生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的實踐困境及完善

楊凌雁 鄭治

(江西理工大學法學院，江西 贛州 341000)

為打破“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”的困局和彌補生態(tài)環(huán)境損害救濟手段的不足，2015年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》，在7省(市)開展生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點。經過2a試點，2017年中共中央辦公廳、國務院辦公廳在《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)中正式確立了生態(tài)損害賠償磋商制度，并將其確認為提起生態(tài)損害賠償訴訟的前置程序。區(qū)別于以往的行政介入剛性的解決方式，生態(tài)損害賠償磋商制度以融合公法領域行政權力和私法領域意思自治的柔性糾紛解決模式為我國解決環(huán)境糾紛問題提供了一條新的解決路徑。囿于磋商制度尚處于初始探索階段，存在立法缺失，因此有必要通過各地方對磋商工作的實踐進行分析，提出完善磋商制度的立法建議。

1 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的理論基礎

在實施生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革之前，我國環(huán)境污染和生態(tài)破壞行為導致人身、財產損害的賠償法律制度體系已經相對完善，但對生態(tài)環(huán)境遭受損害存在立法規(guī)定缺失、索賠主體不明確、索賠途徑不暢通、評估規(guī)范不健全、資金管理機制未建立等諸多問題[1]，環(huán)境違法行為只需要承擔行政和刑事責任，而無須承擔或不需要足額承擔民事賠償責任，進而引發(fā)違法成本低，“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”等困局。從而在黨的十八大和十八屆三中、四中全會對生態(tài)文明建設做出頂層設計和總體部署，把生態(tài)環(huán)境損害賠償作為生態(tài)文明制度體系建設的重要組成部分；在《中共中央國務院關于加快推進生態(tài)文明建設的意見》中又進一步提出“加快形成生態(tài)損害者賠償、受益者付費、保護者得到合理補償的運行機制”。但是對生態(tài)環(huán)境損害者的民事賠償責任，只有單一的訴訟途徑(環(huán)境公益訴訟或生態(tài)損害賠償訴訟)，漫長的訴訟過程，不僅耗時耗力、浪費司法資源，而且也不利于盡快修復生態(tài)環(huán)境的目標。而生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度能很好地解決該問題，且在生態(tài)環(huán)境法治發(fā)展的視域下，生態(tài)損害賠償磋商制度作為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的補充，通過雙方磋商主體的平等交流，能夠實現(xiàn)多元化的救濟方式與生態(tài)環(huán)境的有效修復[2]。

磋商制度雖然能提供一條新的解決路徑，但是只有真正厘清賠償磋商制度的法律性質，才能為該制度的完善提供理論支撐。目前，在學術界關于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質存在3種主流說法。

行政行為說。持公法觀點的學者認為，磋商制度實則是一種行政管理模式,是代表國家公權力的行政機關作為賠償權利人與賠償義務人達成的一種行政協(xié)商的過程。部分學者認為磋商符合行政法理論中的“為行政管理”目的論，磋商制度同協(xié)商性行政執(zhí)法一樣都是以類似行政調解的方式達成協(xié)議，這與協(xié)商性行政執(zhí)法行為的特征高度耦合[3]。也有學者從文本解釋的角度，認為純粹的私法理論的解釋并不自洽，行政機關實現(xiàn)的是行政權，磋商只是外在形式，實質上是一種合作性、弱權性的協(xié)商性行政行為[4]。還有學者認為，磋商制度的起始由政府機關撮合，終結時亦達成具有強烈行政特征的磋商協(xié)議，因此磋商是一種純粹的行政行為[5]。

雙階構造說。認為磋商屬于混合性的行政行為，單一的“非公即私”解釋思路會阻礙磋商制度的全面發(fā)展，應當采取雙階層的解釋路徑，將磋商的各個階段進行不同的性質認定[6]。磋商初期行政機關與賠償義務人更貼合行政主體與行政相對人的角色地位，本質上屬于行政行為；中期雙方主體就損害事實認定、生態(tài)環(huán)境的修復方式以及期限等進行平等溝通協(xié)商，具有私法的屬性；后期對磋商協(xié)議進行司法確認，也具備了民事行為的屬性。

民事行為說。持私法觀點的學者認為，磋商制度是基于自然資源國家所有權而建立的，行政機關以自然資源所有權人的身份參與到意思自治的民事協(xié)商當中。部分學者以自然資源國家所有權為基礎，認為磋商本質上是代表國家公權力來處分自然資源權利[7]。也有學者認為磋商從形式上看，與私法領域的和解調解制度高度耦合，賠償權利人和賠償義務人都是本著意思自治的要旨，所達成的磋商協(xié)議實則是一種民法理論上的契約。磋商制度是一種混合公法性質的特殊民事法律行為。且“民事行為說”也已成為官方的主流說法，如生態(tài)環(huán)境部有關負責人曾解讀“賠償權利人對責任者進行索賠時，雙方不再是行政管理者與被管理者的身份，而是平等的民事主體”[8]。

事實上，磋商制度作為一種全新的生態(tài)損害救濟模式，賠償磋商制度的法律屬性并不一定要受制于傳統(tǒng)學說的桎梏，簡單依憑制度運行中的協(xié)商精神或是濃重的行政色彩而作出單一私法屬性或單一公法屬性的直覺式論斷是片面的，其法律屬性可以超越公私法的二元區(qū)隔尋求一種融貫性解答。正如日本學者鹽野所論“實體法上區(qū)別公法和私法是沒有多大意義的”[9]，行政機關在調整公共事務管理的法律適用和救濟方面，也不是生硬機械地適用公法的規(guī)定抑或是私法的原則，而是根據問題具體分析，兼采公法或私法以實現(xiàn)公共利益。磋商制度的法律性質之爭也導致了實踐中引發(fā)的諸多問題，需進一步在立法和司法領域予以明確。

2 生態(tài)損害賠償磋商制度的實踐分析

自2015年開始試點以來，截至2021年11月，全國共辦理了7600余件賠償案件，涉及賠償金額超過90億元；各地針對賠償糾紛磋商、調查鑒定評估，以及賠償資金的使用、管理和監(jiān)督，共制定327份配套的文件[10]。為方便各地學習借鑒并鼓勵公眾參與磋商，2020年5月生態(tài)環(huán)境部選出最具典型性與代表性的“生態(tài)損害賠償磋商十大典型案例”，通過各省級生態(tài)損害賠償文件及“十大典型案例”的分析，可以管窺我國生態(tài)損害賠償磋商制度的鏡像。

2.1 磋商主體

根據“十大典型案例”來看，在生態(tài)損害賠償磋商的實踐中，磋商主體可以分為磋商賠償權利人、磋商賠償義務人與磋商第三方參與主體。對案例進行分析，對其中的磋商主體進行總結，具體見表1。

表1 磋商主體

2.1.1 磋商賠償權利人

《改革方案》中明確了省級、市地級政府(包括直轄市所轄的區(qū)縣級政府，下同)作為本行政區(qū)域內生態(tài)環(huán)境損害賠償權利人，省級、市地級政府可指定相關部門或機構負責生態(tài)環(huán)境損害賠償具體工作。在“十大典型案例”中，8個案例都由省(市地級)政府指定生態(tài)損害發(fā)生地的生態(tài)環(huán)境廳(局)代為磋商，即實際的賠償權利人省(市)政府并不直接參與磋商，而是指定生態(tài)環(huán)境職能部門進行磋商。從職能發(fā)揮的角度來分析，生態(tài)環(huán)境職能部門具有參與生態(tài)損害賠償磋商的主動性、專業(yè)性，能夠積極推動生態(tài)環(huán)境損害賠償的開展。

2.1.2 磋商賠償義務人

賠償義務人是造成生態(tài)環(huán)境損害，應當承擔生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的單位或個人，《改革方案》要求賠償義務人“應賠盡賠”，并進一步規(guī)定“可根據需要擴大生態(tài)環(huán)境損害賠償義務人范圍”，但該規(guī)定十分簡單，并未就擴大范圍、擴大方式等具體內容進行說明。從“十大典型案例”來看，賠償義務人均是直接造成生態(tài)損害的責任人，并未對“可以擴大”進行實踐探索。

2.1.3 磋商中的其他主體

《改革方案》中雖沒有提出除賠償權利人與義務人以外“第三方”的主體概念，但是支持和鼓勵專家學者、與環(huán)境損害案件利益相關的個人及單位以公眾參與的方式參加修復或磋商工作，其他主體的參與可以保障磋商過程更合理科學，也有利于社會大眾更好地了解和監(jiān)督磋商協(xié)議的簽訂與履行?！笆蟮湫桶咐敝校尤氪枭痰牡谌街饕钦{解機構、檢察院、環(huán)保、法律等相關的專業(yè)人士以及利益相關者，參與的途徑是通過共同委托、選聘或者申請等方式。由此可見，第三方參與磋商的主體范圍十分廣泛且形式多樣。但是就民眾參與來看，在磋商過程中相關的民眾似乎沒有參與磋商的途徑，往往生態(tài)損害賠償的磋商都是由政府公權力一方與損害責任人雙方進行。雖然在磋商后的磋商協(xié)議需要進行公示，但是此類磋商方式都忽略了公眾參與在磋商中的重要地位。

2.2 磋商程序

在我國目前的制度規(guī)定中，《改革方案》雖然明確了磋商制度，但未就具體的磋商程序等進行規(guī)定，因此導致了各地的做法各異，不同地區(qū)不同磋商制度的啟動程序和終止程序略有不同，磋商次數和磋商期限等存在差異等問題。

2.2.1 磋商啟動程序

表2 磋商程序

就磋商的啟動程序而言，其中8個案例是在生態(tài)環(huán)境局進行調查出具鑒定評估報告后進行，另外2個案例是在行政機關啟動調查時，由賠償義務人自己主動提起磋商；其中安徽池州月亮湖某企業(yè)水污染生態(tài)環(huán)境損害賠償案通過書面進行磋商。

不同的做法源于在《改革方案》沒有規(guī)定的情況下，各地對《改革方案》的未盡事宜的積極應對。貴州、河南、遼寧等12個地區(qū)的規(guī)定較為一致，都是由生態(tài)環(huán)境損害賠償權利人在磋商會議舉行前向義務人送達《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商建議書》(或《意見書》)，在完成前期鑒定評估等專業(yè)調研工作后啟動磋商。湖南和浙江則采用了截然不同的制度設計，規(guī)定“賠償權利人及其指定的部門或機構發(fā)現(xiàn)有涉嫌生態(tài)環(huán)境損害的，應立即啟動生態(tài)環(huán)境損害調查；經調查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要修復或賠償的，向賠償義務人送達生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商告知書……賠償義務人同意磋商的，磋商的一方或雙方應委托鑒定評估機構開展調查和鑒定評估工作，確定生態(tài)環(huán)境損害因果關系、損害程度，形成調查報告和鑒定評估報告”，即“先啟動，再調查”。

值得注意的是，吉林省設計了“簡易磋商”程序，“涉案金額較小，爭議不大不需要進行生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估的案件，省環(huán)保廳與賠償義務人經協(xié)商同意的，可以直接出具《生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議書》?！蓖ㄟ^簡易程序直接達成磋商結果，有利于高效配置資源、提高磋商效率。

2.2.2 磋商次數和期限

從“十大典型案例”觀察，大部分成功的磋商案件都通過一輪磋商便宣告磋商完成。然而，一旦陷入磋商泥潭，進行磋商的次數與時間將會大幅增加。如，山東濟南章丘區(qū)6企業(yè)非法傾倒危險廢物生態(tài)環(huán)境損害賠償案，涉及6個磋商賠償義務人，進行了4輪磋商歷時1a，最終達成磋商協(xié)議的僅有4人；其中1人還在履行過程中反悔，另外2人未達成磋商由原山東省環(huán)境保護廳提起生態(tài)損害賠償訴訟。通過磋商盡快達成修復環(huán)境的目的，是磋商制度的價值所在，如果陷入磋商泥潭，反而更不利于生態(tài)損害賠償案件的解決。

2.3 磋商結果

根據《改革方案》及生態(tài)損害賠償的性質，磋商主體只能在一定范圍內進行磋商，賠償權利人不能進行過多退讓?！陡母锓桨浮芬筚r償義務人“應賠盡賠”，堅持完全賠償原則，可能會影響磋商中合意的達成。

表3 磋商結果

從“十大典型案例”的磋商內容來看，磋商后的賠償內容并不限于生態(tài)損害賠償的金錢賠償，可以進行生態(tài)修復的均由磋商賠償義務人自行進行修復，不能進行生態(tài)修復的才進行金錢賠付或是通過代替修復方式進行修復，而鑒定評估費用等其它費用均由磋商賠償義務人進行支付。根據《環(huán)境污染損害數額計算推薦方法》，在污染修復費用難以計算的情況下，采用虛擬治理成本法認定為正常條件下治理費用的4.5～6倍[11]。因此，磋商賠償義務人更愿意以自行修復生態(tài)的方式承擔責任，從而減少賠付。就生態(tài)損害賠償磋商制度的目的來看，該責任承擔方式并不會成為賠償權利人和賠償義務人之間達成合意的障礙，高額的生態(tài)損害賠償最終目的還是修復生態(tài)環(huán)境。

3 現(xiàn)行制度與實踐的法律困境

3.1 磋商主體的邊界問題

3.1.1 賠償權利人的規(guī)定有局限性

《改革方案》將賠償權利人范圍進一步擴大，并具體規(guī)定了跨區(qū)域生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生時，賠償權利人的指定方法。目前，絕大多數地方的磋商文件是賦予省、市兩級政府賠償權利人資格，但對指定由何部門或機構參與損害賠償具體工作的規(guī)定較為粗放。如，在重慶、吉林，由環(huán)保廳(局)負責，而湖南、貴州是由環(huán)保部門負責組織協(xié)調，根據具體情況按職責分工負責。規(guī)定不明確必然導致磋商制度在具體應用中產生效率低下的問題。當生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生時，基層職能部門是最了解損害情況的，但因職能部門不具有賠償權利人的身份，無法直接以賠償權利人的身份參與磋商，甚至因為賠償權利人的最低級別限制(最低限定于地市級政府)，可能需要層層上報，再由相關政府部門指定其認為合適的部門或機構參與磋商。這種繁復的行政流程延遲了磋商啟動程序，效率低下。

3.1.2 賠償義務人范圍過窄

在實踐中，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度所涉案情一般較復雜，具有涉事主體多、涉事金額巨大、損害影響范圍較廣等特點。若只是在磋商過程中單純地強調賠償金額問題，而忽視了對賠償義務人的擴充，往往會因單一的賠償義務人缺乏實際履行能力，導致生態(tài)環(huán)境損害賠償的制度初衷——修復被損害的環(huán)境——得不到實現(xiàn)。因此，賠償義務人主體需要擴大。根據《改革方案》，各地可以根據實際情況來適度擴大賠償義務人的范圍，這在一定程度上給予了地方一定的自主權。但是《改革方案》僅僅說明了賠償義務人的主體范圍問題，并沒有進一步就義務人擴大的標準、邊界及方式等具體問題予以規(guī)定，并且對于擴大后的義務人的具體責任義務問題也未具體說明。在具體磋商過程中，除了直接實施環(huán)境損害行為的主體外，還應該納入其他主體，如在提供環(huán)境服務活動中弄虛作假的環(huán)境影響評價機構、環(huán)境監(jiān)測機構以及專門從事環(huán)境監(jiān)測設備和環(huán)境保護設施維護、運營的機構等，甚至可考慮囊括負有管理責任的涉事公司的高級管理人員。但同時也應注意，對于賠償義務人范圍的擴大也不應盲目，應在合理合法的范圍內予以適度放寬，其根本目的是促進磋商結果的履行，應從此根本目的出發(fā)來明確主體范圍的邊界。與此同時，也應該關注擴大后的賠償義務人的責任分配問題，填補因賠償義務人擴大而導致的新的責任分配不公的缺漏。

3.1.3 缺乏對其他主體參與的規(guī)定

《改革方案》鼓勵公眾參與，但在《改革方案》中出現(xiàn)的“第三方”主要是為生態(tài)環(huán)境的修復提供服務的，對于其他主體參與磋商的權利及參與方式及等未作具體規(guī)定。雖然各地的磋商實踐中，對其他主體參與磋商進行了進一步的細化規(guī)定，但是各地對于其他主體參與磋商的規(guī)定不一，可操作性不強。制度層面的缺失會使得其他參與主體的參與意愿、效果進一步降低。從“十大典型案例”來看，其他參與主體多為公安、生態(tài)環(huán)境部門、檢察院及法院等公權力機關，不見普通民眾參與磋商的身影，而普通民眾恰恰是受生態(tài)環(huán)境損害最直接的受影響人。缺乏具有可操作性的規(guī)定，其他主體參與磋商只能流于表面。

3.2 磋商程序的設計缺陷

3.2.1 磋商啟動程序滯后

啟動程序包含了2方面內容，即啟動條件和啟動時間。在啟動條件方面，《改革方案》設置了較為詳細的內容，各地區(qū)的磋商制度也基本沿用了《改革方案》中的規(guī)則，不存在顯著差異。但就啟動時間而言，各地區(qū)的規(guī)定不盡相同。若啟動時間過晚，極易導致?lián)p害結果進一步擴大，影響到修復工作的開展。《改革方案》規(guī)定，賠償權利人根據生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告與賠償義務人進行磋商，這意味著將啟動時間定在了前期調查評估后，但該表述未免太過于含糊。實踐中，部分地區(qū)僅是參照《改革方案》的表述，做了籠統(tǒng)的規(guī)定。亦有個別地區(qū)就磋商辦法的啟動時間做了更為細致的規(guī)定，如貴州、浙江、湖南等地。但綜觀各地的相關規(guī)定，雖然有所差別，但各地磋商的啟動時間都規(guī)定在鑒定評估工作完成或修復賠償方案編制完成之后，這是一個過遲的時間點。而且，當鑒定評估工作完成乃至修復賠償方案編制完成后，磋商實質上已基本可以宣告終結，并未留給雙方太多需要磋商的實質性內容。磋商雙方之間存在地位不平等問題，而磋商自身也淪為一種形式，雙方合意在磋商結果中的體現(xiàn)更弱，甚至可能因為雙方無法達成合意而引發(fā)訴訟程序。

3.2.2 磋商次數和期限黏滯

磋商制度規(guī)定通過磋商達成雙方合意，以期節(jié)省司法成本。這就要求對磋商的具體程序加以限制，其中就包括對磋商次數的限制?！陡母锓桨浮返南嚓P規(guī)定較為籠統(tǒng)，沒有對“磋商次數”等細節(jié)問題進行規(guī)定?？v觀各地方的磋商辦法，有關“磋商次數”的規(guī)定都較為混亂，沒有統(tǒng)一的標準，甚至出現(xiàn)“可采取多輪磋商”的規(guī)定。導致各地區(qū)在實踐中任意磋商，“同案異判”現(xiàn)象突出。由于磋商次數的隨意性，沒有具體規(guī)定對磋商程序予以限制，嚴重的會導致磋商“黏滯”，訴訟難以啟動，并帶來后續(xù)的磋商與訴訟銜接問題，案件久拖不決，生態(tài)環(huán)境損害結果進一步擴大，危害人們生活。

3.3 磋商標準不明確

《改革方案》中對磋商所要達成的目標只有原則性的規(guī)定，如賠償義務人“應賠盡賠”原則及生態(tài)修復優(yōu)先原則，沒有規(guī)定具體的標準。這可能會導致各地方對磋商的內容產生誤解。如，過分追求“應賠盡賠”原則可能會導致兩者之間的磋商形式化，在賠償義務人看來進行磋商其實是對先前生態(tài)損害賠償數額的讓步，堅持“應賠盡賠”在數額上不讓步，可能會使賠償義務人對磋商產生心理落差，導致磋商趨于形式化，淪為訴訟的一個前置形式程序，無法發(fā)揮磋商制度的作用。與此同時，堅持“應賠盡賠”的完全賠償原則，意味著要求生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍在于滿足生態(tài)修復的需要、不超過損害行為所造成的損失，可能會導致賠償權利人對損害賠償的無限讓渡，即使最終完成了生態(tài)修復，但是忽略了生態(tài)損害賠償中的懲罰性原則，弱化甚至放棄了懲戒功能[12]。

4 探尋磋商制度法律困境的出路

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是一個全新的責任規(guī)則。根據《改革方案》，各省份正積極推進生態(tài)環(huán)境損害賠償工作，2020年生態(tài)環(huán)境部等多部委還聯(lián)合發(fā)布了《關于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》。但生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐探索基本上只是依據中央和地方的政策文件進行的，且部分政策文件的效力層次并不高。目前僅有《中華人民共和國民法典》第7編第7章對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度提供了實體法依據?，F(xiàn)行民事訴訟法中確定的公益訴訟程序不同于《改革方案》對生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的制度設計，嚴格來說，生態(tài)環(huán)境損害賠償存在訴訟法依據的缺失，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商無法可依。因此，應出臺專門的《生態(tài)環(huán)境損害賠償法》或者通過完善現(xiàn)行環(huán)境保護法、民事訴訟法對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的主體、程序、磋商標準等規(guī)則進行明確規(guī)定。

4.1 參與主體的多元化體系構建

4.1.1 厘清賠償權利人邊界

4.1.1.1 擴大賠償權利人的主體范圍

《改革方案》中將賠償權利人主體范圍限制于省、市兩級政府，這顯然不利于磋商工作的展開。賠償權利人主體范圍可以適度擴大，但不能無限擴大。實踐中，負責環(huán)境保護、資源管理工作的職能部門往往基于被指定而負責磋商全過程，成為了生態(tài)環(huán)境損害賠償事實上的參與主體。因此，可以將賠償權利人主體層級下沉，依照“專業(yè)化”理念，將負責環(huán)境保護、資源管理工作的職能部門直接納入賠償權利人主體范圍，并明確相關職權范圍，以達成合理分配職責、高效推進磋商進度的目的。

4.1.1.2 進一步厘清賠償權利人的工作范圍

《改革方案》確定省級、市地級政府作為賠償權利人，由省級政府管轄省域內跨市地的生態(tài)環(huán)境損害，各層級的政府可指定相關部門或機構負責生態(tài)環(huán)境損害賠償具體工作，但對各層級的政府的工作范圍未進行詳細劃定。僅明確了應在相關立法中進一步劃定各層級的政府之間的工作范圍、指定的相關部門或機構的工作范圍。如，除省域內跨市地的生態(tài)環(huán)境損害外，省級政府還應負責具有重大影響或情形復雜的、涉外的案件；其余影響較小、情況不復雜的案件應下放給損害發(fā)生地的下級政府來具體負責。

4.1.2 厘清賠償義務人邊界

4.1.2.1 厘清單位責任與單位中的個人責任

單位的決策雖然是單位意志，是以單位名義做出的，但單位決策與單位個人(特別是單位的高級管理人員)有重要的關聯(lián)性，因此在具體的責任歸責中，二者是有區(qū)別的。因單位中個人的故意或過失造成了生態(tài)環(huán)境損害結果，此種情況中，應當將該個人與單位一同作為賠償義務人。還可參考經濟法理論中“公司人格混同”的相關規(guī)定，當單位的獨立人格被個人濫用時，應當將該個人視為賠償義務人，對生態(tài)環(huán)境損害結果承擔連帶責任。

4.1.2.2 納入間接責任人主體

除了直接實施生態(tài)環(huán)境損害行為單位或個人，生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生與環(huán)境影響評價機構、環(huán)境監(jiān)測機構等環(huán)境服務機構有服務活動中失職甚至弄虛作假行為不無關系?！董h(huán)境保護法》第65條明確了環(huán)境服務機構對造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞負有責任的，應當承擔連帶責任。此外，一些生態(tài)環(huán)境損害案件還存在間接責任主體。根據《改革方案》，參與磋商的賠償義務人是造成生態(tài)環(huán)境損害的單位或個人，即直接責任人；實踐中，各地也沒有擴大生態(tài)環(huán)境損害賠償義務人范圍。生態(tài)環(huán)境的修復需要充裕的資金，部分案例涉及的損害賠償金額巨大，直接責任人往往難以負擔全部責任。因此，在生態(tài)環(huán)境損害賠償義務人中納入需要承擔連帶責任或其他間接責任的主體，并使其參與磋商，有助于生態(tài)環(huán)境修復目標的達成。

4.1.3 明確其他主體參與磋商的權利

《改革方案》沒有具體闡明可以參與磋商的其他主體的范圍及權利，各地區(qū)做法不一。建議從磋商制度的具體實踐出發(fā)，以其他參與主體在磋商過程中所發(fā)揮的不同作用為區(qū)分標準，將磋商的其他參與主體分為4類：有專門知識的人，包括專家、學者、技術人員、律師等；中立方，主要是第三方調解機構等；司法機關；普通公眾，普通公眾特別是當地社區(qū)居民受生態(tài)環(huán)境破壞的影響最深，其在磋商過程中理應有發(fā)表意見、進行監(jiān)督的權利，這也回應了《改革方案》中的“信息共享，公眾監(jiān)督”原則。針對前述不同類別的主體分別明確各主體參與磋商的具體方式及相關權利。

4.2 磋商程序的精細化與完善化

4.2.1 明確磋商啟動的時間

磋商制度的設計初衷是盡快修復生態(tài)環(huán)境損害，從實踐中可以看出，生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估的時間比較費時，若以完成前期鑒定評估工作為啟動磋商的條件，顯然違背了磋商制度的價值目標。但若缺少了前期鑒定評估步驟，則無法確定賠償義務人應承擔的責任范圍，也會影響磋商的具體開展。綜合考慮磋商全過程，應將磋商的啟動時間點設置在明確賠償義務人后。鑒定評估報告和修復方案的完成并不一定是啟動磋商的必要條件，可以轉化為非必要條件，在賠償權利人組織磋商時，根據案件具體情況做出科學研判。

4.2.2 明確磋商次數和期限

若磋商次數太少，期限較短，則磋商程序便會倉促進行，磋商雙方無法深入交換意見，導致磋商制度形同虛設。但若磋商次數過多、期限過長，則磋商結果久拖不決，損害無法及時修復，生態(tài)環(huán)境損害帶來的負效應可能會進一步擴大。應在相關立法中進一步明確磋商程序中有關磋商次數和期限的規(guī)定。在制度設計上，應統(tǒng)籌考慮實踐中生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中的具體情形。根據“十大典型案例”可以發(fā)現(xiàn)，省內案件往往以“一次磋商”為準，在磋商期限上略有不同，省內一般案件磋商期限往往是1～2個月，而省內重大案件磋商期限則延長為1～4個月；跨省域案件磋商次數至少為2次，至多不超過4次，磋商期限往往為3～4個月。因此，可將案件所涉及區(qū)域范圍作為劃分標準，根據現(xiàn)行《改革方案》中的制度設計，對磋商次數和期限進行精細化規(guī)定。

4.3 明確磋商標準

作為生態(tài)損害賠償制度的重要組成，生態(tài)損害賠償磋商所達成的目標理應遵循生態(tài)損害賠償賠償的標準，但亦有基于磋商的特性需要遵循的磋商結果標準；賠償義務人可承擔原則，磋商制度作為一種特殊的調解制度，目的就是通過雙方平等協(xié)商盡快解決生態(tài)損害問題，因此，磋商成功的要點就是賠償義務人對協(xié)商的結果可以承擔。否則即使達成了磋商協(xié)議，但是賠償義務人不具有完成磋商結果的能力，該磋商行為并不能達到目的；生態(tài)修復優(yōu)先原則，環(huán)境修復是生態(tài)損害最佳救濟方式，并不追求對損害賠償數額的完全追償，通過磋商使賠償義務人從金錢賠償轉向生態(tài)修復履行形式，更利于生態(tài)環(huán)境的救濟；懲罰性賠償原則，生態(tài)環(huán)境屬于不特定多數人的利益，如果磋商中存在無標準的讓步，無法威懾損害或可能損害生態(tài)環(huán)境的行為人，不利于遏制損害生態(tài)環(huán)境的行為。