國家賠償追償制度疑難問題研究
——以司法實(shí)務(wù)為視角

洪泉壽

國家賠償追償制度疑難問題研究
——以司法實(shí)務(wù)為視角

洪泉壽*

內(nèi)容提要：追償制度表述概括模糊、缺乏細(xì)化、難以操作、舉證責(zé)任規(guī)則缺失、追償范圍過于狹窄、人情因素的干擾等是我國國家賠償追償率過低的重要原因。目前，我國追償主體的最優(yōu)選擇是檢察機(jī)關(guān)，但由于 《國家賠償法》已經(jīng)明確規(guī)定追償主體是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，因此只能加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對國家賠償追償?shù)谋O(jiān)督，待理論界和實(shí)務(wù)界對檢察機(jī)關(guān)行使國家賠償費(fèi)用追償權(quán)形成共識時(shí)，再立法改由檢察機(jī)關(guān)行使。應(yīng)當(dāng)規(guī)定追償主體的舉證證明標(biāo)準(zhǔn)直接適用刑事訴訟 “排除合理懷疑、內(nèi)心高度確信”的證明標(biāo)準(zhǔn)。另外，應(yīng)當(dāng)去除國家追償?shù)牡胤綐?biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行追償標(biāo)準(zhǔn)的全國統(tǒng)一，由全國人大及其常委會(huì)以法律的形式統(tǒng)一制定追償標(biāo)準(zhǔn)。

國家賠償追償制度司法實(shí)務(wù)疑難問題

自從國家賠償追償制度確立以來，凡有故意或重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個(gè)人（以下簡稱 “相關(guān)責(zé)任主體”）應(yīng)當(dāng)在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償后，被追償部分或全部賠償費(fèi)用。1《國家賠償法》第十六條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個(gè)人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用?！痹摲ǖ谌粭l規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償后，應(yīng)當(dāng)向有下列情形之一的工作人員追償部分或者全部賠償費(fèi)用：（一）有本法第十七條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定情形的；（二）在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。”不過，在司法實(shí)務(wù)中，相關(guān)責(zé)任主體被追償賠償費(fèi)用的情形卻寥寥無幾。這當(dāng)中的因由，既有追償制度表述概括模糊、缺乏細(xì)化、難以操作的問題，譬如全部追償條件為何、部分追償需要具備哪些要件、追償數(shù)額該怎樣確定等，又有追償制度舉證責(zé)任規(guī)則缺失、追償范圍過于狹窄等因素的影響?；诖?，本文在對國家賠償追償制度實(shí)踐情況進(jìn)行分析的前提下，探析其存在的疑難問題，并提出相應(yīng)的建議。

一、追償主體：法律規(guī)定與最優(yōu)選擇

關(guān)于國家賠償追償主體具體有哪些的問題，在國內(nèi)外都存有爭議。在國外，慣常是由相關(guān)責(zé)任主體所在機(jī)關(guān)行使追償權(quán)。例如法國、德國及我國臺灣地區(qū)，有權(quán)向相關(guān)責(zé)任主體追償賠償費(fèi)用的機(jī)關(guān)均為相關(guān)責(zé)任主體所屬的國家機(jī)關(guān)。此外，即便是相關(guān)國家機(jī)關(guān)通過委托其他組織或者個(gè)人行使職權(quán)而導(dǎo)致?lián)p害的情形，追償機(jī)關(guān)也并非是其他組織或者個(gè)人所屬的機(jī)構(gòu)，而是委托授權(quán)的相關(guān)國家機(jī)關(guān)。但是，并非所有的國家均由相關(guān)責(zé)任主體所在的國家機(jī)關(guān)行使追償權(quán)，譬如韓國，檢察機(jī)關(guān)既作為履行國家賠償義務(wù)的統(tǒng)一機(jī)關(guān)，也是統(tǒng)一行使追償權(quán)的機(jī)關(guān)。而在我國，依據(jù) 《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱 《國家賠償法》）及 《國家賠償費(fèi)用管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是賠償費(fèi)用的追償機(jī)關(guān)。具體來說，主要有以下幾種類型：相關(guān)責(zé)任主體違法行使職權(quán)引起國家賠償?shù)?，其所在機(jī)構(gòu) （國家機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織）為追償機(jī)關(guān)；違法行使受委托職權(quán)造成國家賠償?shù)模袡C(jī)關(guān)為追償機(jī)關(guān)；多個(gè)共同致害責(zé)任主體引致國家賠償?shù)模嚷男匈r償義務(wù)的機(jī)關(guān)為追償機(jī)關(guān)；按份賠償義務(wù)機(jī)關(guān) （如具體行政行為作出機(jī)關(guān)及行政復(fù)議機(jī)關(guān)）是各自賠償部分的追償機(jī)關(guān)。2《國家賠償法》第七條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同行使行政職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，共同行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使授予的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，被授權(quán)的組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；沒有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的，撤銷該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！?，第八條規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議的，最初造成侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，但復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，復(fù)議機(jī)關(guān)對加重的部分履行賠償義務(wù)。”

但即便如此，在我國各地，追償機(jī)關(guān)行使追償權(quán)的實(shí)例與國家賠償次數(shù)仍不成正比，有些地方追償賠償費(fèi)用數(shù)額甚至為零。據(jù)財(cái)政部官員對26個(gè)省 （市、區(qū)）各級財(cái)政部門的調(diào)查，2002年至2004年，我國向責(zé)任人追償賠償費(fèi)用合計(jì)約217萬元，僅占財(cái)政核撥的賠償費(fèi)用總額的3%。3陳亞軍、謝祥為、陳小鳳：《我國國家追償制度的困境與對策分析》，載 《江西社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。正基于此，一些學(xué)者以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)怠于行使追償權(quán)及追償效率低為由，建議由財(cái)政部門統(tǒng)一行使國家賠償追償權(quán)。其緣由是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與追償機(jī)關(guān)同一、相關(guān)責(zé)任主體與追償機(jī)關(guān)的利益關(guān)聯(lián)，很容易使追償程序變成 “休眠條款”。更何況，各級財(cái)政部門掌握、管理著已列入各級財(cái)政預(yù)算的國家賠償費(fèi)用，其在撥付賠償義務(wù)機(jī)關(guān)國家賠償費(fèi)用后，向有故意或重大過失的相關(guān)責(zé)任主體追償部分或者全部賠償費(fèi)用，是合理的，也是必須的。但事實(shí)上，國家工作人員的權(quán)力屬于國家，其職權(quán)原始取得皆源于國家授權(quán)。相關(guān)責(zé)任主體履職過程中致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，自然國家應(yīng)是追償權(quán)的最終主體，而具體由誰代表國家行使追償權(quán)的問題只不過是如何實(shí)現(xiàn)追償公正和效率平衡的問題。由此可見，不論是檢察機(jī)關(guān)，還是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)或財(cái)政部門等其他國家機(jī)關(guān)，誰作為追償主體皆無追償性質(zhì)或權(quán)力適格的障礙，最根本的是誰代表國家行使追償權(quán)更能實(shí)現(xiàn)國家賠償費(fèi)用追償?shù)牧⒎康摹?/p>

眾所周知，在當(dāng)前我國社會(huì)中，人們?nèi)匀槐容^注重人情關(guān)系，在處理人際關(guān)系時(shí)往往會(huì)根據(jù)場合不同自覺或不自覺地以人情關(guān)系的遠(yuǎn)近程度適用不同的交往法則，即實(shí)行 “情境中心主義”。4吳光升：《論國家賠償費(fèi)用追償程序之完善》，載 《政治與法律》2014年第3期。這種交往的價(jià)值取向，不僅不利于人們法治觀念的養(yǎng)成，而且還會(huì)稀釋已有法律法規(guī)所積淀的威信。所以，假若將追償權(quán)交由相關(guān)責(zé)任主體所屬國家機(jī)關(guān)行使，在我國或許會(huì)面臨國家賠償難以啟動(dòng)的問題。這因?yàn)椋碣r償義務(wù)機(jī)關(guān)行使追償權(quán)的具體主體仍然是自然人，由于時(shí)常 “抬頭不見低頭見”，這些具體個(gè)人在行使追償權(quán)時(shí)或多或少受人情因素的影響，尤其牽涉到有關(guān)負(fù)責(zé)人的追償問題時(shí)，則更顯得左右為難。再者，由于目前的追償規(guī)定缺乏細(xì)化規(guī)則，對界定故意的因素、重大過失的條件、全額追償?shù)囊?、部分追償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)等問題，均存在可上可下、可多可少的自由裁量空間，很容易受到人為因素的影響。可以說，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)代表國家行使追償權(quán)，并非最優(yōu)選擇。但相較而言，由財(cái)政部門代表國家行使追償權(quán)，雖然在一定程度上可消除因同屬一機(jī)關(guān)受人情因素的困擾，但仍舊會(huì)受制于因業(yè)務(wù)往來、機(jī)關(guān)身份屬性及可能面臨國家賠償方面的專業(yè)知識不足等問題的困擾。這因?yàn)樽穬敊?quán)一旦啟動(dòng)，必然會(huì)涉及到相關(guān)責(zé)任主體是故意還是重大過失的判斷，造成侵害是因相關(guān)責(zé)任主體的過錯(cuò)還是有關(guān)制度不健全等專業(yè)或法律問題。這些問題，并非財(cái)政部門人員所擅長，其結(jié)果自然會(huì)影響到國家賠償費(fèi)用追償?shù)男屎痛_切性。

如何確定具體追償主體，避免人情關(guān)系的滲入，實(shí)現(xiàn)追償價(jià)值，筆者認(rèn)為有以下兩種方式可供參考。一種方式是依然由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)代表國家行使追償權(quán)，但應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化外部監(jiān)督，引入檢察機(jī)關(guān)、財(cái)政部門或社會(huì)輿論等方面的監(jiān)督，以此消解追償人員顧及人情或有其他顧慮而在追償上不作為的問題。另一種方式是可以借鑒美國由檢察機(jī)關(guān)代表國家解決法律爭議的做法，由檢察機(jī)關(guān)代表國家行使追償權(quán)。這因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督部門，其既精通法律事務(wù)，也有調(diào)查取證權(quán)力，由其代表國家對相關(guān)責(zé)任主體違法行使職權(quán)損害公民、法人和其他組織合法權(quán)益導(dǎo)致國家賠償?shù)男袨樾惺棺穬敊?quán)，不僅不存在理論障礙 （類似于行政公益訴訟），而且能夠化解國家追償過程中所遇到的各種專業(yè)問題。

由上述分析可知，追償主體的最優(yōu)選擇是檢察機(jī)關(guān)。但在我國，由于 《國家賠償法》已經(jīng)明確規(guī)定追償主體是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，而且檢察機(jī)關(guān)是否可以作為行政公益訴訟適格主體在理論上還沒形成共識。因此，目前只能繼續(xù)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)代表國家行使追償權(quán)，但同時(shí)應(yīng)關(guān)注人情關(guān)系對追償效率的影響，并主動(dòng)引入檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督來消解這一負(fù)面因素。待理論界和實(shí)務(wù)界對檢察機(jī)關(guān)行使國家賠償費(fèi)用追償權(quán)形成共識時(shí)，再通過立法改由檢察機(jī)關(guān)行使。

二、證明責(zé)任分配：一般原則與變通性規(guī)制并存

在國外，不管是按民事訴訟模式還是按可訴性或不可訴的行政模式請求國家賠償，大多數(shù)國家都會(huì)采用 “誰主張、誰舉證”的原則，但對特定情況下證明責(zé)任分配問題也作了變通性規(guī)制，“把本來由權(quán)利請求人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)交給義務(wù)方承擔(dān)，如果要件事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻?，相?yīng)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)也隨之轉(zhuǎn)移”。5鄭金玉：《＜國家賠償法＞證明責(zé)任分配規(guī)則解析》，載 《法治研究》2010年第12期。譬如法國，當(dāng)事人必須舉證證明有利于自己的主張，申請人請求國家賠償時(shí)，要承擔(dān)違法職權(quán)行為、損害結(jié)果及行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系存在的證明責(zé)任，只有在特定情況下，國家機(jī)關(guān)才舉證證明不存在過錯(cuò)。而在我國，《國家賠償法》第十五條第一款與第二十六條第一款規(guī)定，法院審理行政賠償案件以及賠償委員會(huì)處理賠償請求程序中，賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。6參見前引5，鄭金玉文。不過，該法第十五條第二款、第二十六條第二款也規(guī)定了賠償義務(wù)機(jī)關(guān)采取拘留或其他強(qiáng)制措施導(dǎo)致受害人在拘留、強(qiáng)制或羈押期間死亡或者喪失行為能力的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就其職務(wù)行為與受害人死亡或者喪失行為能力是否存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。由此可見，我國國家賠償制度也遵循著 “誰主張、誰舉證”及舉證責(zé)任倒置原則。那么，這是否就意味著國家賠償費(fèi)用追償?shù)呐e證責(zé)任也應(yīng)依照上述原則進(jìn)行分配？對此，《國家賠償法》、相關(guān)法律法規(guī)與司法解釋均沒有作出任何回應(yīng)。有學(xué)者認(rèn)為，對于相關(guān)責(zé)任主體違法職權(quán)行為具有故意或重大過失的，應(yīng)當(dāng)由追償機(jī)關(guān)來認(rèn)定，因?yàn)樽穬敊?quán)是一種公權(quán)力，根據(jù) “誰主張、誰舉證”原則，追償機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。還有一些學(xué)者認(rèn)為，追償機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所有追償問題的證明責(zé)任，理由是追償機(jī)關(guān)追償程序啟動(dòng)后，必然會(huì)對涉及追償?shù)膯栴}進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，并重點(diǎn)查實(shí)相關(guān)責(zé)任主體在違法行為中是否存在故意、過錯(cuò)起因、過錯(cuò)程度、因果關(guān)系以及該責(zé)任主體經(jīng)濟(jì)狀況等事實(shí)，較容易掌握涉及追償問題的全面客觀的證據(jù)材料。

根據(jù) 《國家賠償法》第十六條的規(guī)定，相關(guān)責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)對故意或重大過失的違法職務(wù)行為承擔(dān)被追償?shù)呢?zé)任，即被部分或全部追償國家賠償費(fèi)用。因此，在國家賠償追償案件中，需要用證據(jù)證實(shí)相關(guān)責(zé)任主體的職務(wù)侵害行為是否存在故意或重大過失，造成損害的程度，相關(guān)責(zé)任主體的經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力，在共同致害中各責(zé)任主體的份額分擔(dān)等事實(shí)。不過，從性質(zhì)上看，國家賠償程序是國家追償?shù)那半A程序，在國家賠償程序?qū)彶檫^程中，有關(guān)違法侵權(quán)行為及其損害程度，違法侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的存在等方面的證據(jù)或事實(shí)一般已被證實(shí)或否認(rèn)，并被賠償義務(wù)機(jī)關(guān)所知悉和掌握。所以，在賠償義務(wù)機(jī)構(gòu)給付賠償費(fèi)用后，啟動(dòng)賠償追償程序發(fā)生爭議時(shí)，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)就相關(guān)問題進(jìn)行舉證更符合證據(jù)規(guī)則及平衡追償效率和公正兩者關(guān)系。但問題是，國家賠償是依相關(guān)責(zé)任主體的過錯(cuò)歸責(zé)，賠償追償是依相關(guān)責(zé)任主體的侵害行為存在故意或重大過失歸責(zé)。即便賠償義務(wù)機(jī)關(guān)獲取了相關(guān)責(zé)任主體存在過錯(cuò)的證據(jù)，但這些過錯(cuò)可能達(dá)不到故意或重大過失的程度，更何況相關(guān)責(zé)任主體過錯(cuò)程度的判斷具有主觀蓋然性，如何準(zhǔn)確界定一般過失、較大過失及重大過失或故意之間的標(biāo)準(zhǔn)，并合理分配該舉證責(zé)任，將直接關(guān)系到追償處理結(jié)果的公正和效率。正由于相關(guān)責(zé)任主體過錯(cuò)程度舉證困難，一些國家，如美國規(guī)定由相關(guān)責(zé)任主體舉證證明侵權(quán)行為出于善意，假若相關(guān)責(zé)任主體不能證明善意存在，則國家實(shí)行賠償豁免，由侵權(quán)人自行承擔(dān)賠償責(zé)任；相反，如相關(guān)責(zé)任主體知道侵權(quán)行為存在，國家就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

事實(shí)上，美國上述思路在我國是行不通的。是否存在故意或重大過失的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)。理由是：一是美國采用這種做法是為了平衡受害人利益與相關(guān)責(zé)任主體利益，注重保護(hù)受害人的利益；而我國則是為了理順國家利益與相關(guān)責(zé)任主體利益的關(guān)系，優(yōu)先保護(hù)的是相關(guān)責(zé)任主體的利益。二是根據(jù) 《國家賠償法》確認(rèn)的違法職務(wù)行為種類看，刑訊逼供、違法采取行政強(qiáng)制措施等行為均為法律明令禁止的行為，這些行為已在國家賠償程序中被證實(shí)，其產(chǎn)生只能是相關(guān)責(zé)任主體出于故意，不可能出于過失。三是追償主體可通過變通方式證明相關(guān)責(zé)任主體是否存在故意或重大過失，因?yàn)椴还苁枪室?、重大過失還是較大過失、一般過失，都以認(rèn)識要素與意志要素為基本特征。7陳磊：《犯罪故意的古今流變——兼評方法論意義上故意與過失的界分》，載 《環(huán)球法律評論》2014年第4期。認(rèn)識要素涉及的是 “結(jié)果發(fā)生的可能性，從非常小的可能到近乎確定，表明了法益實(shí)際受害的可能”，“意志要素意味著行為人的意志態(tài)度背離規(guī)范的遠(yuǎn)近”。8陳磊：《犯罪故意認(rèn)定的證據(jù)法學(xué)解讀》，載 《證據(jù)科學(xué)》2012年第4期。按通說觀點(diǎn)，賠償追償中相關(guān)責(zé)任主體故意的認(rèn)識要素是指相關(guān)責(zé)任主體已認(rèn)識到自己行為存在危害，仍選擇危害的手段，意志要素是指相關(guān)責(zé)任主體希望或?qū)@種危害結(jié)果的出現(xiàn)持放縱或無所謂的態(tài)度；重大過失的認(rèn)識要素是指相關(guān)責(zé)任主體已經(jīng)明知危害結(jié)果可能發(fā)生，意志要素是不希望或不容許這種危害結(jié)果的發(fā)生；而較大過失或一般過失的認(rèn)識要素是相關(guān)責(zé)任主體 “可以預(yù)見到自己的行為較有可能對受保護(hù)法益構(gòu)成侵害”，9劉文杰：《論侵權(quán)法上過失認(rèn)定中的 “可預(yù)見性”》，載 《環(huán)球法律評論》2013年第3期。但因?yàn)槭韬龌虼中拇笠舛鴽]有認(rèn)識到，而意志要素是不希望或不容忍這種侵害結(jié)果的發(fā)生。從前述分析可知，區(qū)分故意、重大過失與較大過失或一般過失的要點(diǎn)在相關(guān)責(zé)任主體是否明知自己行為的危害性，只要舉證證實(shí)相關(guān)責(zé)任主體在行為時(shí)已經(jīng)認(rèn)識到危害性，就可以確認(rèn)相關(guān)責(zé)任主體具有故意或重大過失的事實(shí)，并可依此向其追償國家賠償費(fèi)用。而相關(guān)責(zé)任主體是否已經(jīng)認(rèn)識到自己行為的危害性，根據(jù)相關(guān)責(zé)任主體的認(rèn)知、辨別、情感、情緒等心理要素及履職時(shí)的環(huán)境、物品等客觀因素，是很容易得出結(jié)論。不過，是按故意標(biāo)準(zhǔn)追償，還是按重大過失標(biāo)準(zhǔn)追償，均涉及到相關(guān)責(zé)任主體的意志要素問題，但從心理學(xué)的角度來說，可將意志要素劃分為決意要素和選擇要素，并可通過證實(shí)行為人對比、擇取而實(shí)施行為的決心和意向來認(rèn)定意志要素。10有學(xué)者認(rèn)為在意志結(jié)構(gòu)中，行為人在認(rèn)知、辨別的基礎(chǔ)上，在情感/情緒的作用下，會(huì)形成程度不同的決心，從而引導(dǎo)行為人克服內(nèi)心的動(dòng)機(jī)沖突，將心理轉(zhuǎn)化為行動(dòng)；而選擇是在情感/情緒的影響下，對行為對象、行為方式的擇取，它不僅把情感/情緒定型化和定向化，而且把行為決意具體化，使行為決意更加清晰和更加堅(jiān)定。參見朱俊強(qiáng)：《論犯罪故意程度的劃分及其法律價(jià)值》，載 《河北法學(xué)》2012年第6期。對此，可通過證明相關(guān)責(zé)任主體履職時(shí)對危害的決意和選擇心理及其他客觀事實(shí)，認(rèn)定相關(guān)責(zé)任主體存在故意或重大過失，即不管相關(guān)責(zé)任主體是否采取防范措施，只要明知自己行為必然會(huì)產(chǎn)生某種危害結(jié)果，均應(yīng)認(rèn)定為故意；假若相關(guān)責(zé)任主體意識到自己的行為產(chǎn)生某種危害的可能性且采取積極的防范措施的，應(yīng)認(rèn)定為重大過失，否則應(yīng)認(rèn)定為故意。

此外，在證明要求方面，由于賠償追償涉及到相關(guān)責(zé)任主體的財(cái)產(chǎn)處分，同時(shí)也會(huì)影響到其他人員履職行為的效益。即便國家賠償程序需慮及保障受害人的合法權(quán)益，從而將舉證證明要求確定為優(yōu)勢證據(jù)要求，但在賠償追償程序中，需要平衡國家利益和相關(guān)責(zé)任主體權(quán)益，因此追償機(jī)構(gòu)的舉證證明要求須更為嚴(yán)格，應(yīng)直接適用刑事訴訟 “排除合理懷疑、11有學(xué)者認(rèn)為排除合理懷疑就是以 “合理的人”（具有理性和良知）為基點(diǎn)，以 “合理的證據(jù)”（具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性）為根據(jù)，借助合理的判斷 （經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯推理），排除合理的懷疑 （不是想象、推測、無故置疑和吹毛求疵），進(jìn)而得出合理的結(jié)論 （能夠經(jīng)得起經(jīng)驗(yàn)、邏輯和歷史的檢驗(yàn)）。參見蔡宏圖、毛仲玉：《“排除合理懷疑”與我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的完善》，載 《河北法學(xué)》2014年第9期。內(nèi)心高度確信”12筆者贊同學(xué)者黃勝、曹瑜的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該為 “排除合理懷疑、內(nèi)心高度確信”的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@一標(biāo)準(zhǔn)是對兩大法系刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的綜合，能夠在普遍意義上取得共識，同時(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)也考慮到了追究犯罪和保護(hù)人權(quán)相協(xié)調(diào)、主觀因素和客觀因素相結(jié)合、實(shí)體正義和程序正義相兼顧等多種因素。參見黃勝、曹瑜：《重建我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)確有必要》，載 《法學(xué)雜志》2007年第6期。的證明要求。

三、追償基本程序：行政程序與司法程序區(qū)分

根據(jù)國家賠償是否通過法院介入處理，國家賠償追償程序分為未經(jīng)法院作出的國家賠償費(fèi)用的追償程序和經(jīng)法院作出的國家賠償費(fèi)用的追償程序兩種程序。但不管何種程序，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)在收到受害人的賠償申請后，將申請書等相關(guān)材料送達(dá)相關(guān)責(zé)任主體，并書面通知其在法定期限內(nèi)就受害人申請所涉問題說明情況。該通知程序的價(jià)值和功能是通過聽取相關(guān)責(zé)任主體的意見，核實(shí)受害人是否確實(shí)被相關(guān)責(zé)任主體的違法職務(wù)行為所侵害，進(jìn)而根據(jù)法律規(guī)定作出是否予以國家賠償?shù)臎Q定。但由于實(shí)施具體侵權(quán)行為的人是相關(guān)責(zé)任主體，其說明意見影響著國家賠償是否應(yīng)予以和如何予以，也與國家賠償費(fèi)用付與后是否全部或部分追償相關(guān)聯(lián)。因而，為了維護(hù)相關(guān)責(zé)任主體的合法權(quán)利，精準(zhǔn)地確認(rèn)國家賠償，應(yīng)規(guī)定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)未書面通知相關(guān)責(zé)任主體說明情況就自行決定國家賠償?shù)?，不得向相關(guān)責(zé)任主體追償任何賠償費(fèi)用；同樣，相關(guān)責(zé)任主體經(jīng)書面通知，無正當(dāng)理由未在合理期限內(nèi)答復(fù)的，在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)向其追償時(shí)而提出異議的，不予采納。

對于未經(jīng)法院作出的國家賠償費(fèi)用的追償程序問題，由于是未經(jīng)過行政賠償訴訟或法院賠償委員會(huì)而僅依據(jù)受害人的申請及意見，或自行與受害人達(dá)成協(xié)議而予以國家賠償?shù)?，其追償程序可按調(diào)查和財(cái)產(chǎn)保全、協(xié)商與決定、救濟(jì)等程序進(jìn)行。確實(shí)，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)向受害人予以國家賠償后，根據(jù)法律規(guī)定向存在故意或重大過失的相關(guān)責(zé)任主體追償?shù)?，?yīng)當(dāng)按相關(guān)程序調(diào)查核實(shí)有關(guān)證據(jù)或事實(shí)，特別是涉及故意或重大過失構(gòu)成情節(jié)及相關(guān)責(zé)任主體經(jīng)濟(jì)能力等方面的證據(jù)或事實(shí)。同時(shí)，為防止賠償追償決定或裁決執(zhí)行困難，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以向法院申請對相關(guān)責(zé)任主體的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全。但經(jīng)過調(diào)查程序，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)向相關(guān)責(zé)任主體追償?shù)?，須先與相關(guān)責(zé)任主體就 “追償金額、金額的繳納方式、繳納期限及其他有關(guān)事項(xiàng)”13汪應(yīng)明、李清偉：《行政追償正當(dāng)程序：缺失與構(gòu)建》，載 《理論探索》2011年第1期。進(jìn)行正式協(xié)商，給予其主張權(quán)利和法律上利益之機(jī)會(huì)，14王倉、吳笑謙：《行政追償之決定程序論》，載 《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào) （綜合版）》2011年第1期。假若相關(guān)責(zé)任主體承認(rèn) （真實(shí)意思表示）自己存在故意或重大過失違法職務(wù)行為且有相關(guān)證據(jù)予以佐證的，相關(guān)責(zé)任主體的承認(rèn)則屬于自認(rèn)，其在追償程序中具有優(yōu)勢的證據(jù)效力。如果雙方正式協(xié)商未果的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以調(diào)查核實(shí)的證據(jù)或事實(shí)為依據(jù)，參考相關(guān)責(zé)任主體的情況說明，作出追償決定或裁決，并送達(dá)相關(guān)責(zé)任主體和財(cái)政部門，由相關(guān)責(zé)任主體直接向財(cái)政部門繳納應(yīng)負(fù)擔(dān)的追償費(fèi)用。如相關(guān)責(zé)任主體拒絕繳納或存有轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以在追償決定或裁定做出同時(shí)向財(cái)政部門提出建議，在存留基本生活費(fèi)用的前提下對相關(guān)責(zé)任主體的工資替代執(zhí)行。另外，因追償費(fèi)用涉及相關(guān)責(zé)任主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與相關(guān)責(zé)任主體是監(jiān)督管理與被監(jiān)督管理的不平等關(guān)系，在追償發(fā)生爭議且責(zé)任主體向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)申請復(fù)議或申訴時(shí)，上級機(jī)關(guān)在決定作出過程中難免會(huì)偏向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。因此，為保障相關(guān)責(zé)任主體的合法權(quán)利，應(yīng)規(guī)定在相關(guān)責(zé)任主體不服追償決定或裁決時(shí)，可向上級機(jī)關(guān)申請復(fù)議或申訴，或不經(jīng)復(fù)議可直接向法院提起行政訴訟。15傳統(tǒng)理論都一致認(rèn)為，行政追償行為屬于特別權(quán)力關(guān)系下的內(nèi)部行政行為，因此，不能適用行政訴訟法允許被追償人提起行政訴訟。參見王倉：《行政追償時(shí)被追償人的救濟(jì)權(quán)探析——以 “特別權(quán)力關(guān)系理論”的變遷為視閾》，載 《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。當(dāng)然，為促使相關(guān)責(zé)任主體主動(dòng)行使權(quán)利，應(yīng)明確申請復(fù)議、申訴及提起訴訟的時(shí)效，相關(guān)責(zé)任主體在法定時(shí)效內(nèi)未申請復(fù)議、申訴或提起訴訟，且拒絕執(zhí)行追償決定的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

對于經(jīng)法院作出的國家賠償費(fèi)用的追償程序問題，由于已經(jīng)過行政賠償訴訟或由法院賠償委員會(huì)作出國家賠償，16由法院賠償委員會(huì)作出國家賠償亦包括賠償請求人與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)達(dá)成協(xié)議并書面承諾放棄請求國家賠償權(quán)利，其后賠償請求人反悔并在國家賠償法第三十九條規(guī)定的時(shí)效內(nèi)，向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)提出國家賠償申請、復(fù)議申請而均未得到答復(fù)，又向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)所在地的中級人民法院賠償委員會(huì)申請國家賠償?shù)?，?yīng)予審查立案。參見李正良：《對已達(dá)成協(xié)議放棄請求國家賠償權(quán)利后反悔的國家賠償請求應(yīng)予審查立案》，載 《山東審判》2013年第4期。其追償程序應(yīng)包括追加或通知、抗辯與聽證、決定和救濟(jì)等程序。如在訴訟或在處理國家賠償程序中，可按第三人訴訟制度的做法，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)申請追加或通知相關(guān)責(zé)任主體參加訴訟或聽證程序，未經(jīng)申請追加或通知的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償費(fèi)用后不得向相關(guān)責(zé)任主體追償；相關(guān)責(zé)任主體經(jīng)書面通知，無正當(dāng)理由拒不到庭或參加聽證且不作應(yīng)訴或聽證答辯或抗辯的，法院可依缺席程序作出追償裁決或決定。同樣，為了一并處理好賠償與追償兩種訴訟請求，在訴訟或聽證程序中，法院應(yīng)當(dāng)保障相關(guān)責(zé)任主體就故意或重大過失違法職務(wù)行為存在與否，及其與損害之間因果關(guān)系是否成立等問題享有抗辯的程序參與權(quán)。但經(jīng)過審理或聽證，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為相關(guān)責(zé)任主體可能存在故意或重大過失違法職務(wù)行為，且其有隱匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)情形的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可向法院申請對相關(guān)責(zé)任主體的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全。在審理或聽證程序完畢后，法院應(yīng)當(dāng)對國家賠償及追償賠償費(fèi)用問題一并作出裁決或決定。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與相關(guān)責(zé)任主體不服追償賠償費(fèi)用的裁決或決定的，可向上級法院提起上訴或申訴。

四、追償標(biāo)準(zhǔn)：去除地方化和行業(yè)化

在域外一些國家，如加拿大、俄羅斯、捷克，一般由國家制定統(tǒng)一的追償標(biāo)準(zhǔn)，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對相關(guān)責(zé)任主體追償?shù)膱?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)也由國家統(tǒng)一規(guī)定。與此相對，我國 《國家賠償法》對追償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，只是明確了相關(guān)責(zé)任主體存在故意或重大過失情形的，應(yīng)追償部分或者全部費(fèi)用。即便是國務(wù)院2010年12月29日通過的 《國家賠償費(fèi)用管理?xiàng)l例》，對國家追償標(biāo)準(zhǔn)也存有“留白”，甚至沒有承繼已廢止的 《國家賠償費(fèi)用管理辦法》的基本精神，將追償標(biāo)準(zhǔn)制定授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府。17《國家賠償費(fèi)用管理辦法》第十五條第二款規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)本辦法，并結(jié)合本地區(qū)實(shí)際情況，制定具體規(guī)定”。但該法已于2011年被 《國家賠償費(fèi)用管理?xiàng)l例》取代，并已廢止。目前，各省、自治區(qū)、直轄市及部分國家機(jī)關(guān)均對追償標(biāo)準(zhǔn)作了細(xì)化，形成了 “地方標(biāo)準(zhǔn)”和 “行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”并存的狀況，如 《滄州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政賠償追償制度》規(guī)定：“個(gè)人承擔(dān)的追償費(fèi)用最多不超過5萬元”，《重慶市渝中區(qū)人民政府實(shí)施 〈國家賠償法〉行政追償試行辦法》第九條第一款規(guī)定：“對個(gè)人的追償總額，不得超過其月基本工資的二十四倍。”《海關(guān)行政賠償辦法》第五十二條規(guī)定：“對責(zé)任人員實(shí)施追償時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其責(zé)任大小和造成的損害程度確定追償?shù)慕痤~。追償?shù)慕痤~一般應(yīng)當(dāng)在其月基本工資的1-10倍之間。特殊情況下作相應(yīng)調(diào)整”等。18孫洪濤：《試論我國行政追償制度的完善》，載 《山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期。但這些追償標(biāo)準(zhǔn)差異較大，既沒有關(guān)注相關(guān)責(zé)任主體的實(shí)際承受能力，追償標(biāo)準(zhǔn)之間也缺乏可比性，而且對相關(guān)責(zé)任主體的追償并未與其工資薪酬形成正比，對故意追償標(biāo)準(zhǔn)與對重大過失追償標(biāo)準(zhǔn)也未形成明顯的差別，兩者極不相協(xié)調(diào)。如寧夏、山西等省份追償金額最高為公務(wù)人員月工資收入的12倍，重慶市則為24倍，而黑龍江省卻高達(dá)280倍；浙江省公務(wù)人員的月工資收入明顯高于安徽省公務(wù)人員的月工資收入，但是浙江省確定的追償標(biāo)準(zhǔn)最高為12個(gè)月的工資收入，而安徽省確定的追償標(biāo)準(zhǔn)最高則為28個(gè)月的工資收入；黑龍江省對負(fù)有重大過失公務(wù)人員的追償標(biāo)準(zhǔn)明顯高于山西省對故意造成損害的公務(wù)人員的追償標(biāo)準(zhǔn)。19參見前引3，陳亞軍、謝祥為、陳小鳳文。因此，完善國家追償標(biāo)準(zhǔn)，既應(yīng)充分考慮追償制度懲戒與推進(jìn)依法行政的價(jià)值，20有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)工作人員所承擔(dān)的追償責(zé)任，并非單純的減輕國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，其更多的制度意義在于通過對行政機(jī)關(guān)工作人員的懲誡，促使其依法行政。參見前引18，孫洪濤文。又應(yīng)考慮相關(guān)責(zé)任主體過錯(cuò)程度及其經(jīng)濟(jì)承受能力，還應(yīng)顧及國家賠償?shù)木唧w數(shù)額及各地經(jīng)濟(jì)、收入差別，實(shí)現(xiàn)各地追償標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，要消除國家追償?shù)牡胤綐?biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行追償標(biāo)準(zhǔn)的全國統(tǒng)一，就須由全國人大及其常委會(huì)以法律的形式統(tǒng)一制定追償標(biāo)準(zhǔn)，而不能授權(quán)國務(wù)院及其部委或地方人大、地方政府，更不能將 “追償部分或者全部賠償費(fèi)用”的表述予以簡單復(fù)制或籠統(tǒng)規(guī)定，要提供一個(gè)明確合理的追償范圍和幅度。蔽言之，國家最高立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為國家賠償費(fèi)用追償程序提供一個(gè)細(xì)化可行且易操作的標(biāo)準(zhǔn)，從而為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在追償標(biāo)準(zhǔn)上享有的自由裁量權(quán)設(shè)置制度障礙，確使追償責(zé)任得以有效落實(shí)。再者，對于相關(guān)責(zé)任主體故意或重大過失的違法職務(wù)行為的追償標(biāo)準(zhǔn)要明確區(qū)分，切實(shí)使故意的違法職務(wù)行為的追償明顯地高于重大過失的違法職務(wù)行為，也即若對故意的違法職務(wù)行為全額追償，那么對重大過失的違法職務(wù)行為就應(yīng)是部分追償。同時(shí)，對國家追償數(shù)額的確定，必須以相關(guān)責(zé)任主體工資收入為計(jì)算起點(diǎn)，且要嚴(yán)控在國家賠償?shù)臄?shù)額內(nèi)，防止賠償義務(wù)機(jī)關(guān)加重相關(guān)責(zé)任主體追償責(zé)任，比如超額追償，負(fù)擔(dān)了本應(yīng)由其他責(zé)任主體導(dǎo)致的國家賠償費(fèi)用。另外，也要合理確定追償幅度，既不能過高，過高容易加大相關(guān)責(zé)任主體的心理壓力，導(dǎo)致其無力負(fù)擔(dān)，但也不能偏低，偏低不利于要求相關(guān)責(zé)任主體嚴(yán)格執(zhí)行法律，起不到制約、監(jiān)督、懲戒和警示的功能。

此外，也可以借鑒國外的有益做法，結(jié)合我國各地實(shí)踐狀況，21在國外，捷克對故意造成國家賠償?shù)淖穬敳坏贸^已賠償額的1/6，以5000克朗為最高額；俄羅斯規(guī)定追償數(shù)額不超過致害公務(wù)人月工資的1/3；加拿大規(guī)定追償數(shù)額不超過250加元。在國內(nèi)，安徽對故意的追償為18個(gè)月工資且不得超過賠償總額，重大過失的追償為12個(gè)月工資且不得超過賠償總額；甘肅對故意追償全部賠償費(fèi)用，重大過失追償3%-5%的賠償費(fèi)用且不超過5000元；黑龍江對故意追償全部賠償費(fèi)用，重大過失追償50%-100%的賠償費(fèi)；湖南和寧夏對故意的追償最高為12個(gè)月工資，重大過失最高為6個(gè)月工資；山西對故意追償2-12個(gè)月基本工資，重大過失追償1-6個(gè)月基本工資；吉林對故意追償最低8個(gè)月工資，低于8個(gè)月按賠償費(fèi)用追償，重大過失追償最低4個(gè)月工資，低于4個(gè)月按賠償費(fèi)用追償；四川對故意追償：國家賠償費(fèi)用低于2萬，追償20%以上直至全部賠償費(fèi)用，國家賠償高于2萬，追償10% （不低于4000元）以上直至全部賠償費(fèi)用，重大過失追償30%以下國家賠償費(fèi)用；云南對故意追償賠償費(fèi)用30%-70%，但以70%計(jì)算低于2個(gè)月基本工資的按2個(gè)月計(jì)算，以30%計(jì)算高于12個(gè)月基本工資的按12個(gè)月基本工資計(jì)算，賠償費(fèi)用低于2個(gè)月基本工資的全部追償，重大過失追償賠償費(fèi)用10%-50%，但以50%計(jì)算低于1個(gè)月基本工資的按1個(gè)月計(jì)算，以10%計(jì)算高于8個(gè)月基本工資的按8個(gè)月基本工資計(jì)算，賠償費(fèi)用低于1個(gè)月基本工資的全部追償；重慶對故意追償50%-100%費(fèi)用且不超過基本工資的24倍，重大過失追償20%-80%費(fèi)用且不超過基本工資的24倍；浙江對故意追償20%-100%費(fèi)用但不超過當(dāng)年度工資收入，重大過失追償1/3以下費(fèi)用但不超過當(dāng)年度工資收入一半；內(nèi)蒙古對部分追償為月基本工資的1-10倍；青海對部分追償為月工資的1-10倍；海關(guān)部分追償月基本工資的1-10倍；工商行政部門追償月工資的1-10倍。參見謝祥為、葉雨：《國家追償標(biāo)準(zhǔn)研究——以19個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的相關(guān)規(guī)定為分析對象》，載 《江西社會(huì)科學(xué)》2006年第12期；劉志堅(jiān)：《試論國家追償程序》，載 《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第5期。對故意造成國家賠償?shù)南嚓P(guān)責(zé)任主體，在國家給付賠償費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)追償全部的賠償費(fèi)用，但追償總額不能超過該責(zé)任主體18個(gè)月的工資收入；對重大過失造成國家賠償?shù)南嚓P(guān)責(zé)任主體，在國家給付賠償費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)追償80%的賠償費(fèi)用，且最高不得超過該責(zé)任主體12個(gè)月的工資收入、最低為該責(zé)任主體4個(gè)月工資收入，但賠償費(fèi)用低于最低追償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，則按賠償費(fèi)用予以全部追償。如果違法職務(wù)行為的發(fā)生系二人或二人以上或系被授權(quán)的其他組織和個(gè)人故意或者重大過失違法職務(wù)行為造成的，應(yīng)參照上述追償標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分計(jì)算，且追償總額不得超過國家賠償數(shù)額。

（責(zé)任編輯：夏金萊）

*廣東省湛江市赤坎區(qū)人民法院助理審判員。