刑原則的適用。就算如此，也并未說明上訴不加刑原則與認罪認罰從寬制度之間存在矛盾。程序公正與實體公正是刑事訴訟的重要價值，被告人和檢察機關都在遵守程序的前提下追求實體的正義，不存在檢察機關以權力壓制被告人權利的說法。只是當前法律規(guī)定的抗訴的理由是“裁判確有錯誤”，而面對被告人的上訴，檢察機關以“裁判確有錯誤”為由提起抗訴稍顯勉強。當下應該尋求更多的法律途徑解釋增設抗訴理由以明確檢察機關在此情形中的抗訴權。

上訴不加刑原則是現(xiàn)代各國刑事訴訟法的共通性原則，是民主、自由與保障人權精神在刑事訴訟中的體現(xiàn)，意義重大。盡管很多國家的法律規(guī)定了上訴不加刑原則，但其內涵與外沿各不相同。每個國家的國情不同，我國無需照搬其他國家的規(guī)定，更不應盲目追隨，而應該按照我國的立法模式做到規(guī)范層面的邏輯自洽。顯然，目前我國關于上訴不加刑原則的規(guī)定并不合理。對于上訴不加刑原則的研究路徑有很多，本文通過理論根基“合并說”的提出、驗證以及功能發(fā)揮，對促進我國上訴不加刑原則的完善嘗試提出建議。如何做到理論與規(guī)范協(xié)調，懲罰犯罪與保障人權并重，實體正義與程序正義兼得仍是我們共同面臨的課題。