政府采購中工程采購行為的法律適用研究

鄭 軻，林曉靜

（1.安徽城市管理職業(yè)學(xué)院 城市建設(shè)學(xué)院，安徽 合肥 230011；2.安徽卓泰律師事務(wù)所，安徽 合肥 230031）

近年來，全國政府采購年度總金額逐年攀升，現(xiàn)已接近4 萬億規(guī)模。其中，政府采購工程占政府采購的約一半份額，年度總金額已達(dá)到1.7 萬億。針對如此大規(guī)模的采購，我國先后出臺了多部法律用于規(guī)范政府采購中的工程采購行為。

由于政府采購工程涉及政府投資、招投標(biāo)、建筑業(yè)等多個領(lǐng)域，很難通過設(shè)立一部法律來約束其采購行為。這種分散立法的特性，難免出現(xiàn)法律規(guī)章的交叉和沖突，導(dǎo)致采購行為在法律適用上存在選擇困境。雖然諸如《政府采購法實施條例》等規(guī)章條例在一定程度明確了適用的界定，但仍未完全解決上述問題。因此，為合法合規(guī)地開展采購行為，有必要對政府采購中工程采購行為的法律適用問題進(jìn)行研究。

1 政府采購概述

1.1 政府采購的定義及發(fā)展演進(jìn)

政府采購（Government Procurement）又稱公共采購。公元前2500 年左右，古埃及設(shè)置書記員職位負(fù)責(zé)金字塔建設(shè)的采購工作，被認(rèn)為是最早可考的政府采購制度雛形。其后，歐洲工業(yè)化、城市化基礎(chǔ)建設(shè)以及兩次世界大戰(zhàn)的軍需采購，使政府采購逐步走向成熟。二十世紀(jì)八十年代以后，政府采購作為國家重要的經(jīng)濟(jì)行為，相繼納入各國政府的公共管理職能［1］。

2003 年，我國頒布施行《政府采購法》，政府采購被定為政府的一項重要職能，成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，每年的采購規(guī)模占國內(nèi)生產(chǎn)總值的4%左右。政府采購工程作為政府采購占比最大的部分，年度金額由2003 年的658億元增長至2020 年的17492 億元，年均增長率24%（如圖1所示）。

圖1 2003年-2020年全國政府采購（工程）總金額

我國的政府采購自1996 年開始試點，采購模式以采購自主權(quán)較大的自行采購①、分散采購為主，采購活動逐漸出現(xiàn)了效率低下、貪腐等問題。為此，國家于2000 年施行《招標(biāo)投標(biāo)法》，意在從立法層面堵住漏洞，但是由于法律監(jiān)管須“以案觸發(fā)”，覆蓋面窄，上述問題雖略有改善但并沒有根本性地解決。2003 年《政府采購法》施行后，政府依法獲得職權(quán)集中的采購權(quán)力，自行采購、分散采購成為輔助模式。2017 年政府采購開始“放管服”改革，“放開”模式界限，“嚴(yán)管”市場秩序，“服務(wù)”參與主體?？v觀我國的政府采購，呈現(xiàn)出由“分散自主”到“集中監(jiān)管”再到“開放服務(wù)”的發(fā)展演進(jìn)。

1.2 政府采購分類

政府采購包含三種模式：集中采購、分散采購和自行采購。其中，集中采購模式和分散采購模式是受《政府采購法》管理的兩種采購模式，采購限額以下的自行采購模式不列入政府采購管理范疇。政府采購模式是根據(jù)采購的預(yù)算金額和性質(zhì)類別進(jìn)行分類，主要為了規(guī)定組織形式和界定實施主體。按照《政府采購法實施條例》第四條規(guī)定“列入集中采購目錄的項目組織形式為委托，實施主體為集中采購機構(gòu)；采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的未列入集中采購目錄的項目組織形式為自行或委托，對應(yīng)的實施主體為采購人或采購代理機構(gòu)”［2］。

按《政府采購法》第二十六條規(guī)定“政府采購采用六種方式：公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他方式”［3］。政府采購方式是根據(jù)政府采購的適用條件和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，主要為了規(guī)定類別以及區(qū)分競爭程度。類別方面：公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)屬于招標(biāo)方式，競爭性談判、單一來源采購、詢價屬于非招標(biāo)方式，“競爭性磋商作為首個國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式”［4］也屬于非招標(biāo)方式。競爭程度方面：以公告方式邀請不特定的供應(yīng)商，屬無限性競爭；由供應(yīng)商庫中抽取、書面推薦以及邀請?zhí)囟ü?yīng)商，屬有限性競爭；單一來源采購只邀請單一供應(yīng)商，屬于特定無競爭。

1.3 政府采購程序

政府采購程序作為采購行為的準(zhǔn)則，是政府采購制度的核心部分，在《政府采購法》中占用五分之一以上的條款。這些條款從狹義層面規(guī)定了執(zhí)行某種政府采購方式所應(yīng)遵循的步驟，所以并未涵蓋政府采購活動的全周期。

為了更加全面地梳理政府采購的程序，筆者結(jié)合課題組從事政府采購的工作經(jīng)驗，從廣義的層面把政府采購分解為四個主程序和若干配套程序。其中，四個主程序分別為：預(yù)算編制、招標(biāo)采購、合同管理、驗收結(jié)算，配套程序包括立項審批、投訴監(jiān)督、資料歸檔等。

2 政府采購工程的立法及研究現(xiàn)狀

2.1 政府采購工程的立法

由于政府采購工程涉及多領(lǐng)域，其采購行為在民事、行政、政府投資、招投標(biāo)、建筑等多個領(lǐng)域進(jìn)行了分散立法。1995 年以來，在政府采購工程方面，國家相繼頒布了《預(yù)算法》《建筑法》《合同法》②《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《政府采購法》等多部法律及其實施條例，出臺了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》③《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》等部門規(guī)章，以上法律規(guī)章構(gòu)成了我國現(xiàn)行的政府采購工程法律規(guī)制體系。

2.2 法律規(guī)章的研究現(xiàn)狀

上述法律規(guī)章相互之間既有交叉又有遞進(jìn)，難免存在沖突的內(nèi)容。如：按照2003年《政府采購法》第二條、第四條的規(guī)定“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的適用招標(biāo)投標(biāo)法，政府采購貨物適用政府集中采購”［3］，與當(dāng)時實施的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第七條的規(guī)定“工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等貨物的采購達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的必須進(jìn)行招標(biāo)”［5］存在法規(guī)適用的沖突。

針對諸如法律規(guī)章的適用、沖突及銜接，國內(nèi)學(xué)界進(jìn)行了卓有成效的研究。2001 年，針對行為屬性爭議，北京大學(xué)的湛中樂等人展開研究，定義了政府采購行為本質(zhì)上是行政行為和合同行為的疊加屬性。2009 年，中央財經(jīng)大學(xué)的馬海濤針對政府采購法制建設(shè)滯后的情況，提出了理順《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的關(guān)系以及完善配套法律規(guī)章的建議［6］。2010 年，財政部財政科學(xué)研究所的高小萍就相關(guān)法規(guī)的沖突進(jìn)行了研究，并提出了法律規(guī)章銜接的建議；2011 年，浙江陽光時代律師事務(wù)所劉營律師就相關(guān)法規(guī)的交叉和沖突進(jìn)行了法律適用研究。2015 年，中國政法大學(xué)的陳又新借鑒國外的“二階段理論”對政府采購行為進(jìn)行學(xué)說定位探索［7］。這些研究自1996 年政府采購試行持續(xù)至今，分別從立法基礎(chǔ)、實施困境、法律適用沖突以及學(xué)說定位開展研究，階段性地提出了立法屬性、完善配套、法律銜接以及“二階段定位”等研究成果。

以上研究成果一方面為法律適用指明了操作方向，同時也促進(jìn)了法律規(guī)章的調(diào)整和修訂。如：前文所述的“工程”與“貨物”的法律沖突，通過2015 年頒布施行的《政府采購法實施條例》第七條“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例”［2］給予了解決。又如：為了在代理機構(gòu)的違法處罰尺度上做到了銜接和統(tǒng)一，對照《政府采購法》將第七十八條中的“在一至三年內(nèi)禁止其代理政府采購業(yè)務(wù)”［3］，2017 年《招標(biāo)投標(biāo)法》將第五十條第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格”修改為“情節(jié)嚴(yán)重的，禁止其一年至二年內(nèi)代理依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”［8］。

2.3 法律適用研究的困境

隨著國家治理體系的完善，政府采購工程的相關(guān)法律規(guī)章經(jīng)歷了多輪修訂及合并，已經(jīng)演進(jìn)成為較為完善的法律規(guī)章框架。但具體到實施層面，相關(guān)法律規(guī)章條款對照《立法法》依然存在法律適用困境，主要集中在法律交叉和法規(guī)沖突兩個方面。

一是同位階法律的交叉：《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》在采購執(zhí)行機構(gòu)、信息發(fā)布、廢標(biāo)、異議、監(jiān)督等方面都有規(guī)定而又各不相同。由于兩部法律在位階上是同等并立、效力相同，亦無法按照《立法法》定義其一般法與特別法、實體法與程序法的效力關(guān)系。

二是不同位階法規(guī)的沖突：按照《政府采購法》第四十九條規(guī)定，政府采購工程可以簽訂補充合同“追加采購百分之十以內(nèi)的相同標(biāo)的物”。這種追加采購的規(guī)定與依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》制定的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第五條“采購達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的必須招標(biāo)”存在沖突。按照法律的效力高于規(guī)章，《政府采購法》優(yōu)先適用；按照特別法優(yōu)于普通法，《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》作為《招標(biāo)投標(biāo)法》這部特別法的遞進(jìn)部門規(guī)章優(yōu)先適用。

除了以上兩個主要的法律規(guī)章適用困境，還存在諸多規(guī)章條例及規(guī)范文件的沖突等問題，筆者不再具體闡述。同時因各地的限額標(biāo)準(zhǔn)、制度規(guī)則也不盡相同，在采購行為實施過程中選擇合理的法律規(guī)章就更加困難。

3 法律適用案例

針對政府采購中工程采購行為在法律適用方面存在的適用性難題，筆者建議按以下原則來解決：在立法層面，根據(jù)學(xué)界的研究成果進(jìn)一步修訂法律規(guī)章完善法制體系；在實施層面，在政府采購實施過程中從嚴(yán)適用沖突條款或多軌適用交叉條款。

立法層面，法律規(guī)章的修訂要在解決法律沖突的前提下，覆蓋政府采購的全周期，銜接好其他法律規(guī)章。南開大學(xué)的何紅鋒等學(xué)者提出了以“放管服”為原則，采用立法博弈模式合并《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》或者將《招標(biāo)投標(biāo)法》作為《政府采購法》的特別法等立法修訂建議［9］；西南政法大學(xué)張建文就《政府采購法》與《民法典》之間的相互適應(yīng)和功能配合，在立法修改的基本原則、規(guī)范法律術(shù)語方面提出了建議［10］。這些學(xué)者的建議已經(jīng)在《政府采購法》最新的修訂草案征求意見稿中被采納，未來將推動政府采購工程法律體系的完善。

實施層面，為解決法規(guī)修訂前的采購實操難題，筆者把前文研究的政府采購四個主程序進(jìn)行分解，提出了政府采購中工程采購行為法律適用表（如表1 所示）。在政府采購工程實施過程中，采購人可對照表格從嚴(yán)適用沖突條款或多軌適用交叉條款，謹(jǐn)防出現(xiàn)“避重就輕”或“顧此失彼”的違法行為。

表1 政府采購中工程采購行為法律適用表

表1 中，“從嚴(yán)適用”是指某一采購行為在兩部及以上的法律規(guī)章都有約定，以約束更加嚴(yán)格的條款執(zhí)行。如：《政府采購法》第三十六條規(guī)定的“符合要求的供應(yīng)商不足三家的”［3］作廢標(biāo)處理，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十二條規(guī)定的“所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的”作廢標(biāo)處理，相比而言，前者要求更加嚴(yán)格，應(yīng)優(yōu)先適用?！半p（多）軌執(zhí)行”是指某一采購行為在兩部及以上的法律規(guī)章中都有約定且互相不沖突，在行為實施中應(yīng)同時滿足所有規(guī)定。如：必須招標(biāo)的政府工程項目，招標(biāo)程序適用于《招標(biāo)投標(biāo)法》，其他程序適用于《政府采購法》等法規(guī)。

對于諸如“合同追加”等復(fù)雜的情況，要根據(jù)其特點及額度區(qū)別對待。如：某一政府工程，在采購實施過程中需要追加相同標(biāo)的百分之十額度的工程量，若追加額度未超過《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)按《政府采購法》執(zhí)行，若超過了標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按《招標(biāo)投標(biāo)法》從嚴(yán)適用另行招標(biāo)。

另外，依據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，全國各地的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)各不相同。所以在表1 中，政府采購工程的采購模式和采購方式選擇不能一概而論。為此筆者以安徽省級預(yù)算單位為例繪制了采購模式方式分布圖（如圖2 所示）。采購人可以依據(jù)所在地區(qū)的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)，參考改繪成符合當(dāng)?shù)厍闆r的分布圖，方便在開展政府采購過程中選擇合法合規(guī)的采購模式和采購方式。

圖2 采購模式方式分布圖

4 結(jié)語

通過對政府采購的研究，總結(jié)了工程采購行為在法律適用性上存在重疊、沖突的問題，本文分別在立法修訂和現(xiàn)行實施兩個層面提出了解決建議，重點闡述了在現(xiàn)行實施層面政府采購工程應(yīng)遵循的法律適用性原則，并以程序模塊的形式例舉了政府采購中工程采購行為法律適用表，以分類形式繪制了采購模式方式分布圖。在法規(guī)修訂以前，成果可用于指導(dǎo)政府采購人員、工程管理人員規(guī)范政府采購、工程管理行為，避免違法違規(guī)。

注釋：

① 文中“自行采購”是指采購人使用財政資金不委托采購代理機構(gòu)和集中采購機構(gòu)自行開展的采購行為。

② 《合同法》已并入《民法典》作為合同編，《合同法》于2021年1月1日廢止。

③ 《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》自2000年5月1日施行，2018年6月1日廢止。