論影視再創(chuàng)作視頻演繹侵權(quán)及規(guī)制

郭浩地

（中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088）

一、電影、電視劇演繹作品的興起

近年來，在Bilibili與抖音等視頻與短視頻網(wǎng)站中，出現(xiàn)大量電影、電視劇解說的視頻，①本文會(huì)提到演繹視頻、再創(chuàng)作作品以及解說視頻，演繹視頻具有“原創(chuàng)性”“獨(dú)立性“，而后兩者則不一定，為保證文義的準(zhǔn)確性，本文會(huì)擇選使用。后文同。將數(shù)十小時(shí)的電視劇與數(shù)小時(shí)的電影大幅度壓縮，通過數(shù)分鐘到數(shù)十分鐘不等的演繹視頻來傳達(dá)電影內(nèi)容，迎合了當(dāng)下快節(jié)奏的生活?yuàn)蕵沸枰?。但這類視頻并未取得權(quán)利人授權(quán)、支付報(bào)酬，構(gòu)成演繹侵權(quán)的同時(shí)缺乏有效的規(guī)制措施。

由于高速寬帶的發(fā)展與新冠疫情對(duì)全球戶外娛樂產(chǎn)業(yè)的沖擊，影視娛樂作品呈現(xiàn)出井噴的態(tài)勢(shì)，2019年美國及加拿大共產(chǎn)出792部電影；2018年國內(nèi)電影產(chǎn)量為1082部。②國務(wù)院新聞辦公室網(wǎng)：http：//www.scio.gov.cn/37234/Document/1648062/1648062.htm，訪問日期：2021年11月29日。全球影視娛樂行業(yè)產(chǎn)出數(shù)量大，優(yōu)秀作品頻出。受新冠疫情的猛烈沖擊，世界各國人民的購買力下滑，影視娛樂成為全世界人民的重要娛樂方式。從社會(huì)層面來看，近年來，我國著作權(quán)保護(hù)呈現(xiàn)出良好的態(tài)勢(shì)，電影、電視等作品以收費(fèi)的方式發(fā)行于各主流視頻平臺(tái)，盜版影視的生存空間進(jìn)一步收縮；云存儲(chǔ)技術(shù)的進(jìn)步使得各類影視文娛作品泛濫，國民面臨因作品過多而導(dǎo)致的選擇上的困難；高速、浮躁的現(xiàn)代社會(huì)生活致使國民習(xí)慣了接收經(jīng)過二次加工而無需思考的作品。再創(chuàng)作作品能節(jié)約人的時(shí)間，減少思考的過程，故而受到歡迎。從觀看成本與心理分析，再創(chuàng)作作品通常是未在國內(nèi)合法播出的國外影視，尺度較大且奪人眼球，需通過特殊手段才能觀看，此類作品易激起觀眾的獵奇心理，從而加速該類作品以演繹加工的方式進(jìn)行傳播。此外，該類演繹作品通常不收費(fèi)，而是通過積累粉絲數(shù)的方式賺取平臺(tái)流量與分紅，再進(jìn)一步通過向粉絲販賣周邊商品的方式賺取利潤；該類作品通常是個(gè)人、團(tuán)體的再加工，其傳播方式通常不是獨(dú)立傳播，也非利用介質(zhì)進(jìn)行實(shí)體傳播，而是依托于（短）視頻創(chuàng)作平臺(tái)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播，具有一定的監(jiān)管難度。從交往習(xí)慣看，國民在21世紀(jì)的前十五年習(xí)慣于觀看盜版影視，沒有觀看正版付費(fèi)影視作品的習(xí)慣與意識(shí)，當(dāng)大量盜版影視在國家大力打擊下消失后，便通過演繹作品的方式代替觀看。

綜上所述，電影、電視劇再創(chuàng)作、演繹（短）視頻的存在有其社會(huì)背景與理性經(jīng)濟(jì)人原因，在各大視頻平臺(tái)與APP廣泛傳播，形成侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)、監(jiān)管薄弱的產(chǎn)業(yè)鏈。部分視頻博主由于在該領(lǐng)域經(jīng)年精耕細(xì)作，積累起數(shù)百萬粉絲，形成了較大的影響力。他們具有較高的再創(chuàng)作水準(zhǔn)，經(jīng)過演繹創(chuàng)作的作品甚至有超越原作的趨勢(shì)，但也存在大量的侵權(quán)現(xiàn)象。

二、電影、電視劇演繹作品性質(zhì)定論

（一）被演繹作品受保護(hù)范圍與程度

在國內(nèi)，幾乎所有被演繹作品都受《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）保護(hù)，存在極少數(shù)不被保護(hù)的作品與情形?！吨鳈?quán)法》第二十一條第一款規(guī)定：“中國公民、法人或者非法人組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！钡诙l第二款規(guī)定：“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)?！钡诙l第三款規(guī)定：“外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版的，依照本法享有著作權(quán)?！币勒找?guī)定，基于主權(quán)原則，中國國民、法人與非法人組織等的作品當(dāng)然受到保護(hù)。對(duì)于外國人、無國籍人的作品保護(hù)問題，如以中國為起源國，則受中國《著作權(quán)法》保護(hù)；根據(jù)我國已締結(jié)的《伯爾尼公約》《TRIPS協(xié)定》以及《著作權(quán)法》，若作者為成員國國民、作者為非成員國國民但在成員國有經(jīng)常居住地的、作者既不是成員國國民未在成員國有慣常居住地的但其作品在成員國出版或者成員國與非成員國同時(shí)出版的（同時(shí)出版并非系同一天出版，而是指作品在首先出版后30天內(nèi)，又在其他國家出版），則作者作品受《著作權(quán)法》保護(hù)。截至2021年5月，《伯爾尼公約》共有179個(gè)成員國，①Copyrighthouse網(wǎng)：https：//copyrighthouse.org/countries-berne-convention/，訪問日期：2021年5月16日。要滿足不受《著作權(quán)法》保護(hù)的條件，則要求“不具有在成員國的慣常居住地的非中國公民、組織等在非成員國且從未在成員國出版過相同作品”這一前提條件。比如，一個(gè)在伊拉克居住且在其他成員國沒有慣常居住地的伊朗人制作了一部電影，并只在伊朗、伊拉克或其他非成員國出版發(fā)行，那么該作品則不受我國《著作權(quán)法》保護(hù)。要同時(shí)滿足“非中國起源、非成員國國民、非成員國經(jīng)常居住、非成員國出版”的作品必然有，但數(shù)量非常稀少。國內(nèi)視頻博主的演繹作品主要以歐美日為主，幾乎均受《著作權(quán)法》保護(hù)，很難滿足上文提到的“四非”要件。

從保護(hù)程度來看，《伯爾尼公約》第5條第1款規(guī)定：“一、就享有本公約保護(hù)的作品而論，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律現(xiàn)在給予和今后可能給予其國民的權(quán)利，以及本公約特別授予的權(quán)利?！贝思醋畹捅Ｗo(hù)標(biāo)準(zhǔn)和國民待遇原則。第5條第2款規(guī)定：“享有和行使這些權(quán)利不需要履行任何手續(xù)，也不論作品起源國是否存在保護(hù)。因此，除本公約條款外，保護(hù)的程度以及為保護(hù)作者權(quán)利而向其提供的補(bǔ)救方法完全由被要求給以保護(hù)的國家的法律規(guī)定。”即獨(dú)立保護(hù)原則與自動(dòng)保護(hù)原則，中國保護(hù)以成員國為起源國的作品時(shí)，不考慮起源國對(duì)該作品是否提供保護(hù)；以成員國為起源國的作品在中國行使和享有著作權(quán)不需要履行任何手續(xù)。需要注意的是，超過著作權(quán)保護(hù)時(shí)限的作品不受《著作權(quán)法》保護(hù)，演繹該類作品不構(gòu)成侵權(quán)。《著作權(quán)法》第二十三條第一款規(guī)定了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期是作者終身及其死亡后五十年；第二款規(guī)定了法人的作品的保護(hù)期為五十年；第三款規(guī)定了視聽作品發(fā)表權(quán)的保護(hù)期為五十年。在視頻博主的再創(chuàng)作作品中，存在大量超過《著作權(quán)法》保護(hù)期限的老電影，該類作品的再創(chuàng)作不涉及《著作權(quán)法》第二十二條的人身權(quán)永久保護(hù)期的限制，故而對(duì)于該類作品的再創(chuàng)作無需依照《著作權(quán)法》第十六條的規(guī)定征得著作權(quán)人同意、不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）再創(chuàng)作視頻不構(gòu)成合理使用

關(guān)于再創(chuàng)作作品是否構(gòu)成合理使用，近幾年在學(xué)界始終存在爭論。本文認(rèn)為，依照電影、電視劇解說視頻現(xiàn)有的情況來講，再創(chuàng)作作品可以被明顯定義為演繹作品，不構(gòu)成合理使用。

首先，合理使用的解釋意旨趣在于“使用”，而再創(chuàng)作作品通常具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，是在原作品基礎(chǔ)上進(jìn)行的獨(dú)立創(chuàng)作，且該創(chuàng)作成果“應(yīng)當(dāng)符合最低限度的創(chuàng)作要求”，①王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2015，第123頁。已經(jīng)成為了獨(dú)立的作品。獨(dú)創(chuàng)性包括“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個(gè)方面，“獨(dú)”指演繹成果與原作品之間存在著可以“被客觀識(shí)別的、并非太過細(xì)微的差異”；“創(chuàng)”指源于本人的表達(dá)是智力創(chuàng)作成果，具有一定程度的智力創(chuàng)造性。②王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2015，第20—24頁。有學(xué)者認(rèn)為演繹作品應(yīng)同時(shí)具備“原創(chuàng)性”“利用性”。③利用性指利用了既有作品的特征，在既有作品的基礎(chǔ)上產(chǎn)生改動(dòng)衍生的效果作用。范世琦：《新型態(tài)演繹作品著作權(quán)保護(hù)研究》，中國政法大學(xué)博士論文，2020，第63—64頁。利用性指利用了既有作品的特征，在既有作品的基礎(chǔ)上產(chǎn)生改動(dòng)衍生的效果作用。電影講解視頻通常是將一部長的電影或者電視劇縮短為幾十分鐘甚至幾分鐘的小型作品，④通常電影、電視劇的解說短視頻是利用三到五個(gè)短視頻合并解說一部長電影；普通解說視頻則是通過幾十分鐘的視頻來解說電影、電視劇，針對(duì)劇集較長的電視劇，還會(huì)通過數(shù)部視頻予以解說。通篇利用電影、電視劇鏡頭，插入原聲音樂，在旁白上加入了作者的概括、評(píng)論與反思。創(chuàng)作人需要對(duì)電影進(jìn)行剪輯并編寫文案，使用專業(yè)的剪輯軟件進(jìn)行編寫，并加入作者的原聲旁白，具有較高的智力創(chuàng)造性，是典型的獨(dú)立性的創(chuàng)造作品。此外，演繹作品的創(chuàng)作目的不是基于演繹創(chuàng)作人自我欣賞的目的，而是出于牟利與傳播的目的。

從中國已加入的國際公約考察，是否構(gòu)成“合理使用”，應(yīng)按照為《伯爾尼公約》《TRIPS協(xié)定》所共同認(rèn)可的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行判斷。第一條標(biāo)準(zhǔn)為“應(yīng)將對(duì)專有權(quán)利的限制或例外局限于‘特定的特殊情況’”，所謂特定則指國內(nèi)法規(guī)定的任何一種限制或例外情況都必須被清楚地界定；第二條標(biāo)準(zhǔn)為“對(duì)專有權(quán)利的限制或例外不應(yīng)與作品的正常利用沖突”；第三條標(biāo)準(zhǔn)為“不應(yīng)不合理地?fù)p害版權(quán)人的合法利益”。但以目前的判斷可能性與司法實(shí)踐看，“三步檢驗(yàn)法”尚不能成為演繹作品是否構(gòu)成合理使用的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)，但能夠成為一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，一為“三步檢驗(yàn)法”在寫入《伯爾尼公約》的時(shí)候便僅僅是作為一個(gè)宣示性和概括性條款存在，在進(jìn)入TRIPS協(xié)議后，這種模糊性和抽象性被放大；二為我國司法并未達(dá)成如何適用“三步檢驗(yàn)法”的共識(shí)，①熊琦：《著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑》，《法學(xué)》2018年第1期，第185頁，第188頁。在這樣的情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用國內(nèi)立法。

從國內(nèi)立法考察，《著作權(quán)法》規(guī)定了12種可構(gòu)成“合理使用”的情形，包括個(gè)人使用、適當(dāng)引用、時(shí)事新聞報(bào)道中的使用、對(duì)時(shí)事性文章的使用、對(duì)公眾集會(huì)上講話的使用、在課堂教學(xué)和科研中使用、國家機(jī)關(guān)公務(wù)性使用、圖書館對(duì)館藏作品的特定復(fù)制和傳播、免費(fèi)表演、對(duì)室外藝術(shù)品的復(fù)制、制作少數(shù)民族語言文字版本以及制作盲文版本等。我國《著作權(quán)法》的12種情形是對(duì)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的繼承，②熊琦：《著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑》，《法學(xué)》2018年第1期，第184頁。若演繹作品經(jīng)不起國內(nèi)12種情形的檢驗(yàn)，同樣也難以經(jīng)受起“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的考驗(yàn)。顯而易見，解說電影的（短）視頻不屬于上述任何一種情形，該類視頻具有“獨(dú)立性”“原創(chuàng)性”，出于盈利與銷售周邊商品的目的，并且通過各大視頻平臺(tái)廣泛傳播。

（三）再創(chuàng)作視頻構(gòu)成演繹侵權(quán)

演繹侵權(quán)的概念在我國居于學(xué)理層面，在立法領(lǐng)域則包括了攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等四項(xiàng)權(quán)利。③梁志文：《論演繹權(quán)的保護(hù)范圍》，《中國法學(xué)》2015年第5期，第140頁。我國法定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)包括復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)、展覽權(quán)、發(fā)行權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)、翻譯權(quán)、攝制權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、放映權(quán)等，演繹權(quán)在學(xué)理上類似于攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)與匯編權(quán)四項(xiàng)權(quán)利的集合?！吨鳈?quán)法》第十六條規(guī)定：“使用改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品進(jìn)行出版、演出和制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得該作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬?！钡谑龡l規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)?！?/p>

從著作權(quán)的主體來看，電影、電視劇通常依據(jù)小說、繪本、漫畫、劇本等作品改編、創(chuàng)作而來，其自身便是“特殊演繹作品”，涉及雙重甚至多重著作權(quán)主體，對(duì)其合法地再創(chuàng)作需要取得雙重或多重許可、并支付報(bào)酬。國內(nèi)各平臺(tái)流行的短視頻與視頻解說涉嫌侵犯電影制作人的著作權(quán)與電影改編對(duì)象的作者的著作權(quán)，譬如對(duì)于目前流行的漫畫改編真人電視劇，視頻博主形成新的作品則需要征得電視劇制作人與漫畫作者的雙重許可（假設(shè)作品對(duì)于著作權(quán)未作規(guī)定，從法定，后文同）。侵權(quán)對(duì)象是否包括編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者的獨(dú)立著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況判斷。譬如一部電影根據(jù)劇本拍攝而來，在劇組無約定的情形下劇本著作權(quán)作為單獨(dú)著作權(quán)歸編劇所有；若該電影還包含兩首原創(chuàng)歌曲，該歌曲的著作權(quán)在無約定的情形下從法定歸作曲者、作詞者所有，侵權(quán)人在沒有征得任何人同意的情況下根據(jù)電影作了電影解說短視頻，并在演繹作品中插入電影原創(chuàng)音樂，形成演繹作品。侵權(quán)人是否單獨(dú)構(gòu)成對(duì)于作曲（詞）人、劇本創(chuàng)作者著作權(quán)的侵犯難以定性。

本文認(rèn)為，電影的劇本通常根據(jù)小說、漫畫改編而來，而劇本創(chuàng)作的目的直接指向電影創(chuàng)作，劇本雖然具有獨(dú)立的著作權(quán)利，但與電影創(chuàng)作本身緊密性較強(qiáng)，不應(yīng)作為單獨(dú)侵權(quán)對(duì)象予以認(rèn)定，否則會(huì)一味擴(kuò)大權(quán)利客體，增大賠償范圍，延長打擊鏈條；而就電影獨(dú)創(chuàng)音樂等來看，音樂制作雖然也是服務(wù)于電影創(chuàng)作，但其存在并不必然指向電影創(chuàng)作本身，與電影創(chuàng)作的緊密性較差，獨(dú)立性較強(qiáng)，應(yīng)作為獨(dú)立著作權(quán)予以單獨(dú)保護(hù)。在再創(chuàng)作（短）視頻中插入電影原創(chuàng)音樂，或者將該音樂作品單獨(dú)出來予以傳播，在侵權(quán)對(duì)象上涉嫌對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)的侵犯，其中以前者為主，因?yàn)樵撘魳纷髌肥且栏接陔娪敖庹f視頻在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播，而未在公共場(chǎng)合進(jìn)行公開播放、表演。與電影、電視劇緊密相關(guān)具有獨(dú)立著作權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體是否應(yīng)當(dāng)作為被侵權(quán)對(duì)象，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“緊密性”“獨(dú)立性”的原則予以判斷，若該客體與原電影、電視劇緊密相連，獨(dú)立性較弱，則不宜單獨(dú)作為被侵權(quán)客體；若該客體與原電影、電視劇關(guān)聯(lián)性較弱，獨(dú)立性較強(qiáng)，則應(yīng)當(dāng)作為被侵權(quán)客體予以對(duì)待，以保護(hù)合法著作權(quán)。

“窮人栽樹講生存，富人栽樹講生態(tài)”，我們既要金山銀山，又要綠水青山。以林業(yè)作為新曹農(nóng)場(chǎng)轉(zhuǎn)型發(fā)展的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，堅(jiān)持不斷創(chuàng)新經(jīng)營模式，新曹農(nóng)場(chǎng)的林業(yè)發(fā)展一定會(huì)更加蓬勃，新曹農(nóng)場(chǎng)的職工生活一定會(huì)更加富裕！

綜上所述，視頻以及短視頻平臺(tái)廣泛存在的電影、電視劇講解視頻為侵犯著作權(quán)的作品，在學(xué)理上被定性為“演繹侵權(quán)”或“非法演繹”。

三、演繹侵權(quán)的革除方式——從適用避風(fēng)港原則到事前審查

（一）事前審查是規(guī)制演繹侵權(quán)的必要路徑

由于演繹作品數(shù)量大，侵權(quán)深，流通廣，公開特點(diǎn)強(qiáng)，樹立了侵權(quán)的不當(dāng)?shù)浞叮鳈?quán)人的維權(quán)動(dòng)力不足、效果不佳，依賴政府力量亦效果有限，又由于該類作品的傳播主要依賴于第三方中立平臺(tái)，寄希望于徹底地解決大量的演繹侵權(quán)問題，其規(guī)制措施應(yīng)主要立足于視頻平臺(tái)，培育出過濾舉措，并加強(qiáng)懲罰性賠償措施。此類作品一般經(jīng)過視頻平臺(tái)的審核才能上線，該類審核應(yīng)當(dāng)包含著作權(quán)保護(hù)實(shí)質(zhì)審查，但在具體操作過程中并未按標(biāo)準(zhǔn)將著作權(quán)保護(hù)納入其中。

從避風(fēng)港原則的短板與在中國的情況來看，避風(fēng)港原則自1988年制定以來，早已不能有效應(yīng)對(duì)日新月異的科技進(jìn)步；該原則自國外移植而來，是不全面的，并未建立起完善的配套制度。避風(fēng)港原則出現(xiàn)于1988年，與電子布告欄（BBS）有關(guān)，①See Jane C.Ginsburg，Separating the Sony Sheep from the Grokster Goats：R eckoning the Future Business Plans of Copy-right-Dependent Technology Entrepreneurs，50 Ariz.L.R ev.577，602（2008）.而彼時(shí)視頻文件并不能像現(xiàn)在一樣廣泛傳播，在當(dāng)時(shí)的技術(shù)背景下，立法者也僅僅能為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)立為數(shù)不多的注意義務(wù)。而在技術(shù)迭代、音視頻傳播已成家常便飯的情況下，若繼續(xù)通過避風(fēng)港原則保護(hù)各網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，鼓勵(lì)作品傳播，則間接鼓勵(lì)了侵權(quán)作品的泛濫。從法律移植的角度看，國內(nèi)目前對(duì)于避風(fēng)港原則在解釋層面的限制性不足，并未完全引入與安全港或紅旗規(guī)則配套的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商注意義務(wù)，②崔國斌：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑》，《法學(xué)研究》2013年第4期，第150頁。缺乏補(bǔ)充性的替代責(zé)任。③替代責(zé)任指當(dāng)行為人有權(quán)利和能力控制他人的直接行為，同時(shí)與侵權(quán)行為有明顯而且直接的經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系的時(shí)候，行為人應(yīng)當(dāng)為侵權(quán)人的行為承擔(dān)替代責(zé)任。劉家瑞：《版權(quán)法上的轉(zhuǎn)承責(zé)任研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第24頁。避風(fēng)港原則基于私法領(lǐng)域的自由主義，是典型的“事后保護(hù)”原則，淡化了平臺(tái)方的事前審查義務(wù)，平臺(tái)方下架侵權(quán)作品需依賴權(quán)利人的“書面通知”啟動(dòng)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！钡诙l規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對(duì)象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”。避風(fēng)港原則的旨趣在于鼓勵(lì)作品傳播，弱化公權(quán)力對(duì)私權(quán)的過度干預(yù)，減輕網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的運(yùn)營成本，兼顧自由與效率。按照該條文，只有著作權(quán)人以書面方式向平臺(tái)提起通知，平臺(tái)在確認(rèn)上線作品確實(shí)侵權(quán)后，才具有刪除的義務(wù)。但避風(fēng)港原則并不能夠成為侵權(quán)作品的天然避風(fēng)港，該條款提到網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在明知上線作品為侵犯著作權(quán)作品的情況下，會(huì)被當(dāng)作“共同侵權(quán)人”，要求平臺(tái)需承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。①共同侵權(quán)是我國法院的習(xí)慣性表述，但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域該表述并不精確。知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的共同侵權(quán)還包括了間接侵權(quán)等，在美國，廣義的間接侵權(quán)制度大致涵蓋了幫助侵權(quán)、引誘侵權(quán)和替代責(zé)任三部分內(nèi)容，后文同。崔國斌：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑》，《法學(xué)研究》2013年第4期，第138頁注釋〔1〕。對(duì)于避風(fēng)港原則的破除一是依賴于直接推翻現(xiàn)有的模式，重新立法，二是通過解釋手段來實(shí)現(xiàn)避風(fēng)港原則對(duì)于現(xiàn)在困難的應(yīng)對(duì)能力，在短期內(nèi)，本文更為贊同后者。

從追責(zé)方式來講，市民社會(huì)生活先驗(yàn)地具有蕪雜性，故而侵權(quán)責(zé)任法的立法理念就在于通過事后追責(zé)的方式來實(shí)現(xiàn)權(quán)利的主張，即民事侵權(quán)的追責(zé)依賴于權(quán)利主體的主張而啟動(dòng)，權(quán)利主體不主張則不啟動(dòng)。演繹侵權(quán)屬于民事侵權(quán)的一個(gè)部分，從立法融貫性的層面來講，演繹侵權(quán)的權(quán)利保護(hù)方式也應(yīng)當(dāng)依賴于權(quán)利人的啟動(dòng)，但這里需要注意的是，演繹侵權(quán)與普通民事侵權(quán)的不同之處在于演繹侵權(quán)存在多方侵權(quán)主體，即一個(gè)作品可能被多個(gè)演繹行為人未經(jīng)權(quán)利人允許而形成多個(gè)演繹作品。在普通民事侵權(quán)中，侵權(quán)人與權(quán)利人通常是“一對(duì)一”或“一對(duì)多”的關(guān)系，而在演繹侵權(quán)領(lǐng)域，則變?yōu)椤岸鄬?duì)一”的關(guān)系，即多個(gè)侵權(quán)人同時(shí)侵害一個(gè)權(quán)利人，此時(shí)若再依照“事后追責(zé)”的方式，那么著作權(quán)人的利益幾乎無法得到保障。演繹侵權(quán)的特殊性還在于其行為具有“公開”“傳播”“利用第三方平臺(tái)”的特點(diǎn)，公開性強(qiáng)，而非普通民事侵權(quán)中的單純“私對(duì)私”。普通民事侵權(quán)適用事后追責(zé)，依賴權(quán)利主體的追責(zé)而啟動(dòng)，其旨趣在于保障自由，加速經(jīng)濟(jì)運(yùn)行；但若將該方式與主旨適用于演繹侵權(quán)領(lǐng)域，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致維權(quán)成本的大幅增長，進(jìn)而加劇侵權(quán)行為的泛濫與權(quán)利主張的不能。

從損害后果來講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與普通民事侵權(quán)具有本質(zhì)不同，表現(xiàn)為侵權(quán)效果與損害后果的“隱性”，不易在短時(shí)間內(nèi)明確地表現(xiàn)出來，而普通民事侵權(quán)的損害后果與行為直接相關(guān)，故而著作權(quán)人的維權(quán)成本大且動(dòng)力不足。此外，事后追責(zé)若要在知產(chǎn)領(lǐng)域發(fā)揮好良好的規(guī)制作用，需要依賴于“懲罰性賠償”制度，尤其是需要通過重賠手段來震懾其他侵權(quán)行為，但懲罰性賠償在發(fā)展中國家的廣泛適用會(huì)重創(chuàng)中小企業(yè)、個(gè)體以及創(chuàng)作人，阻礙經(jīng)濟(jì)的流動(dòng)與工商業(yè)的發(fā)展，尚不具有規(guī)?；m用的土壤。綜合來看，演繹侵權(quán)的規(guī)制方式依舊應(yīng)當(dāng)著力于事前規(guī)制而非事后追責(zé)。就事前審查而言，平臺(tái)一是具有后文提及的文本規(guī)定的審查義務(wù)，二是具有大量的非著作權(quán)的事前審查操作經(jīng)驗(yàn)，其可行性較強(qiáng)。

（二）事前審查是視頻平臺(tái)的應(yīng)盡義務(wù)

現(xiàn)在的問題在于，視頻平臺(tái)是否具有事前審查的義務(wù)與適用避風(fēng)港原則的可能性。在避風(fēng)港原則短時(shí)間內(nèi)都無法從包括中國在內(nèi)的世界立法領(lǐng)域中剔除的情況下，要為事前審查的實(shí)現(xiàn)建立法理依據(jù)，只能對(duì)避風(fēng)港原則做限制性的解釋。目前，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供法的主觀心態(tài)有“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”①《中華人民共和國電子商務(wù)法》第四十五條；《中華人民共和國民法典》第一千一百九十六條?！安恢酪矝]有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”②《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（2013修訂）第二十二條，此處為免責(zé)條款?！懊髦蛘邞?yīng)知”。③《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020修正）第八條；《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（2013修訂）第二十三條?？梢园l(fā)現(xiàn)，從平臺(tái)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主觀心態(tài)來講，上述幾種表達(dá)并不融貫、科學(xué)，缺乏精準(zhǔn)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，譬如，“應(yīng)當(dāng)知道”的概念在理論界向來含糊不清，④王新：《我國刑法中“明知”的含義和認(rèn)定》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期，第73—74頁；麻昌華、陳明芳：《〈民法典〉中“應(yīng)當(dāng)知道”的規(guī)范本質(zhì)與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，《政法論叢》2021年第4期，第129—131頁。不應(yīng)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)提供者承擔(dān)責(zé)任的前提。從法源地位來講，需要依照《中華人民共和國電子商務(wù)法》《中華人民共和國民法典》對(duì)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”作解釋意義上的界定，但在“應(yīng)當(dāng)知道”沒有共識(shí)性的情況下，本文選擇以《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的“明知”作切入點(diǎn)，采納刑法學(xué)界在此處的共識(shí)性意見，分析得出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)具有事前審查的義務(wù)。

從文義解釋的角度講，“明知”的判定是判斷是否適用避風(fēng)港原則、是否將平臺(tái)作為共同侵權(quán)人的關(guān)鍵區(qū)分點(diǎn)，若平臺(tái)“明知”影視作品侵權(quán)而將其上線，則無需著作權(quán)人提出書面意見而直接以共同侵權(quán)人對(duì)待，平臺(tái)負(fù)有不得上線作品的義務(wù)；若相反則適用避風(fēng)港原則。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界并沒有對(duì)“明知”達(dá)成共識(shí)，也未形成刑事立法領(lǐng)域“可反駁的客觀推定”這樣的具體的解釋方法，在實(shí)務(wù)中還停留在依循平臺(tái)是否具有善意的綜合判斷路徑中。從司法實(shí)踐層面來看，在愛奇藝科技有限公司訴珠海多玩信息技術(shù)有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛再審案中⑤北京愛奇藝科技有限公司訴珠海多玩信息技術(shù)有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市高級(jí)人民法院〔2019〕京民申2693號(hào)民事判決書。，法院認(rèn)為直播平臺(tái)巡查直播間主播侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可行性較弱，且直播平臺(tái)服務(wù)不同于視頻平臺(tái)，被告不具有應(yīng)知的過錯(cuò)。而在韓寒訴百度文庫案中⑥韓寒與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院〔2012〕海民初字第5558號(hào)民事判決書。，法院則認(rèn)為百度文庫作為依靠他人作品為生的平臺(tái)，應(yīng)當(dāng)盡到高度的注意義務(wù)。需要注意的是，這兩起案件不能作為類案予以看待，一個(gè)在于視頻直播，另一個(gè)則在于傳播文本，但這兩案的不同判決同樣反映出司法主體面對(duì)此類問題的不同面向。

本文認(rèn)為，雖然個(gè)別視頻平臺(tái)擁有直播的業(yè)務(wù)，但其主業(yè)依然是上傳視頻的在線播放，每一個(gè)上線作品在形式上經(jīng)過了平臺(tái)的審核，不能比照對(duì)直播平臺(tái)“善意”的要求進(jìn)行約束；《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中對(duì)“明知”的含義未作明確定性，難以明確平臺(tái)責(zé)任，可依照刑法學(xué)界的初步共識(shí)形成判斷理路；在文本明確后，應(yīng)強(qiáng)化事前審查措施，過濾侵權(quán)作品。

“明知”通常適用于刑事領(lǐng)域，刑法學(xué)界對(duì)于“明知”一詞的狹義解釋達(dá)成了“可反駁的客觀推定”這一初步共識(shí)?！蛾P(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》界定了“應(yīng)當(dāng)知道”的表述慣例，但“應(yīng)當(dāng)知道”的概念混亂，其是否包括了“知道”還糾葛不清；⑦王新：《我國刑法中“明知“的含義和認(rèn)定——基于形式立法和司法解釋的分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期，第72—73頁。對(duì)洗錢罪的司法解釋則確立了“可反駁的客觀推定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則以客觀事實(shí)作為推定依據(jù)，確立綜合判斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并列舉了7條具體情形。①王新：《我國刑法中“明知“的含義和認(rèn)定——基于形式立法和司法解釋的分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期，第69—71頁。所謂“可反駁的客觀推定”，表現(xiàn)為兩個(gè)層面，一方面，“將司法實(shí)踐中反映普遍和成熟的客觀事實(shí)情況予以列舉，作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)；另一方面，“推定必須是可辯解的，否則就會(huì)違背合法性的最低標(biāo)準(zhǔn)”。②巴西奧尼：《國際刑法導(dǎo)論》，趙秉志、王文華等譯，法律出版社，2006，第246—247頁。對(duì)于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中“明知”的認(rèn)定可參考刑事領(lǐng)域立法，以“可反駁的客觀推定”為原則，在文本層面采取“概括+列舉”的方式，羅列出平臺(tái)“明知”的具體情形，明確平臺(tái)的審核責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的具體表征，避免法律適用的模糊不清，推定的情形也是可為平臺(tái)方所辯解的，否則違背了合法性的最低標(biāo)準(zhǔn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域立法可借鑒刑法學(xué)界的初步理論共識(shí)，以“可反駁的客觀推定”代替“應(yīng)當(dāng)知道”的混亂概念，采取“羅列”的方式將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條的“明知”明確化。

從行業(yè)內(nèi)規(guī)定看，依照“可反駁的客觀推定”路徑，視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)具有明知的可能性。中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會(huì)發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺(tái)管理規(guī)范》規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)履行版權(quán)保護(hù)責(zé)任，不得未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)電影、網(wǎng)絡(luò)劇等各類廣播電視視聽作品；不得轉(zhuǎn)發(fā)UGC上傳的電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)劇等各類廣播電視視聽作品片段；在未得到PGC機(jī)構(gòu)提供的版權(quán)證明的情況下，也不得轉(zhuǎn)發(fā)PGC機(jī)構(gòu)上傳的電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)電影、網(wǎng)絡(luò)劇等各類廣播電視視聽作品片段。”該規(guī)定為行業(yè)內(nèi)部規(guī)定，明確了著作權(quán)的保護(hù)界限，雖不具有法律作為正式淵源所具有的強(qiáng)制性，但為行業(yè)內(nèi)部人員所熟知。同期發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則》進(jìn)一步明確了《網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺(tái)管理規(guī)范》所提出的著作權(quán)保護(hù)規(guī)定。該規(guī)定雖然針對(duì)的是短視頻平臺(tái)，但短視頻平臺(tái)與視頻平臺(tái)具有相同的性質(zhì)，需遵照行業(yè)規(guī)定。雖然“明知”含義在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中未作明確規(guī)定，依照“可反駁的客觀推定”，平臺(tái)具備“知道”的高度可能性，各（短）視頻平臺(tái)應(yīng)盡到實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，若違背了事前審查的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。

明確“明知”的長遠(yuǎn)意義還在于，避風(fēng)港原則在世界立法領(lǐng)域中的確立一開始即是為了保護(hù)著作權(quán)，隨著時(shí)代的變遷該原則的保護(hù)范圍也在不斷擴(kuò)大，“明知”概念不僅停留在刑事領(lǐng)域的“故意”層面，還是作為各部門法教義學(xué)的基礎(chǔ)性概念而存在，其概念的完善既能使司法活動(dòng)科學(xué)化，還能使得整個(gè)法教義學(xué)的大廈融貫化。對(duì)于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》“明知”含義的重新明確有利于完善該領(lǐng)域的立法，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)利。

將視角拉回現(xiàn)實(shí)操作層面，在實(shí)踐中，視頻平臺(tái)的所有作品按照規(guī)定是經(jīng)過審核方能上線的，事前審查會(huì)排除“黃、暴、恐、毒”等惡性內(nèi)容，但由于視頻數(shù)量巨大，并不必然排除侵犯著作權(quán)的作品。平臺(tái)審查方式通常是人工智能初審?fù)饧尤斯?fù)審，人員構(gòu)成上以勞務(wù)派遣占多數(shù)，受制于審核人員的法律素質(zhì)，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審核力度相對(duì)較弱，難以有效篩選侵權(quán)作品。但在行業(yè)有明確規(guī)定的情況下，各（短）視頻平臺(tái)應(yīng)盡到“合理注意”的義務(wù)，不應(yīng)以“數(shù)量較多”“流量較大”作為抗辯理由，也不能以避風(fēng)港原則作為事后免責(zé)理由。且合理注意的義務(wù)在將來應(yīng)逐步過渡到高度的注意義務(wù)。綜合以上分析，基于《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺(tái)管理規(guī)范》《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則》，（短）視頻平臺(tái)對(duì)于侵權(quán)作品具有知曉的可能性與篩檢義務(wù)，當(dāng)侵權(quán)視頻在平臺(tái)上線時(shí)，平臺(tái)應(yīng)作為共同侵權(quán)人予以對(duì)待，承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

可以得知，各（短）視頻平臺(tái)就該類演繹作品不能盲目適用避風(fēng)港原則，應(yīng)重新審核該類作品，將侵權(quán)作品做下架處理，承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，在著作權(quán)人請(qǐng)求的情況下負(fù)擔(dān)相應(yīng)賠償義務(wù)。在將來，應(yīng)當(dāng)通過事前審查的方式過濾侵權(quán)作品。

四、綜合性事前審查舉措的建立

通過上文的分析，破除避風(fēng)港原則的無限度及不適當(dāng)適用，是解決演繹侵權(quán)及其他網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的必要路徑。但是，若希望在演繹作品創(chuàng)作領(lǐng)域中形成良性的著作權(quán)環(huán)境，還要依賴于系統(tǒng)化的舉措。演繹侵權(quán)的根除，需要各個(gè)環(huán)節(jié)的全盤優(yōu)化，最終是著作權(quán)保護(hù)環(huán)境的整體優(yōu)化，僅依賴于將責(zé)任放置于視頻平臺(tái)難以起到佳效。若將所有的責(zé)任放置于視頻平臺(tái)之上，會(huì)大幅度加大視頻平臺(tái)的運(yùn)營成本，加大演繹侵權(quán)問題解決的不合理性；且在避風(fēng)港原則并未在實(shí)踐與立法層面徹底廢除的時(shí)候，將實(shí)質(zhì)審查的責(zé)任全盤放置于視頻平臺(tái)并不合理。

第一，演繹行為人在上傳作品的時(shí)候應(yīng)當(dāng)附帶權(quán)屬證明。演繹行為人應(yīng)立足于對(duì)著作權(quán)人與《中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》的尊重，在制作、上傳演繹作品的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)積極、主動(dòng)地尋求著作權(quán)人的同意，并支付相應(yīng)價(jià)款。在著作權(quán)人明確表示拒絕的前提下，應(yīng)當(dāng)暫停制作、發(fā)表演繹作品；在著作權(quán)人默許的情況下，應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地支付相應(yīng)的價(jià)款；在無法聯(lián)系上著作權(quán)人的情況下，應(yīng)當(dāng)積極聯(lián)系著作權(quán)的繼承人，并取得同意、支付價(jià)款；在聯(lián)系著作權(quán)人與著作權(quán)繼承人存在困難的情況下，應(yīng)聯(lián)系著作權(quán)集體管理人，取得同意后支付相關(guān)費(fèi)用。我國電影的著作權(quán)集體管理人是“中國電影著作權(quán)協(xié)會(huì)”，是“全中國合法從事電影生產(chǎn)、經(jīng)營的企業(yè)法人自愿組成的具有法人資格的非營利性社會(huì)團(tuán)體，是中國電影作品權(quán)利人唯一的著作權(quán)集體管理組織?！雹賴野鏅?quán)局網(wǎng)：http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12560/351425.shtml.訪問日期：2021年11月10日。在無法聯(lián)系上著作權(quán)所有人的情況下，應(yīng)暫停制作、上傳演繹作品。各個(gè)視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)落實(shí)好行業(yè)規(guī)范所框定的審查責(zé)任，對(duì)權(quán)屬證明做形式審查，在權(quán)屬證明滿足要式的前提下，可將演繹作品做上線處理。該方式要取得良好的效果，便只能依賴于創(chuàng)作人的高度自覺，否則便只能依照“事后維權(quán)”的方式來實(shí)現(xiàn)懲罰、威懾潛在侵權(quán)人，故而，該方式只能作為綜合性解決路徑的一種而非全部。

第二，進(jìn)一步完善電影、電視劇著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)與制度，方便演繹作品人取得合法權(quán)屬證明，方便著作權(quán)人、演繹作品創(chuàng)作人和集體管理人形成良性互通。在現(xiàn)代社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)的時(shí)空性突破了現(xiàn)實(shí)世界的時(shí)空性，演繹作品創(chuàng)作人能夠輕易地下載、再創(chuàng)作演繹作品，但演繹行為人難以與著作權(quán)人取得聯(lián)系，更難以與著作權(quán)人協(xié)商、溝通，取得授權(quán)。伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，行為人較之以前能夠更為容易地聯(lián)系上著作權(quán)人，但演繹行為人數(shù)量龐大，通過一對(duì)一的聯(lián)系并非佳措。此時(shí)通過集體管理組織取得授權(quán)、支付費(fèi)用，并由集體管理組織向權(quán)利人轉(zhuǎn)移支付價(jià)款，這無疑是一種更為高效、符合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的舉措。②熊琦：《著作權(quán)集體管理中的集中許可強(qiáng)制規(guī)則》，《比較法研究》2016年第4期，第16頁。在演繹作品利用短視頻井噴的當(dāng)下，利用集體管理的制度來實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人和演繹創(chuàng)作者之間的溝通無疑是更為高效的方式，但是我國目前的著作權(quán)集體管理制度尚存在問題，致使演繹作品創(chuàng)作人、集體管理人、著作權(quán)人三者之間并未建立起有效的溝通與合作機(jī)制：演繹作品創(chuàng)作人沒有向著作權(quán)人爭取同意的意識(shí)，更沒有向集體管理人取得同意、支付費(fèi)用的意識(shí)；著作權(quán)人基于效率與利益的考量，與集體管理人的合作意愿也并不強(qiáng)烈。目前，就電影領(lǐng)域，國內(nèi)已經(jīng)存在三方主體，存在著作權(quán)集體管理的制度，其著作權(quán)集體管理人是中國電影著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡稱影著協(xié)），但三方主體并未按照應(yīng)有的高效方式開展合作，致使侵權(quán)泛濫，著作權(quán)的集體管理制度在演繹作品創(chuàng)作領(lǐng)域形同虛設(shè)。

此外，影著協(xié)的管理領(lǐng)域集中于電影，而無權(quán)管理電視劇，我國《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定，設(shè)立著作權(quán)集體管理組織，須能在全國范圍內(nèi)代表相關(guān)權(quán)利人的利益，不與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合。也就是說，國內(nèi)電視劇并無集體管理人與集體管理人制度，若演繹作品創(chuàng)作人希望取得合法授權(quán)，便只能直接與著作權(quán)人進(jìn)行溝通，獲得著作權(quán)人的授權(quán)并支付報(bào)酬。效率更高的著作權(quán)集體管理制度并未有效建立。對(duì)此，首先，著作權(quán)集體管理制度應(yīng)當(dāng)盡快覆蓋電視劇領(lǐng)域，在具體操作層面，可在影著協(xié)的內(nèi)部建立，由影著協(xié)對(duì)電影、電視劇做統(tǒng)一的集體管理；也可重新建立電視劇的單獨(dú)的集體管理人機(jī)構(gòu)，二者可構(gòu)成聯(lián)合或者合作關(guān)系。其次，現(xiàn)有的集體管理人制度需要做進(jìn)一步的、更為深化的改革，至少要能夠建立起演繹創(chuàng)作人、著作權(quán)人、集體管理人三方的合作與互動(dòng)關(guān)系，演繹創(chuàng)作人要能夠主動(dòng)向集體管理人獲取權(quán)屬證明，著作權(quán)人要能夠積極與集體管理人建立起長效的合作機(jī)制，在保護(hù)自我智力勞動(dòng)成果的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的雙贏。最后，既有的集體管理人制度要能發(fā)揮好應(yīng)有的作用，關(guān)鍵的突破點(diǎn)在于建立起三方主體的協(xié)作積極性?！吨鳈?quán)集體管理?xiàng)l例》第七條確立了我國著作權(quán)集體管理組織的法定壟斷地位，①林秀芹、黃錢欣：《我國著作權(quán)集體管理組織的模式選擇》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第9期，第57頁。這樣的方式將可能導(dǎo)致著作權(quán)集體管理組織濫用市場(chǎng)支配地位，損害權(quán)利人和使用者的利益。②王慧：《我國音樂作品著作權(quán)維權(quán)困境的制度反思 以著作權(quán)集體管理制度為視角》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015第4期，第47頁。在實(shí)踐層面，集體管理人壟斷地位所帶來的“濫收費(fèi)”“濫用管理人地位”現(xiàn)象，導(dǎo)致著作權(quán)人不愿意向集體管理人支付費(fèi)用，進(jìn)而使得集體管理人的作用無法發(fā)揮，演繹作品創(chuàng)作人不能向集體管理人取得權(quán)屬證明，加大了演繹作品創(chuàng)作與傳播的難度。故而，改革的突破點(diǎn)在于集體管理人制度是否應(yīng)繼續(xù)保持現(xiàn)有的壟斷模式或者進(jìn)行改革。學(xué)界早已注意到了集體管理人制度壟斷化的弊病，并相繼提出了“去行政化”“趨市場(chǎng)化”③黃先蓉、常嘉玲：《我國著作權(quán)集體管理機(jī)制的發(fā)展困境與對(duì)策研究》，《中國編輯》2017第1期，第47頁?！凹性S可強(qiáng)制規(guī)則”④熊琦：《著作權(quán)管理中的集中許可強(qiáng)制規(guī)則》，《比較法研究》2016年第4期，第47頁。與“有限競爭”⑤林秀芹：《我國著作權(quán)集體管理組織的模式選擇》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第9期，第59頁。等舉措。打破集體管理人壟斷化的現(xiàn)狀，才能建立起演繹作品創(chuàng)作人與權(quán)利人的合作意愿，進(jìn)而形成三方的良性互動(dòng)。

集體管理人制度應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)代科技手段，通過電子平臺(tái)——網(wǎng)站、APP、微信公眾號(hào)等——建立起線上付費(fèi)機(jī)制、權(quán)屬證書取得機(jī)制、著作權(quán)人授權(quán)同意機(jī)制，在三者之間形成良好互動(dòng)?？疾熘袊娪爸鳈?quán)協(xié)會(huì)網(wǎng)，⑥中國電影著作權(quán)協(xié)會(huì)網(wǎng)：http：//cfca-c.org/，訪問日期：2021年11月29日?？梢园l(fā)現(xiàn)影著協(xié)并未建立起相關(guān)的電子平臺(tái)，若要通過集體管理人取得權(quán)屬證明，需要以電話這種方式展開，加大了演繹作品創(chuàng)作人獲取授權(quán)的難度。反觀中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)，則建立起了相對(duì)方便也較好的許可流程，使用者能夠通過線上申報(bào)的方式獲取授權(quán)。⑦中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)網(wǎng)：http：//www.mcsc.com.cn/users/scene_text.html，訪問日期：2021年11月27日。電影集體管理人組織應(yīng)當(dāng)參照該方法，盡早建立起線上的授權(quán)與收費(fèi)機(jī)制。演繹作品創(chuàng)作人取得并向視頻平臺(tái)提供權(quán)屬證明，需要其具有取得的方便性，在當(dāng)今技術(shù)手段無法方便地鏈接權(quán)利人與創(chuàng)作人的時(shí)候，集體管理人制度依然是演繹創(chuàng)作人取得并提供權(quán)屬證明的唯一途徑，此時(shí)全盤改革集體管理人制度便具有關(guān)鍵意義。故而，綜合性事前審查的建立涉及多方主體，是一個(gè)緩慢、宏大卻必要的改革方向。

第三，輔助適用開放性的舉報(bào)制度，優(yōu)化AI算法、人工審核人員上崗培訓(xùn)。觀看人、權(quán)利人可以通過視頻平臺(tái)的舉報(bào)渠道反映侵權(quán)作品，平臺(tái)接收到舉報(bào)信息后，應(yīng)做進(jìn)一步的核實(shí)，在屬實(shí)的情況下做進(jìn)一步的處理。但在各短視頻平臺(tái)上，舉報(bào)的按鈕與渠道處于隱蔽的位置，且侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)并未作為固定化的舉報(bào)事由。視頻平臺(tái)應(yīng)當(dāng)明確舉報(bào)的渠道與按鈕，方便觀眾對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。平臺(tái)還應(yīng)當(dāng)優(yōu)化技術(shù)手段，提高人工智能對(duì)于侵權(quán)作品的審核能力，將侵權(quán)作品攔截在外。例如，谷歌開發(fā)出了Content ID，版權(quán)所有者能夠利用這套系統(tǒng)輕易地識(shí)別并管理他們?cè)赮ouTube上的內(nèi)容，演繹行為人上傳的視頻能夠被該項(xiàng)技術(shù)掃描，并在數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行比對(duì)，侵權(quán)作品將會(huì)被攔截。①谷歌網(wǎng)：https：//support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=en，訪問日期：2021年11月25日。各視頻平臺(tái)還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)審核人員上崗培訓(xùn)，強(qiáng)化人工審核人員的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)與審核能力。

為保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利，規(guī)制舉措只能從事后追責(zé)提前到事前審查。事前的舉措要能夠發(fā)揮好應(yīng)有的作用，這是一攬子的系統(tǒng)性工程，尤其涉及我國目前著作權(quán)管理制度的優(yōu)化，要能夠形成著作權(quán)人、集體管理人、演繹作品創(chuàng)作人以及視頻平臺(tái)多方主體的良好互動(dòng)，而非僅僅針對(duì)單一問題提出解決的措施。整體來講，演繹作品在具有藝術(shù)價(jià)值與存在土壤的前提下，其海量侵權(quán)樹立了負(fù)面典型，與國家加入WTO時(shí)的承諾與打擊盜版的決心背道而馳，應(yīng)通過明確避風(fēng)港原則的文本解釋與適用來明確演繹作品創(chuàng)作人與平臺(tái)責(zé)任，并通過一攬子的手段形成良好的著作權(quán)保護(hù)環(huán)境。