合同履行障礙的合同法解決機(jī)制

王琨

（天津大學(xué) 天津 300072）

序言

因交易需要，雙方當(dāng)事人需要訂立合同以實現(xiàn)交換的目的。然而現(xiàn)實生活中，合同往往不能完全按照當(dāng)事人的合意進(jìn)行下去。履約過程中，當(dāng)事人自身情況可能發(fā)生改變，如借款人因家人突患重疾導(dǎo)致自身履行能力下降無法按時還款、房屋銷售方締約后因第三人出價遠(yuǎn)高于對方當(dāng)事人而不愿繼續(xù)履行合同；或因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同無法正常履行，如因疫情爆發(fā)，工廠停產(chǎn)停業(yè)無法按期交付貨物；疫情過后材料緊缺，生產(chǎn)費用上漲，繼續(xù)履行合同無法實現(xiàn)銷售方盈利目的等履行障礙。

目前，許多學(xué)者已就不可抗力與情勢變更之間的競合關(guān)系以及合同分則中買賣合同、物業(yè)服務(wù)合同等有名合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則進(jìn)行比較研究和專項研究，研究內(nèi)容集中在具體的問題上，未從整體上梳理合同障礙解決方法在法律設(shè)置或法律適用上的關(guān)系。筆者在本文中探討多種合同解決方式的適用范圍及其聯(lián)系與區(qū)別，為合同障礙提供相對清晰的處理思路。

一、我國合同法障礙解決進(jìn)路

履行障礙一詞源于德國的給付障礙。從本質(zhì)上而言，債的核心就是請求對方履行的權(quán)利，體現(xiàn)為某種給付。德國法上的原給付障礙指債務(wù)人不按照合同合意履行義務(wù)，例如不完全履行、瑕疵履行、遲延履行等，強(qiáng)調(diào)因債務(wù)人自身原因?qū)е碌暮贤系K。新給付障礙法在內(nèi)容上增加了交易基礎(chǔ)喪失，與中國履行障礙的情形相似[1]。我國的合同法履行障礙廣義上指實際履行與當(dāng)事人的合意出現(xiàn)偏差的情形，包括不履行、不完全履行、遲延履行等所有導(dǎo)致合同不能按約定履行的情形。

那么，應(yīng)如何解決合同履行障礙。我國學(xué)者認(rèn)為單一的法律制度無法適用于各種各樣的情況，而是應(yīng)該從不同角度設(shè)置解決路徑，按照履行障礙產(chǎn)生原因的多樣性和當(dāng)事人利益或結(jié)果的可得性分別予以考量。隨著越來越多的新型障礙涌現(xiàn)，兩種解決路徑—事實構(gòu)成進(jìn)路與法律效果構(gòu)成進(jìn)路—的博弈隨之出現(xiàn)。所謂“事實構(gòu)成進(jìn)路”也叫作“原因構(gòu)成進(jìn)路”，即在制定法律規(guī)范時先將導(dǎo)致障礙的事實進(jìn)行分類，再分析不同事實狀態(tài)可能導(dǎo)致的相應(yīng)法律后果，對此種法律后果以及可能引發(fā)的其他問題進(jìn)行規(guī)制。這一路徑可參考1900年《德國民法典》，其試圖從導(dǎo)致障礙的原因著手，在規(guī)定上盡量做到不重復(fù)，直接在條文間相互援引適用[2]。法律效果構(gòu)成進(jìn)路是從障礙引發(fā)的后果規(guī)定解決路徑。我國法律規(guī)定當(dāng)事人一方不履行或履行不符合約定就要承擔(dān)違約責(zé)任，與“法律效果進(jìn)路”中的“義務(wù)違反”相類似，故我國采取的是法律效果進(jìn)路。法律效果進(jìn)路下選擇“義務(wù)違反”規(guī)則方式。義務(wù)違反是指“在客觀上與債務(wù)關(guān)系不相符合的債務(wù)人的行為”[3]。債務(wù)人的每一給付都以義務(wù)為基礎(chǔ)，將義務(wù)違反作為債務(wù)不履行的基本構(gòu)成要件，可以將主給付義務(wù)和附隨義務(wù)以及因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由引起的義務(wù)違反等情形囊括在內(nèi)。我國合同編中規(guī)定了多個合同障礙解決制度，如風(fēng)險負(fù)擔(dān)、合同保全、合同解除、違約責(zé)任等，這些制度間因功能的相似性出現(xiàn)一定程度的競合。

二、風(fēng)險負(fù)擔(dān)與合同解除制度的關(guān)系

（一）風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用范圍

合同法范疇內(nèi)，廣義上的風(fēng)險指在合同履行過程中的非正常損失，包括因締約一方或雙方導(dǎo)致的損失，也包括非因締約雙方當(dāng)事人所導(dǎo)致的損失；狹義的風(fēng)險僅指后者——因不可歸責(zé)于締約雙方當(dāng)事人的事由所帶來的非正常損失[4]。按照標(biāo)的分，風(fēng)險可以分為物上風(fēng)險、給付的風(fēng)險和對待給付的風(fēng)險。物上風(fēng)險是指具體的貨物損毀滅失。在風(fēng)險轉(zhuǎn)移之前靜態(tài)物損毀滅失的風(fēng)險由所有人承擔(dān)，而對于動態(tài)的種類物的損毀滅失，債務(wù)人仍承擔(dān)給付的義務(wù)。給付和對待給付上的風(fēng)險是指在不可歸因于債務(wù)人的情況下，基于合同所負(fù)的履行不能，債務(wù)人是否承擔(dān)給付義務(wù)以及債務(wù)人不承擔(dān)給付義務(wù)的情況下，對方是否仍承擔(dān)價金給付義務(wù)。

風(fēng)險規(guī)避是合同法重點解決問題之一。有部分學(xué)者認(rèn)為，合同法的目的就是如何將基于合同關(guān)系產(chǎn)生的各種風(fēng)險在雙方當(dāng)事人之間合理分配。不同的國家或地區(qū)對此設(shè)置了不同的分配策略。我國合同編借鑒國外經(jīng)驗，形成了中國語境下的歸責(zé)體系。所有因不可歸責(zé)于合同雙方的事由造成的損失分配屬于廣義上的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，而合同編針對部分有名合同制定的特別的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，可以將其稱之為狹義的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，典型的是買賣合同標(biāo)的物損毀滅失風(fēng)險分擔(dān)規(guī)則，即合同成立生效后至合同全部履行完畢前，標(biāo)的物損毀滅失的風(fēng)險由合同中哪一方負(fù)擔(dān)以及合同雙方是否負(fù)有對待給付義務(wù)[5]。

（二）我國風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則的體系構(gòu)建

合同風(fēng)險分配的基本理念是公平，其目的是解決特定情況下如何平衡合同雙方的利益關(guān)系的問題。在國際貿(mào)易規(guī)則中以效率或總體利益最大化作為分配風(fēng)險的宗旨[6]。比如在運(yùn)輸過程中，將風(fēng)險分配給最有能力規(guī)避風(fēng)險、最直接進(jìn)行管控的人或繳納最低險別的一方，以降低社會總體以及合同雙方的福利損失。在國際買賣合同中，除非雙方在合同條款中明確使用國際貿(mào)易術(shù)語或簽訂特別條款分配風(fēng)險責(zé)任，否則法院很難直接認(rèn)定貨損風(fēng)險由買方承擔(dān)。一旦風(fēng)險分配機(jī)制不公正，除導(dǎo)致一方承擔(dān)多余損失外，還可能引發(fā)道德風(fēng)險，為雙方交易帶來阻力。

風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則是對傳統(tǒng)的履行不能制度的部分細(xì)化。在諸多不可歸責(zé)于當(dāng)事人而造成損失的情形中，大陸法系中占比最大的事由是履行不能?！奥男胁荒堋笔侵競鶆?wù)人已經(jīng)盡最大努力，遵循誠實信用原則確實無法按合同要求履行義務(wù)的情形[7]。德國以及我國臺灣地區(qū)認(rèn)為風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則是履行不能規(guī)定的例外。一方面是因為履行不能的調(diào)整范圍涉及合同訂立前后、可歸責(zé)與不可歸責(zé)事由，遠(yuǎn)大于風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則調(diào)整范圍；另一方面是因為兩者義務(wù)承擔(dān)效果不同。在履行不能體系中，當(dāng)發(fā)生履行不能時，債務(wù)人給付義務(wù)免除，債權(quán)人對待給付義務(wù)亦消滅。若因第三人的原因?qū)е侣男胁荒埽r償或補(bǔ)償責(zé)任轉(zhuǎn)移，債的關(guān)系變更。而風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則未直接提及給付和對待給付義務(wù)履行問題，僅提及標(biāo)的物損毀滅失時如何處理，打破了對待給付義務(wù)與給付義務(wù)的牽連關(guān)系[8]。

（三）風(fēng)險負(fù)擔(dān)與合同解除之間的關(guān)系

合同解除的目的不是為了追究違約責(zé)任[9]，而是讓雙方當(dāng)事人盡快從合同關(guān)系中解脫出來，以建立新的合同關(guān)系，提高交易效率。解除權(quán)人只有按照法定的方式和程序行使解除權(quán)，才能獲得具備終局性和確定性的裁判結(jié)果[10]。判斷是否適用合同解除時，首先考慮的是對方的違約行為是否達(dá)到解除合同的程度。風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則則是通過義務(wù)違反行為判斷當(dāng)事人的給付或?qū)Υo付義務(wù)如何被影響，是由一方行為轉(zhuǎn)到雙方義務(wù)分配上，而合同解除重點在于判斷守約方能否解除合同而非義務(wù)分配。另一方面，合同解除至合同關(guān)系終止需要一定步驟。當(dāng)出現(xiàn)履行不能時，若符合合同解除條件，解除權(quán)人需主動行使權(quán)利，方能從關(guān)系中解脫出來，而風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則直接適用。

意定解除情形下，解除合同前的風(fēng)險負(fù)擔(dān)以是否交付為標(biāo)準(zhǔn)[11]。雙方合意解除合同前，占有人享有支配標(biāo)的物的權(quán)力，應(yīng)由最能控制風(fēng)險、最大程度避免損失的占有人承擔(dān)風(fēng)險。一個有效率的合同通常將損失分配給由控制能力的一方[12]。這種分配方式體現(xiàn)公平的同時也能更好地鼓勵占有人對標(biāo)的物的保護(hù)，避免惡意濫用或損壞等情況的發(fā)生。

以網(wǎng)上購物為例?？爝f站給付快件時自動確認(rèn)收貨，未給予買方當(dāng)場檢驗貨物的時間。確認(rèn)收貨時完成給付，風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買方。網(wǎng)絡(luò)購物通常給予七天無理由退貨期限，此期限可視為雙方在簽訂合同時約定了解除權(quán)。當(dāng)然，此期限通常包含瑕疵檢驗期限，在此期間內(nèi)買方可以選擇解除合同或者要求商家給付貨物以彌補(bǔ)履行瑕疵。在買方發(fā)現(xiàn)瑕疵但未告知商家商品存在瑕疵，欲解除合同時，由買方妥善保管，由賣方承擔(dān)意外風(fēng)險。當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)解除事由時應(yīng)當(dāng)意識到后續(xù)承擔(dān)的返還義務(wù)，所以按照正常理性人的標(biāo)準(zhǔn)，買受人承擔(dān)必要的保管義務(wù)是符合誠實信用原則的。德國損害賠償法規(guī)定了被害人的注意義務(wù)，當(dāng)事人對自己的事務(wù)不能免除重大過失風(fēng)險。當(dāng)買方認(rèn)為自己對貨物有所有權(quán)，未謹(jǐn)慎管理導(dǎo)致的后果由買方承擔(dān)。例如買方購買一部手機(jī)，賣方告知其手機(jī)部件均為原件。后買方在使用中不慎摔壞手機(jī)，送去維修后發(fā)現(xiàn)手機(jī)電池不是原件。在這種情況下，買方即使可以要求解除合同，修理費仍需自擔(dān)。

三、違約責(zé)任與風(fēng)險負(fù)擔(dān)之間的關(guān)系

首先，從概念上看違約責(zé)任與風(fēng)險負(fù)擔(dān)的相互關(guān)系。一、風(fēng)險負(fù)擔(dān)情形相對固定，局限于法律規(guī)定的情況，違約情形更加復(fù)雜。風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度一定是由立法事先設(shè)立；違約責(zé)任并非全由法律規(guī)定，可由雙方自行約定；二、目的不同。違約責(zé)任的主要功能是彌補(bǔ)受損一方當(dāng)事人的現(xiàn)存和潛在損失。填補(bǔ)損失的同時，在合同中預(yù)先確立違約責(zé)任能更加有效地約束和警示雙方按合同履行各自義務(wù)。風(fēng)險負(fù)擔(dān)比起違約的原因更強(qiáng)調(diào)結(jié)果分配，一旦符合條件，按照法律規(guī)定承擔(dān)損失。

合同法貫徹的原則之一是嚴(yán)格責(zé)任原則，即只要未完全按照當(dāng)事人合意履行合同義務(wù)，包括不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定就要承擔(dān)違約責(zé)任，而不考慮未履行合同一方主觀上是否存在過錯。也就是說，在合同法語境下，除不可抗力可以免責(zé)外，任何不履行都要承擔(dān)違約責(zé)任[13]。司法實踐中，法院并不會對履行合同義務(wù)不符合約定做過多解讀，而是直接按照違約情形依法裁判。從體系上解釋，多種合同履行障礙表現(xiàn)最終也都可歸屬“違約”。

當(dāng)上述兩種風(fēng)險負(fù)擔(dān)事由與違約行為兼具時，即標(biāo)的物的損毀滅失既可歸結(jié)于當(dāng)事人的違約行為，又可歸結(jié)于其他原因時，按照風(fēng)險負(fù)擔(dān)和違約的情形分別處理，而不單純按照風(fēng)險負(fù)擔(dān)或直接按照違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定或約定處理。既因違約又因不可歸責(zé)事由導(dǎo)致的標(biāo)的物損毀滅失在學(xué)理上被稱為“違約時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題”[14]。有的學(xué)者在分析此制度時提到過錯一詞，認(rèn)為因當(dāng)事人一方的違約行為導(dǎo)致標(biāo)的物損毀滅失時，由過錯的違約方承擔(dān)風(fēng)險。此處的過錯是指當(dāng)事人以外的原因?qū)е碌倪^錯，此過錯可能與風(fēng)險有非直接性聯(lián)系。舉例說明，在貨物運(yùn)輸過程中，因第三人違反交通法規(guī)，賣方在駕駛途中被撞翻，導(dǎo)致全部貨物破損。雖交通事故是導(dǎo)致標(biāo)的物不能交付的根本原因，但后發(fā)現(xiàn)賣方提供的貨物本身有瑕疵，亦構(gòu)成違約。

那么在此種情形下違約責(zé)任和風(fēng)險轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)分別判斷，并不是只要出現(xiàn)違約情形就阻礙風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。比如經(jīng)互會成員國之間貿(mào)易條件中規(guī)定，因賣方原因?qū)е碌呢浳锒倘薄p壞、變質(zhì)，即便風(fēng)險或所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，也不影響買方向賣方要求承擔(dān)標(biāo)的瑕疵責(zé)任的權(quán)利。因遲延履行導(dǎo)致的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，我國法律已明確規(guī)定，風(fēng)險由未及時履行合同義務(wù)的一方承擔(dān)。雖未明確提及出賣方遲延交貨的責(zé)任，按照一般原則，貨物交付前風(fēng)險自擔(dān)。若超過約定履行期交貨過程中滅失，賣方既要承擔(dān)貨損，也要對對方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。

四、違約責(zé)任與合同解除之間的關(guān)系

違約是一種彌補(bǔ)手段。除了依照法律規(guī)定不承擔(dān)違約責(zé)任的特定情形外，其他情況下，不管當(dāng)事人是否從合同關(guān)系中解脫出來，守約方都可以要求對方承擔(dān)違約責(zé)任?！睹穹ǖ洹返谖灏倭鶙l，合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外。言外之意是，解除合同與要求承擔(dān)違約責(zé)任之間不沖突，兩者在適用上也沒有先后順序。

五、結(jié)語

總的來說，合同在履行過程中可能遇到諸多障礙。

（一）一方當(dāng)事人因自身原因未履約時，比如企業(yè)經(jīng)營狀況不佳、自然人喪失相應(yīng)履行能力、自然人怠于行使對第三人權(quán)力導(dǎo)致不能履約或者是因市場因素欲與或已經(jīng)與第三方交易。在這種情況下，守約方可以行使抗辯權(quán)，要求對方提供擔(dān)?；蛘哌M(jìn)行合同保全，通過行使代位權(quán)或撤銷權(quán)保全債務(wù)人一方利益，確保交易環(huán)境或債務(wù)人能力恢復(fù)到合同簽訂之初的狀態(tài)再繼續(xù)交易。

（二）一方當(dāng)事人并非不想履約，而是因為客觀原因不能及時履約，但若延長履行期可以交付貨物，且履約時限對合同目的的實現(xiàn)并不具有非常重大的影響時，雙方可以在尚未開始履行或履行過程中通過協(xié)商的方式變更合同條款，延長期限，以實現(xiàn)合同目的。比如銀行與自然人之間金融借款合同糾紛，在當(dāng)事人不能按期履約時，可以與銀行協(xié)商緩交。銀行放貸意欲收回本金和利息，總還款數(shù)額相比按期履約來說更為重要。在國際貨物買賣中也經(jīng)常能看到貨物實際上船時間較合同約定延后一兩個月的現(xiàn)象，買方往往同意修改提單內(nèi)容，繼續(xù)履行合同。

（三）一方當(dāng)事人已經(jīng)履約，只是履行未能完全符合合同的要求。如果此種不完全履行是對合同目的實現(xiàn)來說是小障礙，比如貨物短缺、服務(wù)沒有達(dá)到應(yīng)有的效果、提供的標(biāo)的不符合質(zhì)量要求、未在規(guī)定時間內(nèi)將貨物交予承運(yùn)人等，在這種情況下，買方可以要求對方承擔(dān)重做、修補(bǔ)、給付違約金等違約責(zé)任，以彌補(bǔ)貨物本身或金錢損失，以實現(xiàn)合同追求的利潤和價值。

（四）如果不是因為一方當(dāng)事人自身原因?qū)е碌暮贤男姓系K。因不可抗力、情勢變更、第三方原因引起的合同履行障礙。在這種情況下，雙方當(dāng)事人可以行使法定解除權(quán)或雙方協(xié)商、協(xié)商不成由法院決定變更或解除合同。

筆者認(rèn)為各種救濟(jì)手段之間存在交叉且同時適用的情形，不是簡單的包含或相互獨立的關(guān)系。雙方協(xié)商解決是一種比較溫和的手段，但成本較高，操作難，且后續(xù)履行沒有提供擔(dān)保的強(qiáng)制要求，雙方無法確定協(xié)商后合同最終能否如約履行，雙方協(xié)商適用于各種情形，因合同本身將雙方合意置于第一位，只要無損公共利益和他人權(quán)益，可對自身利益進(jìn)行任意分配；違約責(zé)任原則上介入的時間比風(fēng)險負(fù)擔(dān)要早，因為在我國合同中風(fēng)險負(fù)擔(dān)一般是針對開始履行或給付的情形，而違約可以在合同訂立之初體現(xiàn)出來。另外，在適用范圍上，違約責(zé)任的調(diào)整范圍比風(fēng)險負(fù)擔(dān)和合同解除的范圍要大。要求對方承擔(dān)違約責(zé)任或補(bǔ)救措施不是合同解除的前置程序，兩者在適用上沒有強(qiáng)制的先后順序。風(fēng)險負(fù)擔(dān)與合同解除都可以適用于因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由造成障礙的情形。合同解除更強(qiáng)調(diào)行使解除權(quán)的條件，即因合同目的不能實現(xiàn)而解除。而風(fēng)險負(fù)擔(dān)不強(qiáng)調(diào)結(jié)果，而強(qiáng)調(diào)一旦存在某種情形，損失如何在兩者之間進(jìn)行分配，強(qiáng)調(diào)的是分配方式，所以兩者是在不同層面、不同維度上的交叉重合。針對同一筆交易可能同時適用合同解除和風(fēng)險負(fù)擔(dān)，但兩者的考察因素是不同的，可按照各自的規(guī)則進(jìn)行利益平衡和判斷。