遺囑解釋中形式主義的三道邊界
——私法立場、民法本位與內(nèi)部真實

李亞超

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

一、問題的提出

為保證遺囑的真實有效性，各國立法針對遺囑形式往往有較為嚴格的要式規(guī)定，包括公證遺囑、自書遺囑等，這也就不可避免地使得遺囑帶有較強的形式主義要件特征。相應(yīng)地司法中的遺囑解釋需要保持很大謙抑性，應(yīng)盡可能地按照遺囑文義進行解釋以體現(xiàn)出對遺囑人真意的尊重，滿足立法期待，這也就不可避免地使得遺囑解釋表現(xiàn)為“重形式與外觀，輕實質(zhì)與內(nèi)在”，導(dǎo)致司法能動性嚴重不足。而這其中受形式主義影響最為嚴重的是“遺囑存在形式瑕疵時的效力爭議”以及“遺囑存在表意瑕疵時的解釋思路”這兩個問題，本文也以此作為主要切入點。

遺囑作為一種非理性行為，卻反過來要嚴格遵循最高標準理性主義的形式主義要求，不可避免會存在矛盾與沖突。在解釋遺囑時，過分強調(diào)形式主義容易犯以下錯誤：（1）誤用公法思維的解釋思路，不當套用一般法律規(guī)范的嚴格解釋思路去解釋作為事實認定的遺囑；（2）誤用商法邏輯的解釋思路，不當運用商法邏輯去解釋典型的、帶有較強倫理色彩的民事活動的遺囑；（3）誤用外部視角的解釋思路，不當運用有相對人的法律行為解釋思路去解釋無相對人的遺囑。因此本文又主要從公法思維變?yōu)樗椒ㄋ季S，商法思維變?yōu)槊穹ㄋ季S，外部思維轉(zhuǎn)為內(nèi)部思維的三重民法思維邏輯之準確把握，對于遺囑解釋中存在的嚴重形式主義作一糾偏。

展開討論之前，需要明確文中所述各種解釋邏輯的區(qū)分應(yīng)為整體意義、一定程度的相對區(qū)分，而并不意味著解釋路徑的完全對立，形式主義的適用邊界就如同外觀主義的適用范圍一樣，歸根到底需要進行復(fù)雜的利益衡量。①李亞超：《股權(quán)適用善意取得制度的基本思路》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。這就誠如有觀點所述，如果將意思主義同表示主義割裂和對立，忽視了其內(nèi)在溝通的可能性，就難以契合合同場域的要求，更難以達到康德主義的自由之并存。②葉金強：《合同解釋理論的一元模式》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。

（一）遺囑存在形式瑕疵時的效力爭議

對于遺囑存在形式瑕疵時效力如何，一種觀點認為既然立法規(guī)定了嚴格的要式要求，那么不符合該要式要求的遺囑不應(yīng)認定為有效，另一種觀點則認為有必要尊重事實以及遺囑人真意，在能提供切實有效證據(jù)情況下應(yīng)肯定遺囑效力。

最高人民法院研究室2011年12月6日口頭答復(fù)北京市高級人民法院：“你院京高法〔2011〕238號《關(guān)于代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實意思表示能否認定有效的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：根據(jù)《中華人民共和國繼承法》以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》的有關(guān)規(guī)定，不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認定為有效。”③當時本答復(fù)的形式為口頭答復(fù)。沈德詠主編、最高人民法院研究室編《司法研究與指導(dǎo)》2013年第2輯。

主張遺囑存在形式瑕疵時無效的案例如黑龍江高院認為：“有效的代書遺囑應(yīng)具備以下幾個要件：（1）有兩個以上的現(xiàn)場見證人；（2）由見證人之一為代書人；（3）遺囑上須標明年、月、日；（4）代書人，其他見證人和遺囑人簽名。代書遺囑作為一種要式行為，上述四個要件缺一不可，不具備這四個要件的代書遺囑當屬無效。”④黑龍江省高級人民法院〔2017〕黑民申352號（2017年5月15日）。

主張遺囑存在形式瑕疵時有效的案例如北京三中院認為：“從代書遺囑的形式來看，確實存在瑕疵。但結(jié)合錄像視頻，可以確定系立遺囑人的真實意思表示，且內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為有效?！雹荼本┦械谌屑壢嗣穹ㄔ憾徝袷屡袥Q書〔2016〕京03民終723號（2016年1月29日）。

（二）遺囑存在表意瑕疵時的解釋思路

對于遺囑存在表意瑕疵需要解釋時，一種思路是主要按照文義解釋思路，以符合遺囑形式主義特點，另一種思路則是盡可能探尋遺囑人真意，維護私法自治精神。

羅某某自書遺囑內(nèi)容：“我本人過身后，愿意將現(xiàn)住房屋產(chǎn)權(quán)留給四仔簡某一，三女某四有居住權(quán)，房屋不能出租或出賣，如有變動需經(jīng)五兒女簽名同意?！焙蠛喣骋灰罄^承該房屋全部所有權(quán)份額，但簡某二等四人則認為羅某某在遺囑中明確未經(jīng)其他四位繼承人的同意，不得出租或出售，故該遺囑本意不是真正意義上地把產(chǎn)權(quán)給予簡某一。

一審法院判決由五繼承人繼承各五分之一的產(chǎn)權(quán)。⑥廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院〔2014〕穗荔法民一初字第1235號（2015年3月13日）。二審法院則認為：“遺囑是典型的要式行為、死因行為、無相對人的單方法律行為，與合同等雙方法律行為存在本質(zhì)區(qū)別，故遺囑解釋不同于一般的合同解釋。被繼承人立遺囑的本意是希望其所立的遺囑能夠生效，并能夠按照遺囑人的真意來處理遺產(chǎn)。因此，遺囑的解釋應(yīng)探尋被繼承人的內(nèi)心真意，力求符合遺囑愿望，不能僅因遺囑存在筆誤或部分歧義而輕易否定其效力……羅某某將涉案房屋產(chǎn)權(quán)遺留給四兒子簡某一的意思表示是清晰明確的，其關(guān)于三女某四有居住權(quán)、未經(jīng)同意不能出租或出售等只是遺囑附有的義務(wù)，系對繼承人所有權(quán)的限制，而不是對所有權(quán)的否定，不足以推斷出被上訴人所抗辯的只是給簡某一一家掛靠戶籍的意思。一審法院僅根據(jù)《遺言》中有對繼承人所有權(quán)附有限制條件而否認被繼承人羅某某通過遺囑方式將涉案房屋的產(chǎn)權(quán)給予簡某一的意愿，從而不確認《遺言》的效力，并據(jù)此對本案適用法定繼承處理，顯然與羅某某立遺囑的內(nèi)心真意不符，二審法院予以糾正。上訴人簡某一上訴主張其應(yīng)享有涉案房屋的全部所有權(quán)份額有理，二審法院予以支持。需要指出的是，簡某一繼承涉案房屋的所有權(quán)時，需尊重被繼承人羅某某生前遺愿，履行《遺言》所確定的簡某四有居住權(quán)及未經(jīng)簡某二、簡某三、簡某四、簡某五同意不得對涉案房屋出租或出售之義務(wù)?！雹購V東省廣州市中級人民法院〔2015〕穗中法民一終字第2958號（2015年10月22日）。

（三）一個永恒的話題：效率與公平——形式主義與遺囑人真意的沖突

前述裁判思路等爭議主要圍繞兩個方面：（1）因為遺囑是立法規(guī)定的較為嚴格的要式行為，在遺囑存在形式瑕疵卻能證明是遺囑人真實意思的情況下，遺囑效力如何；（2）在遺囑本身有效，但是遺囑內(nèi)容出現(xiàn)瑕疵情況下，法官如何進行解釋，既能有效防范其任意裁量帶來的損害，也要能在遺囑形式和遺囑人真意之間進行平衡。事實上，這些問題表面上是遺囑形式主義與遺囑人真實意思的沖突，背后是效率與公平的平衡問題，而一刀切的做法從一開始就背離了這一命題且嚴重不符合遺囑這一典型的私法行為的特點。

二、法體系內(nèi)應(yīng)嚴格區(qū)分公法維度與私法立場

現(xiàn)代法治國家長期以來形成了較為嚴格的法律解釋方法，這一方面是增強法確定性、權(quán)威性的需要，另一方面立法權(quán)和司法權(quán)的二者分離也要求盡可能地去限制法官自由裁量權(quán)，以維護立法獨立性。而遺囑解釋中遺囑人已經(jīng)身故，探尋真意似乎有較大難度，加之立法對于遺囑規(guī)定了較為嚴格的類型與要件，這也就造成了遺囑解釋應(yīng)該嚴格遵循文義甚至應(yīng)當適用比法律解釋更為嚴格的解釋規(guī)則的一種假象，進而將法律解釋的理性客觀主義解釋方法直接套用到遺囑這種法律事實（行為）的解釋認定上，此種解釋思路的合理性值得反思。因為遺囑的嚴格形式，只是為確保遺囑人真實意思的手段，遺囑解釋應(yīng)當與遺囑形式問題有效區(qū)分，這種“形式與解釋區(qū)分說”的觀點目前是各國通說，提倡遺囑解釋不應(yīng)受明白無誤的文義之限制，應(yīng)當承認遺囑表意錯誤甚至遺囑漏洞等情形。②梁分、吳桃：《遺囑解釋規(guī)則研究》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第2期。

（一）公法維度：法律解釋的客觀主義

“民主的社會中，法律從主觀性、任意性走向客觀性、普遍性，這一變遷的主要標志就是法律的邏輯性日益顯凸，立法者同樣也是在法律邏輯的制約之下，而當人們將自己的命運交付給法律的邏輯而不是專制者的意志時，社會正義就由此獲得了基本保障?！雹弁跤浚骸端綑?quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社，2019，第19—20頁。

法治的核心就是一種理性建構(gòu)的普遍性規(guī)則，指向于以理性為背景的規(guī)則中心主義，而理性的統(tǒng)治顯然也要優(yōu)于獨斷專行，自然也要限制法律解釋的隨意解釋和亂用，也即法律解釋應(yīng)是一種體現(xiàn)合法性、明晰性、客觀性、建設(shè)性特征的理性主義解釋觀。其所強調(diào)的是“規(guī)范性解釋、教義學(xué)解釋、確定性解釋，一種審慎的、克制主義的解釋”①李娥、姜福東：《法律解釋的現(xiàn)代性及其特征》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第5期。。功能主義法律解釋論的支持者認為法條和制定法并不是法律的客觀形態(tài)，也并非客觀法律本身，但仍堅持這并不意味著法條和制定法無關(guān)緊要，可以由法官任意填充內(nèi)容，而是為了尊重法律，必須為法條和制定法建立游戲規(guī)則。②陳輝：《論功能主義法律解釋論的構(gòu)建》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期。

無論是大陸法系還是英美法系，法律的適用均離不開解釋，通過解釋將法律規(guī)范與社會事實建立聯(lián)系，但是這種解釋的余地不能超出法律應(yīng)有之含義。一般認為從法律視角而言，這里的解釋應(yīng)當受到較為嚴格的解釋規(guī)則限制，不能認為存在真正意義上的自由裁量權(quán)，如文義解釋、歷史解釋、目的解釋甚至是社會學(xué)解釋，當然對于目的解釋和社會學(xué)解釋，似乎是有裁量余地的，但這里不難發(fā)現(xiàn)，解釋學(xué)規(guī)則以文義解釋優(yōu)先，這本身就極大地限制了法官的自由裁量空間，唯在出現(xiàn)模糊等情況下需要法官進行一定解釋，而且這種解釋偏向于一種“規(guī)則”的發(fā)現(xiàn)與確定，似并非真正的自由裁量。也即法律解釋雖然承認法律語義存在空間，以對社會事實有一定適應(yīng)性，提供一個具有靈活意義的邊界，但是需要認識到：“法律解釋的任務(wù)只能是，在特定法律語詞的語義空間之內(nèi)，選擇那些就使用了該法律語詞的特定法條而言最恰當?shù)刭x予該法律語詞的涵義?！雹埤R佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社，2009，第66—67頁。

法律解釋在解釋學(xué)上的特性主要是：（1）文義的范圍性，法律解釋必須在法律的文義范圍內(nèi)為之；（2）論證的循環(huán)性，法律規(guī)定的用語、條文或規(guī)定必須考慮法律整體，而法體系也要考慮到具體條文或規(guī)定的被了解。法律解釋的關(guān)鍵就在于解釋文本和對象限于法體系和法規(guī)定。正如有觀點所說的，立法過程中需要注意問題導(dǎo)向和回應(yīng)社會關(guān)切等，但是在法典化背景下，應(yīng)當認為圍繞法律規(guī)范文本，法律的意義是文本文字所框定的，獨立于解釋者，而解釋者的主要任務(wù)正是獲取相對客觀的意義。④陳金釗：《民法典意義的法理詮釋》，《中國法學(xué)》2021年第1期。而即使從立法機關(guān)的意圖角度出發(fā)，法律文本最能代表立法機關(guān)的意圖，法院如無相反證據(jù)證明立法機關(guān)的其他立法意圖，那么法律文本的顯明含義就是立法意圖的最佳證明。⑤王云清：《制定法解釋中的立法意圖以英美國家為中心的考察》，《中外法學(xué)》2020年第6期。

而法律解釋仍存在兩種較為特殊的情況，此時似乎法院具有較大自由裁量權(quán)，相應(yīng)地也應(yīng)因其不確定性較大而受到更嚴格限制甚至禁止。（1）立法空白的漏洞填補，立法空白主要是指對于具體個案糾紛的解決，法律并無明文規(guī)定，這時候需要法官進行事實上的造法活動，當然不能違背現(xiàn)有規(guī)則，同時不能違反善良風(fēng)俗。而在此種情況下，自由裁量似不可避免且余地較大，但問題在于是否真正存在立法空白，需要經(jīng)過法官進行相當?shù)恼撟C說理，證明該個案糾紛確實存在立法漏洞；（2）法律適用產(chǎn)生不公正結(jié)果，這里主要是指向了由于法律規(guī)則具有僵硬性，過于僵化會產(chǎn)生極端不公正的結(jié)果。這里要區(qū)分究竟是某事實不屬于該規(guī)則調(diào)整，還是說由于其他價值因素的考慮而根據(jù)原則重新調(diào)整。在一般的法律規(guī)則制度之下允許法官另行創(chuàng)設(shè)規(guī)則，主要是考慮到剛性規(guī)則適用產(chǎn)生的不公正結(jié)果。如有學(xué)者針對夫妻間贈與行為的家事法特性提出了“如果夫妻間在大額贈與后很短時間里受贈方便提出離婚，那么這一贈與有違婚姻的本質(zhì)，即使法律沒有賦予贈與方撤銷權(quán)，也應(yīng)當允許法官自由裁量，否定或部分否定這一贈與行為”⑥裴樺：《也談夫妻間贈與的法律適用》，《當代法學(xué)》2016年第4期。。此時法官裁量考慮因素包括但不限于婚姻持續(xù)時間長短、贈與的真實意圖、贈與財產(chǎn)的情況、雙方的婚姻狀況，以及是婚前贈與還是婚后贈與。但是如果是適用規(guī)則產(chǎn)生了不公正結(jié)果，由法官根據(jù)個案進行變通，在我國現(xiàn)行法體系中并無該類自由裁量權(quán)，因為這屬于造法范疇，在絕大多數(shù)情況下應(yīng)當禁止。

（二）私法立場：事實認定的經(jīng)驗主義

事實認定只能是一個無限接近真相的過程，具體到法律行為，考慮到個人理性的有限性，無論是合同還是遺囑，都不可能像法律文本一樣那么規(guī)范、科學(xué)，也因此法律行為解釋本身屬于事實認定的過程，①王敬禮：《論意思表示的司法解釋、方法及其規(guī)則》，《法學(xué)雜志》2015年第11期。是一個不斷發(fā)現(xiàn)真實性、合理性的過程。“與‘法律的解釋’有所不同，法律行為的解釋屬于對私人作出的‘表示’所作的‘確定其含義’的作業(yè)。在合同與遺囑中，并不拘于像法律條文的文言那樣使用定型的表達，由于其制作者生活的地域或者社會的不同，具體的表達也會存在差異?！雹陧n世遠：《民事法律行為解釋的立法問題》，《法學(xué)》2003年第12期。作為一般民眾，所立遺囑不可能會算無遺漏，因此尤其需要認識并肯定遺囑內(nèi)容會存在歧義和漏洞等情形，應(yīng)當允許進行補充性解釋，且應(yīng)當優(yōu)先于任意性規(guī)定的適用。③朱曉喆：《意思表示的解釋標準——〈民法總則〉第一百四十二條評釋》，《法治研究》2017年第3期。補充解釋的視角一是當事人的假設(shè)意愿，系理性的延續(xù)，二是誠實信用、交易習(xí)慣等因素。④郝麗燕：《意思表示的解釋方法》，《北方法學(xué)》2015年第5期。

關(guān)于法律行為解釋，值得一提的是大陸法系對于法律行為的解釋經(jīng)歷了從意思主義到表示主義的變遷，也即從強調(diào)保護表意人的真實意思表示過渡到相對人信賴利益的保護。⑤常鵬翱：《法律行為解釋與解釋規(guī)則》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2007年第6期。但毋庸置疑的是其所維護的仍是私法自治，即使是表示主義背后也是當事人之間的利益平衡，而不能與前文法律解釋規(guī)則通過極大限制法官自由裁量保證立法確定性、可預(yù)期性等等同，所強調(diào)的仍是相對人的合理信賴的私法自治范疇。也即《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百四十二條第一款針對有相對人的意思表示解釋也不宜認為是完全拋棄內(nèi)心真意，而純粹以客觀上表示作為準據(jù)，而宜認為是主觀和客觀相結(jié)合共同構(gòu)成解釋基礎(chǔ)，“在解釋意思表示時必須兼顧表意人和相對人的利益。如果相對人在實施法律行為時知道表意人賦予表意符號的主觀意義，則采用自然解釋，以該主觀意義為意思表示內(nèi)容。相對人知情的真意保留之意思表示也依此解釋。如果相對人在實施法律行為時不知道表意人賦予表意符號的主觀意義，或者無法認定表意人當時究竟賦予表意符號何種主觀意義，則應(yīng)當對意思表示進行規(guī)范性解釋”⑥楊代雄：《意思表示解釋的原則》，《法學(xué)》2020年第7期。。

就以合同文本為例，正如有學(xué)者所提到的：“合同解釋的對象，又叫合同解釋的客體，指向合同條款（日常用語，下同），包括當事人約定出來的、已經(jīng)進入合同文本之中的條款，應(yīng)無疑問；即使當事人沒有明示，但依交易實質(zhì)和合同整體要求應(yīng)有的條款，也在其中?！雹叽藿ㄟh：《合同解釋的對象及其確定》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第5期。同時合同主體本身也是合同解釋的對象，社會狀況、法律狀況、書面文件、口頭闡述、習(xí)俗以及交易關(guān)系等周圍情事作為合同解釋的輔助手段。⑧崔建遠：《合同解釋的對象及其確定》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第5期。恰如有觀點對法律解釋和合同解釋進行了區(qū)分界定，前者指向于對法律條文內(nèi)涵進行解釋，而且除了法條文義外，也更重視從立法背景、法典體系以及立法目的來詮釋，務(wù)求評價客觀且符合法安定性基準。而合同解釋則相反，其更重視當事人在合同當中所欲實現(xiàn)的締約目標，相較于法律解釋傾向追求的普世基準，合同解釋更重個案當事人能在私法自治保障下，實現(xiàn)雙方利益最大化。①王文宇：《合同解釋三部曲——比較法觀點》，《中國法律評論》2016年第1期。具體到遺囑文本，其私人特征更為明顯，其用語表達的規(guī)范性相較于合同更差。

事實上對于遺囑解釋的錯誤適用問題由來已久，如在關(guān)于前后遺囑部分沖突的情況下，前遺囑究竟屬于完全無效還是部分無效也曾有過爭議。根據(jù)我國《民法典》第一千一百四十二條規(guī)定：“遺囑人可以撤回、變更自己所立的遺囑。立遺囑后，遺囑人實施與遺囑內(nèi)容相反的民事法律行為的，視為對遺囑相關(guān)內(nèi)容的撤回。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準?！庇杏^點堅持認為前述規(guī)定并不能直接推導(dǎo)出“遺囑部分相抵觸的，僅抵觸部分不生效力，未抵觸部分繼續(xù)有效”②梁分：《對“遺囑內(nèi)容相抵觸”的理解與適用》，《法律適用》2010年第6期。。這種觀點看似是在堅持法律解釋限制法官的自由裁量，但是其本質(zhì)上似乎仍陷入了一個誤區(qū)，遺囑模糊沖突就等于沒有遺囑，也即該部分內(nèi)容沖突情況下，法律未規(guī)定該情形，法律沒有否定該部分遺囑的效力應(yīng)為邏輯推理的當然結(jié)果，應(yīng)當肯定該部分遺囑的效力為佳，一味要求法律明文規(guī)定一方面是對遺囑效力優(yōu)先的一種否定，另一方面反而會增加法律的僵化適用。

尤其值得一提的是遺囑解釋作為事實認定和私人自治手段，有必要強調(diào)拯救遺囑效力規(guī)則，因為沒有人訂立遺囑的目的是讓遺囑不生效?！兜聡穹ǖ洹返?084條規(guī)定：“終意處分的內(nèi)容可有不同的解釋的，有疑義時，必須以可使該項處分具有效果的解釋為優(yōu)先?！雹邸兜聡穹ǖ洹罚ǖ谒陌妫?，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社，2015，第599頁。這是私法自治理念的重要體現(xiàn)，積極探求遺囑人真意，有助于克服公權(quán)力過度干涉私人領(lǐng)域，樹立自治精神，且遺囑拯救原則有必要優(yōu)先于文義解釋原則。④梁分、吳桃：《遺囑解釋規(guī)則研究》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第2期；徐國棟：《庫流斯案件評析》，《當代法學(xué)》2013年第4期。

誠如有觀點歸納了意思表示解釋和法律解釋的區(qū)別：（1）法律解釋以不特定人為調(diào)整對象，意思表示則對特定人為之，后者需要照顧相對人理解可能性以及當事人積極追求的私法效果；（2）法律解釋是一種尋法活動，對于法律的欠缺進行漏洞或價值補充，而法律行為解釋則是為了探明當事人真意，是事實層面的問題。⑤張馳：《論意思表示解釋》，《東方法學(xué)》2012年第6期。

顯然法律解釋中自由裁量受到較大限制，一則正義具有極大的不確定性，尤其是關(guān)涉復(fù)雜的利益衡量問題；二則需要重視法律權(quán)威性、確定性維護以及立法與司法關(guān)系處理，司法自主性自然受到極大的限制；三則是立法僵化問題之適用嚴格條件等。立法自由裁量主要受到兩方面限制，一方面受法律文義限制，另一方面受到立法目的、立法精神、社會公正等限制，同時限制應(yīng)在合理限度之內(nèi)。⑥林振通：《裁量權(quán)行使應(yīng)尊重當事人意思自治》，《人民司法·案例》2016年第14期。

遺囑解釋有別于法律解釋，其特征大致應(yīng)在以下幾個方面得到體現(xiàn)：（1）法律解釋適用對象為不特定主體，具有規(guī)范性、理性主義特性，而遺囑解釋則主要是針對遺囑人，因而強調(diào)個別性、經(jīng)驗主義特性；（2）法律用語具有相對邏輯嚴密性、確定性等特征，有邏輯建構(gòu)的可能，要求法律解釋有嚴格解釋規(guī)則，而遺囑本身帶有非理性主義、任意性等特點，需要其他事實的填充，使得遺囑解釋需要經(jīng)驗融入；（3）法律解釋是為了實現(xiàn)法的正義，指向社會利益，而正義帶有極大的不確定性，有必要嚴格限制，而遺囑解釋是為了探明遺囑人真意，指向私人利益，更有必要盡可能地去探明遺囑人真意。

尤應(yīng)當注意的是二者在進行漏洞填補和僵硬性調(diào)整（在遺囑中應(yīng)為糾錯）中并限制程度應(yīng)有很大差異。法律解釋漏洞填補涉及法官造法，有必要對其嚴格限制，避免走向隨意性和任意性，且應(yīng)保持謙抑性。而遺囑解釋漏洞填補是探尋遺囑人真意，維護私法自治，加之遺囑本身就不夠規(guī)范，相較于法律解釋帶有開放性。法律解釋的僵硬性調(diào)整必然要求法律產(chǎn)生了極端不公正結(jié)果，而遺囑解釋則主要考慮遺囑以外的事實能否推翻遺囑文義真實性?？傊畱?yīng)當避免在所謂的遺囑人的意思表示判斷出現(xiàn)爭議的情況下，將一般文義曲解為“法律規(guī)范”，這顯然是錯誤運用法律解釋邏輯的結(jié)果。顯不應(yīng)當將這種遺囑真意探尋解讀為一種立法創(chuàng)設(shè)。

三、私法內(nèi)部應(yīng)合理區(qū)分商法邏輯和民法本位

前述民法典規(guī)定雖然區(qū)分了有相對人和無相對人的意思表示解釋的差異，但是如果不能從民商事區(qū)分的角度，釋明二者價值追求的根本差異，將很難真正貫徹前述規(guī)定，尤其是在遺囑解釋的過程中，尤應(yīng)把握該差異性。這里首先也必須認識到，所謂合同信賴利益保護問題并由此產(chǎn)生的合同偏向于客觀解釋規(guī)則，本身就與商事活動的發(fā)展密切相關(guān)，尤其是其較于傳統(tǒng)民事交往行為有其鮮明的特性。誠如有觀點提出商事合同和民事合同本身就存在解釋上的差異，商事合同重視交易簡便、法律安定性和信賴利益保護，同時合同當事人是理性經(jīng)濟人，不需特別保護而應(yīng)尊重自治。①王文宇：《合同解釋三部曲——比較法觀點》，《中國法律評論》2016年第1期。遺囑解釋應(yīng)注意強調(diào)遺囑人真意保護、倫理正義保障的民法人本主義特點，而避免落入不當適用外觀主義、商事效率、嚴格責(zé)任等商事思維。

（一）商法邏輯：效益本位指向理性自由主義

民事交往和商業(yè)社會之間的價值本位差異使得二者之間產(chǎn)生了實質(zhì)分離的必要性，商業(yè)社會對應(yīng)營業(yè)生活，與民事交往主要表現(xiàn)為家庭生活相分離，從靜態(tài)社會到動態(tài)社會的分離、跨越過程中，二者側(cè)重于不同的價值本位追求。民法強調(diào)保護以公平正義為內(nèi)核的真實意思自治、真實權(quán)利狀態(tài)等，而商法則圍繞商事活動的營利和營業(yè)特征，更側(cè)重于追求效率，鼓勵促進交易的簡便快捷，實行短期時效主義等。蓋因“作為調(diào)整經(jīng)濟活動的主要法律制度，商法的目的在于保障經(jīng)濟活動朝著健康的方向發(fā)展，提高資源的配置效率，降低市場總的交易成本，并維護市場的公正”②范?。骸稄娜蚪?jīng)濟危機反思現(xiàn)代商法的制度價值》，《河北法學(xué)》2009年第8期。。

商法以效益價值為首要價值目標，而無論是交易自由，還是交易公平、交易秩序等最終都服務(wù)于效益價值之實現(xiàn)。③趙萬一、趙吟：《論商法在中國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中的地位和作用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。也即商業(yè)社會中的效益價值本位有別于民事交往中的人本主義特點，民法更強調(diào)維護人的基本生存、生活需要和人格尊重、基本權(quán)利等內(nèi)容，而商法則強調(diào)維護實現(xiàn)經(jīng)濟效益特性，通過效率和安全等理念去盡可能地實現(xiàn)效益價值，并最終服務(wù)于商人的營利目的，回歸私法本質(zhì)。

所謂商法效益價值本位，系指考慮到商事主體的營利性，商事活動主要指向于經(jīng)濟效益，而并非如傳統(tǒng)民法的倫理精神，人格尊嚴等。④李建偉、李亞超：《商法效益價值本位的體系建構(gòu)》，《首都師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第4期。商事活動主體是經(jīng)濟理性人，相應(yīng)地也就被要求承擔較重的注意義務(wù)，其中就當然包含對自身利益的照管義務(wù)，①王建文：《我國商法中加重責(zé)任理念的司法應(yīng)用及立法構(gòu)想》，《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2013年第3期。崇尚交易效率如短期時效主義以及相對保護主義等。另一方面商事活動的高風(fēng)險性也強調(diào)風(fēng)險的責(zé)任分配機理，有效保障交易安全。具體表現(xiàn)則包括商法效率理念和安全理念，又衍生出來了外觀主義原則等內(nèi)容。該種理念價值在作為商事行為典型的商事合同解釋層面得到了極大的貫徹。而且商事主體作為理性經(jīng)濟人的推定，實質(zhì)強調(diào)商業(yè)判斷能力是商事主體從事商事活動的基本能力，不因個體差異而對個別主體特別保護，否則反而有失公平。②程淑娟：《商法理念的司法實現(xiàn)》，《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第4期。

在前述邏輯下，商事行為解釋具有以下特點：（1）追求效率主義，因而強調(diào)表意人也即商事主體對自己利益的照管義務(wù)，相應(yīng)地對自己做出意思表示應(yīng)當能預(yù)料到后果并承擔相應(yīng)責(zé)任；（2）強調(diào)外觀主義，此點與民事活動內(nèi)心真意保護形成鮮明對比；（3）采風(fēng)險分配責(zé)任，作為理性人應(yīng)當能預(yù)料到行為可能引發(fā)的后果，即使不存在主觀過錯，③李建偉、李亞超：《經(jīng)營者場所安全保障義務(wù)的理論重塑——兼論〈民法典〉第1198條的商法教義學(xué)解釋》，《上海政法學(xué)報學(xué)報》（法治論叢）2021年第2期。也要承擔責(zé)任，帶有較強的客觀主義特性。

遺囑解釋一旦套用前述邏輯，過分強調(diào)外觀責(zé)任和效率理念等商事思維，則無疑會不當加重遺囑人的注意義務(wù)以及責(zé)任，難以真正保護遺囑人真意，也將徹底背離遺囑的立法精神。

（二）民法本位：人本主義強調(diào)倫理保護主義

民法強調(diào)人的自由保護，維護人的人格尊嚴，相應(yīng)地在具體法的制度建構(gòu)過程中，指向于意思真實、理性自由、過錯責(zé)任等原則，④李建偉、李亞超：《商事加重責(zé)任理念及其制度建構(gòu)》，《社會科學(xué)》2021年第2期。很多情況下還進行特別保護，如違約金酌減規(guī)則等在德國商法中并不適用，而主要適用于民事主體。所謂人本主義，主要指向是一種靜態(tài)社會下的穩(wěn)定利益，強調(diào)人與人的和諧共生，因而側(cè)重于保護公平倫理價值，維護真實的意思自治，堅持過錯責(zé)任，維護人的人格尊嚴保護；而商法效益價值的追求如前文所述則強調(diào)交易效率，動態(tài)安全的保障，營利目的的保護等內(nèi)容。在相當程度上，民法強調(diào)人在社會中更高意義上的自由，強調(diào)人的人格利益、理性自由、而社會不得對其有過重的負擔要求，靜態(tài)社會下法不禁止即自由得到最大限度的實現(xiàn)，民事主體之間即使存在交易行為，本質(zhì)上仍屬于為維持其基本生存需要而為之獲得，民法強調(diào)雙方之間的“等價性”即交易的實質(zhì)公平、個體公平。

在意思自治方面，民法人本主義強調(diào)維護真實意思自治，因而在主體不平等等情況下，對于弱勢一方進行特別保護，重大誤解、欺詐等在民法領(lǐng)域也有更大的使用空間。不僅如此，民法本身強調(diào)過錯責(zé)任，這從側(cè)面也是對人理性自由的保護，只有存在主觀可譴責(zé)性，才能要求其承擔責(zé)任。

在公平正義方面，民法人本主義強調(diào)的是一種絕對保護，如前述提到的違約金酌減規(guī)則，因為民事主體通常被認為是缺乏經(jīng)驗，理性不足的弱勢群體，需要立法進行特別保護。

民事行為解釋呈現(xiàn)以下特點：（1）傾向于保護表意人真實意思表示，指向行為自由的真實性保護，與商事外觀主義相區(qū)分；（2）強調(diào)表意人“錯誤”的允許，表現(xiàn)為一種絕對保護主義，民法強調(diào)實質(zhì)公平理念，允許表意人犯錯，并保護其真實意愿，這與商法強調(diào)的相對保護主義呈現(xiàn)區(qū)分；（3）主張過錯責(zé)任，相應(yīng)地民事行為解釋應(yīng)探明其真實意思，是否具有“可歸責(zé)性”等。

具體到遺囑而言，誠如有觀點所指出的遺囑雖然主要指向于財產(chǎn)利益，但是其背后指向于人生理念、個人情感、身后愿望等復(fù)雜的社會倫理等內(nèi)容，其復(fù)雜性也有別于一般法律解釋，而有必要借助遺囑文本以外的資料來解釋遺囑。①梁分、吳桃：《遺囑解釋規(guī)則研究》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第2期。總之，遺囑應(yīng)當是一種典型的民事行為，因而有必要在解釋過程中強調(diào)前述民法人本主義的特點。

四、民事行為應(yīng)區(qū)分平衡外部信賴和內(nèi)部真實

現(xiàn)代商事交易行為占據(jù)了大量的生活，并形成了相對來說較為成熟的解釋規(guī)則，這本身與合同特性密不可分。然而遺囑本身又和合同行為存在較大差異，不當套用合同解釋規(guī)則極可能會引起不當后果。根據(jù)《民法典》第一百四十二條的規(guī)定，無相對人的意思表示解釋，應(yīng)當與有相對人的意思表示解釋進行區(qū)分。事實上，從意思主義到表示主義的變遷，再到意思主義和表示主義的并行，背后承載著不同的社會價值追求。本部分主要圍繞遺囑與合同解釋在有無相對人的角度進行權(quán)衡，但是這并不意味著二者完全對立，誠如有觀點所主張的探尋真意是合同解釋的最終目的，也是進行解釋方法構(gòu)造的基本原則。②王敬禮：《論意思表示的司法解釋、方法及其規(guī)則》，《法學(xué)雜志》2015年第11期。

（一）外部信賴：有相對人法律行為解釋的表示主義

有相對人的人法律行為解釋具有以下特點：（1）有相對人的意思表示通常要求形成合意，以合同為例，系雙方意思表示一致，因而彼此之間意思內(nèi)容需要讓對方了解，而符合一定社會共識性標準；（2）有相對人的意思表示除了追求私法效果外，關(guān)鍵在于會受到意思表示的拘束，即對表意人行為有拘束力，因而應(yīng)可為外界所識別。正是因為前述特點，有相對人的意思表示更側(cè)重于客觀主義，保護相對人的合理期待，側(cè)重于外部表示的規(guī)范解釋，當然這里仍應(yīng)與法律解釋相區(qū)分。

合同解釋一般認為倡導(dǎo)客觀主義，在當事人表示的意思與內(nèi)心真意不符合時，應(yīng)當以表示出來的意思為準。③陳文華：《民間規(guī)則與合同解釋》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第2期。因為如果允許合同解釋目的是探尋當事人真意，則容易導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)，任意解釋。④田野：《〈民法典〉中合同解釋規(guī)則的修正及其司法適用》，《中州學(xué)刊》2020年第9期。

實際上，意思表示解釋正經(jīng)歷從主觀主義到客觀主義的變化過程，背后的關(guān)鍵就在于從意思真實保護過渡到了相對人信賴利益保護問題，以有效維護交易安全。但是片面強調(diào)相對人信賴利益保護問題，而完全忽略表意人的內(nèi)心真意這一做法本身顯然就存在較大疑問，而飽受質(zhì)疑，因而無論是主觀主義解釋還是客觀主義解釋都只能是在一定程度上考慮以“何者為主，何者為輔”的問題，而并不意味著完全對立。唯具體到有相對人的意思表示和無相對人的意思表示，又或者說是有相對人的法律行為和無相對人的法律行為，考慮到二者中前者需要有相對人的合理信賴保護問題，后者無相對人的信賴保護問題，而分別強調(diào)不同的解釋思路指向。

也即有觀點所說的“在需受領(lǐng)的意思表示場合，涉及到相對人的信賴保護問題，因而‘在解釋這些需受領(lǐng)的意思表示的時候，關(guān)鍵要看意思表示所指向的那一方是如何理解表示內(nèi)容的’⑤卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷譯，法律出版社，2003，第59頁。；而無需受領(lǐng)的意思表示，通常是使相對人受有利益，一般不生相對人信賴利益損害問題，不必將相對人的信賴保護作為一項重要的原則或者價值刻意追求。正因為有這種差異，有學(xué)者指出對于合同與遺囑是依有著相當差異的方法和標準進行解釋的”①韓世遠：《民事法律行為解釋的立法問題》，《法學(xué)》2003年第12期。。

（二）內(nèi)部真實：無相對人法律行為解釋的意思主義

相較于前述有相對人法律行為解釋，無相對人法律行為則主要呈現(xiàn)以下特點：（1）無相對人的意思表示系由表意人做出，從法效果而言，往往并非受拘束力，而通常系權(quán)利處分行為，帶有一定的任意性和主觀性特點；（2）無相對人意思表示主要是為了表意人的利益而存在的，而只有尊重其真實意思方為表意人積極追求的法效果，不存在相對人利益需要保護，也就不再為了實現(xiàn)“共識”而過分強調(diào)符合一定的客觀表示規(guī)則。

法律行為一般認為主要包含合同行為、遺囑行為和婚姻行為，以意思表示為核心，必然存在模糊、矛盾等問題，需要依賴于解釋。具體到遺囑解釋，有學(xué)者嘗試歸納了其幾個特點：（1）遺囑的單方性不需要考慮遺囑相對人的理解，而只要以維護遺囑人真實意思為核心；（2）遺囑人的死亡導(dǎo)致遺囑解釋中探求遺囑人真意比一般的法律行為真實意思探尋更為困難；（3）遺囑真意探尋不能違背遺囑的要式性要求；（4）遺囑解釋不是簡單的財產(chǎn)關(guān)系，而包含了一系列復(fù)雜的社會論理、個人情感等因素，極為復(fù)雜。②梁分、付晶晶：《關(guān)于未來〈民法典 繼承編〉中應(yīng)規(guī)定遺囑解釋規(guī)則的探討》，《天府新論》2010年第4期。尤其是遺囑作為無相對人的單方性，不需像合同一般考慮行為相對人對文本的合理理解，如果有充分證據(jù)表明遺囑文本內(nèi)容并非遺囑人真意，則不應(yīng)以文本記載而應(yīng)探明其真實意思，也即《民法典》所述“不能完全拘泥于所使用的詞句”③梁分、吳桃：《遺囑解釋規(guī)則研究》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第2期。。甚至有觀點指出該表述指向于“無相對人的意思表示解釋的目的是利用一切相關(guān)因素，確定表意人的真實意思”④朱曉喆：《意思表示的解釋標準——〈民法總則〉第一百四十二條評釋》，《法治研究》2017年第3期。。這種按照意思表示主體真意進行解釋的方法，又稱為自然解釋法或簡單解釋法，是意思主義的體現(xiàn)。⑤郝麗燕：《意思表示的解釋方法》，《北方法學(xué)》2015年第5期。相應(yīng)地遺囑真意的探尋就不能局限于遺囑文本，而應(yīng)同時考慮到遺產(chǎn)數(shù)量、來源以及遺囑人的受教育程度、其他表述等。《埃塞俄比亞民法典》第910條規(guī)定：“當出現(xiàn)疑問時，遺囑得根據(jù)從遺囑本身和其他情況可推知的遺囑人的意圖進行解釋?！雹蕖栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹罚娮g，中國法制出版社、金橋文化出版（香港）有限公司，2002，第176—177頁。

也正如有觀點提到的，合同解釋中尚可由雙方當事人進行舉證，但是在遺囑解釋中遺囑人死亡導(dǎo)致不能詢問其意思，導(dǎo)致遺囑解釋者的解釋空間往往較大，必須進行合理的限制，但不能因此而斷然否定其解釋必要性，應(yīng)當堅持拯救遺囑效力原則，遺囑應(yīng)被理解為優(yōu)于法定繼承的遺產(chǎn)處分，更體現(xiàn)著遺囑人的意思，即使存在漏洞也應(yīng)想辦法去解釋彌補而不能一味否定其效力，當然仍必須堅持以遺囑文義為基礎(chǔ)，不能肆意解釋。⑦徐國棟：《庫流斯案件評析》，《當代法學(xué)》2013年第4期。這里實質(zhì)指向于解釋程度問題以及發(fā)現(xiàn)遺囑人真意的可能性和正當性問題，也即一個合理的“度”的問題。

五、個案驗證：可行性與合理性再審視

某富豪甲生前立有一份遺囑：“若妻子乙某（懷孕中）生下兒子，則兒子與妻子乙某的遺產(chǎn)分配比例為4：1；若妻子乙某生下女兒，則妻子乙某與女兒的遺產(chǎn)分配比例為4：1?！比欢诟缓浪篮?，妻子乙某卻生下一男一女龍鳳胎，由于遺產(chǎn)中并未直接提及此種情形下的遺產(chǎn)分配方式，對于遺產(chǎn)效力如何以及如何進行遺產(chǎn)分配引發(fā)爭執(zhí)。

按照公法思維堅持形式主義，遺囑中僅僅記載了兩種特定情形，并分別寫明了不同的遺囑分配方式。但是本案實際出現(xiàn)了遺囑以外的新情況，因此遺囑實際上并未生效，只能按照法定繼承，不存在法官自由裁量的余地。然而從尊重私法自治來看，按照事實認定思路，應(yīng)該將該遺囑作為一般法律行為即如合同一樣進行解釋，甚至在存在漏洞時進行漏洞填補，也即這里探尋真意的觀點實際上是在事實層面的解釋。

同時如果按照形式主義解釋思路，根據(jù)遺囑所記載的比例關(guān)系進行分配，則遺產(chǎn)分配比例將為16：4：1。這雖認可了遺囑作為法律行為（有別于法律規(guī)定）可以進行解釋的特性，但是本身并未完全認識到其屬于無相對人的法律行為（有別于有相對人的法律行為）和民事行為（有別于商事行為）的特點，過分關(guān)照了相對方的利益期待，集中并局限于遺囑文本，而忽略了社會倫理、遺囑人真實意思等因素，當然本案確實因案情簡單并未涉及到其他案件事實，但是過分拘泥于遺囑文本的做法仍偏重于客觀解釋、表示主義，而難謂體現(xiàn)了遺囑解釋的主觀解釋、意思主義特點。

遺產(chǎn)分配不應(yīng)是簡單的數(shù)學(xué)運算，其背后是親情傳承等價值因素，也因此或宜考慮最低份額的保障。在考慮遺囑人立遺囑時雖對一人偏愛，但同時應(yīng)推定包含對他人應(yīng)有最低份額的保障意思在內(nèi)。（1）從遺囑人真意的角度來說，在有偏私情況下的遺產(chǎn)分配，要么有先預(yù)留最高份額，先確定最低份額，要么先確定最低份額，再確定最高份額，顯然在無明顯證據(jù)情況下，遺囑人先確定最低份額進而確定比例的概率極大，也更符合遺產(chǎn)繼承的本質(zhì)；（2）從繼承人角度來講，在遺囑人已經(jīng)確定比例份額的情況下，如果出現(xiàn)糾紛那么最低份額遺囑繼承人在法律上的財產(chǎn)保有效力應(yīng)當優(yōu)先于最高份額遺囑繼承人財產(chǎn)得到保護有其必要性；（3）在探尋遺囑人真意的情況下，最低份額保障重要性應(yīng)當遠遠高于純數(shù)字的比例關(guān)系；（4）在不損害最低份額繼承人利益的情況下，最大限度地符合遺囑人的真意、符合遺囑繼承的本質(zhì)，也符合私法自治的本質(zhì)，如將案情所有比例關(guān)系均改為9：1，那么這種情況下的最低份額優(yōu)位性便更為明顯。也即在案情改為9：1比例關(guān)系后，按照比例推算則兒子：妻子：女兒=81：9：1，女兒只能拿到1/90；按照法定繼承則兒子：妻子：女兒=1：1：1，但是按照最低份額保障的做法則兒子：妻子：女兒=8：1：1，女兒則可以至少拿到1/10，更符合遺囑人通過遺囑表明的真實意思。

最低份額保障從利益沖突各方的具體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容進行利益衡量，相較于前述片面比例推算和法定繼承具有以下優(yōu)勢：（1）相較于比例真意探尋而言，這種觀點對雙方利益進行衡量，并深入探尋遺囑人的真意，更符合遺囑人的真實意思自治，符合民法的人本主義精神；（2）相較于法定繼承而言，這種觀點在滿足最低份額的同時又能滿足遺囑人對于最高份額繼承人的偏愛，更大程度貫徹私法自治，限制公法的過度干涉。

遺囑解釋不能過分拘泥于遺囑文本，當然又要依托于遺囑文本，遺囑人真意的探尋應(yīng)當是一種最優(yōu)解的探尋，而不能是文本的表面解釋，唯此方體現(xiàn)遺囑解釋本身是事實認定的經(jīng)驗主義、民事行為解釋的人本主義以及無相對人意思表示解釋的意思主義的特點。當然，或有觀點會認為是否存在最高份額的真意可能性，即兒子的四分之三應(yīng)做優(yōu)位保留，至于妻子和女兒再分配剩余部分的財產(chǎn)，這最終取決于一個社會共識問題，相較之下，最低份額保障顯更容易被接受，除非有其他更直接的證據(jù)證明應(yīng)對最高份額作優(yōu)位保留，而遺囑人真意探尋畢竟只能是最優(yōu)解而不可能是一個絕對真理。

結(jié)論

遺囑解釋首先應(yīng)當避免陷入公法維度中法律解釋理性主義、客觀主義的誤區(qū)，即應(yīng)在私法立場肯定遺囑解釋屬事實認定的一種，當堅持經(jīng)驗主義，積極探尋更多因素以期探明事實真相，能夠體現(xiàn)尊重私法自治思維，以避免滑向不當?shù)墓ǜ深A(yù)。其次私法活動中民事交往也要防止商法思維的不當入侵，遺囑解釋過程中應(yīng)注意到最容易被忽略的價值層面特性，遺囑作為一種典型民事行為，其解釋應(yīng)避免像商事行為解釋一樣過分強調(diào)外觀主義、理性主義，而應(yīng)當遵循民法人本主義價值考慮，盡可能注重倫理保護，以期盡可能保障遺囑人的真實意愿。最后在民法內(nèi)部也要進行內(nèi)外區(qū)分解釋，即遺囑解釋應(yīng)當和有相對人的意思表示的合同解釋相區(qū)分，前者是偏向于意思主義，雖然正如主觀解釋和客觀解釋無法分離、對立一樣，意思主義和表示主義也無法完全區(qū)分開來，但是仍需認識到遺囑解釋應(yīng)積極探求遺囑人內(nèi)心真意，不應(yīng)過分拘泥于遺囑文本，這里顯然不存在所謂相對人的利益保護問題。