論非法行醫(yī)中醫(yī)療行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

于佳佳

論非法行醫(yī)中醫(yī)療行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

于佳佳*

內(nèi)容提要：非法行醫(yī)中的醫(yī)療行為是指，若非由醫(yī)生實施就可能引發(fā)身體健康上的危險的行為。根據(jù)這個定義，在具體判斷時，對身體具有侵入性、錯誤實施會直接引發(fā)對身體健康的危險的行為，屬于醫(yī)療行為。雖然行為沒有對身體健康的危險性，但可以視為用藥或治療行為的一部分行為，也屬于醫(yī)療行為。在難以區(qū)分醫(yī)療行為和健康保健行為的臨界性案件當(dāng)中，如果能夠肯定爭議行為的錯誤實施會剝奪患者接受恰當(dāng)診療的機會，在這個意義上可能間接引發(fā)對身體健康的危險，就宜于認(rèn)定為醫(yī)療行為。

非法行醫(yī)醫(yī)療保健職業(yè)資格醫(yī)療行為

一、一起非法行醫(yī)案引出的問題

在2013年上海市人民政府處理的一起非法行醫(yī)行政復(fù)議案件中，如何界定作為制裁對象的醫(yī)療行為成為爭論的焦點。1上海人民政府 （2013）滬府復(fù)字第501號行政復(fù)議決定書。本案中，某健康咨詢公司，聯(lián)系相關(guān)醫(yī)院派遣醫(yī)生對其服務(wù)對象進行體檢，體檢的項目是使用聽診器、血壓計進行簡單檢查，在體檢過程中也對極少數(shù)個別服務(wù)對象提出用藥的口頭建議。上海市衛(wèi)生局認(rèn)為該公司違反了 《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》，從事超出其經(jīng)營范圍的非法診療活動，責(zé)令該公司停業(yè)，沒收違法所得，并進行了罰款。在此，上海市衛(wèi)生局的判斷理由是：體檢所使用的器械本質(zhì)上屬于醫(yī)療器械，使用醫(yī)療器械從事的行為屬于醫(yī)學(xué)體檢的范疇，因此是診療行為，超出了公司的經(jīng)營活動范圍。該公司不服，向上海市人民政府申請行政復(fù)議。上海市人民政府經(jīng)復(fù)議后，撤銷了行政處罰決定，并在判斷理由中指出，“關(guān)鍵要看是否含有疾病判斷和診治等要素”。本案中沒有證據(jù)表明該公司 “對服務(wù)對象進行了疾病診斷和治療”“健康管理中的口頭建議用藥行為是否屬于診療活動，現(xiàn)行規(guī)范并不明確”，該公司所實施的用藥建議行為 “雖然不屬于健康管理的范疇，但因其僅針對個別服務(wù)對象，且沒有造成危害后果，屬于情節(jié)顯著輕微。在制度規(guī)范尚不明確以及情節(jié)顯著輕微的情況下”，以非法行醫(yī)處以行政處罰，明顯不當(dāng)。

根據(jù)我國法律法規(guī)，未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人行醫(yī)，或者雖然取得了醫(yī)生資格，但是行醫(yī)超過了注冊的職業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍的，構(gòu)成非法行醫(yī)。2《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條；《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第十五條、第二十四條、第二十七條、第二十八條。非法行醫(yī)首先是行政制裁的對象，情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成非法行醫(yī)罪。3《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款。本案的主要爭點在于，使用聽診器、血壓計等器具進行體檢以及提出用藥的口頭建議是否屬于非法行醫(yī)法律法規(guī)所禁止的醫(yī)療行為。上述行為與以處方、用藥等典型診療行為不同，既沒有對身體的侵入性，也沒有明顯的 “治療要素”，是否屬于非法行醫(yī)中的醫(yī)療行為，值得研究。

二、學(xué)說的梳理和分析

關(guān)于醫(yī)療行為的含義，理論上有爭議，筆者將其歸納為 “廣義醫(yī)療行為說”“診療目的說”“醫(yī)療目的說”和 “業(yè)務(wù)行為危險說”。

“廣義的醫(yī)療行為說”認(rèn)為，無論診療目的還是非診療目的，通過各種檢查、使用藥物、器械及手術(shù)等方法，針對人體 （不管是病人或是健康人）實施的所有行為，都是醫(yī)療行為。4王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由——侵權(quán)行為篇》，法律出版社2005年版，第265頁。這一觀點強調(diào)針對人體通過什么“手段”來實施，不考慮行為本身的危險性和行為主體的特征。5高向華、盧祖洵：《醫(yī)療行為與合法醫(yī)療行為的法律概念初探》，載 《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》2007年第1期。如果按照這樣的定義，那么上述所舉的案件中，測量血壓的行為是否為醫(yī)療行為取決于血壓計是否為醫(yī)療器械。而在當(dāng)下的社會生活中，家用血壓計已經(jīng)得到了相當(dāng)程度上的普及，也不需要到醫(yī)療器械專門經(jīng)營店去購買。在這樣的背景下，如果一概把血壓計定義為醫(yī)療器械，把測量血壓的行為定義為非法行醫(yī)中的醫(yī)療行為，就等同于宣告了使用家用血壓計測量血壓也是非法行醫(yī)。這一結(jié)論顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

“診療目的說”根據(jù)行為的目的把醫(yī)療行為限定于以診療目的實施的行為，主要包括疾病的治療行為。此外，還包括其目的從屬于診療目的的行為，如疾病的預(yù)防、助產(chǎn)時采取的措施、按摩、推拿、針灸等。6柳經(jīng)緯、李茂年：《醫(yī)患關(guān)系法論》，中信出版社2002年版，第14頁。例如，我國臺灣地區(qū)衛(wèi)生行政部門采用的定義，“凡以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所謂之診察、診斷及治療或基于診察、診斷結(jié)果，以治療為目的所為之處方或用藥行為之一或全部之總稱，為醫(yī)療行為?！?臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”醫(yī)字第107880號函，載 《醫(yī)療衛(wèi)生法規(guī)》，大偉法律業(yè)書系列2003年版，第701-702頁。本文臺灣地區(qū)函件均發(fā)布于臺灣地區(qū) “衛(wèi)生福利部”（其前身為 “行政院衛(wèi)生署”，2013年更名），函釋查詢：http：//mohwlaw. mohw.gov.tw/Chi/FINT/FINTQRY01-1.asp，2016年6月3日訪問。最近有學(xué)者以醫(yī)療目的取代診療目的，提出了 “醫(yī)療目的說”。這種觀點認(rèn)為，具有為接受醫(yī)療者消除或緩解疾病，減輕身體痛苦，消除或者減輕其對藥物、毒品等的病態(tài)依賴，延長生命，改善身體功能與外觀，矯正畸形，幫助或避免生育等目的而實施的行為也屬于醫(yī)療行為。8參見錢矛銳：《醫(yī)療行為、非法行醫(yī)及非醫(yī)療消費性服務(wù)之比較界定》，載 《中國醫(yī)院管理》2007年第2期；石磊：《試論非法行醫(yī)罪中的非法行醫(yī)行為》，載 《政治與法律》2002年第6期。例如，我國衛(wèi)生部在1994年8月29日頒布的 《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第八十八條規(guī)定，診療活動是指，通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動。這一定義中所囊括的醫(yī)療行為的范圍與醫(yī)療目的說大致相吻合，但幫助生育和美容整形行為沒有列舉在內(nèi)。醫(yī)療目的說充分考慮到了，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和醫(yī)療技術(shù)的進步讓醫(yī)療活動的范圍突破了傳統(tǒng)的診療活動，擴展到了更為廣泛的領(lǐng)域，以醫(yī)學(xué)發(fā)展現(xiàn)狀為依托，對 “診療目的說”進行了必要的補充和充實。

然而，無論是 “醫(yī)療目的說”還是 “診療目的說”，只是對醫(yī)生可能從事的職業(yè)行為的一種歸納或描述，在這一點上與 “廣義醫(yī)療行為說”的出發(fā)點是一樣的。因此，在 “非法行醫(yī)”的語境下來定義醫(yī)療行為時，三個學(xué)說的共同缺點是：過高地設(shè)定了醫(yī)療行業(yè)的準(zhǔn)入門檻。具體而言，國家制定執(zhí)業(yè)執(zhí)照制度是為了設(shè)置醫(yī)療行業(yè)的準(zhǔn)入條件，之所以有必要設(shè)置醫(yī)療行業(yè)的準(zhǔn)入條件，是因為在一般觀念上醫(yī)療行為伴隨著危險，為了保障醫(yī)療行為的安全性，醫(yī)療行為的實施者必須具備一定的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗。無論行醫(yī)者是否實際上掌握了一定的專業(yè)知識和技能，只要沒有取得執(zhí)照，他從事醫(yī)療即為非法行醫(yī)。這是一個形式性的評判標(biāo)準(zhǔn)，由此也表明了，非法行醫(yī)只要具有了抽象危險性，就是國家法律所規(guī)制的對象。國家法律對非法行醫(yī)行為嚴(yán)格規(guī)制的效果是：確保醫(yī)生在從事醫(yī)療這件事情上的獨占性地位，禁止無證者染指醫(yī)療行為。把醫(yī)療行業(yè)的準(zhǔn)入門檻設(shè)定的越高，就意味著針對患者的行為更多地必須由醫(yī)生來實施。但是，醫(yī)療資源的分配不均、財政的有限性都決定著患者無法總能隨時隨地獲得醫(yī)生提供的醫(yī)療服務(wù)，設(shè)置過高的醫(yī)療行業(yè)的準(zhǔn)入門檻，對非法行醫(yī)行政取締范圍過寬，反而會不利于大眾健康行業(yè)的發(fā)展，導(dǎo)致醫(yī)療服務(wù)提供的空白區(qū)增多，在司法政策上難以得到認(rèn)同。并且，縱然非法行醫(yī)是因其抽象危險而被取締，但是，抽象危險也應(yīng)該至少是一種足以讓社會產(chǎn)生一般性憂慮程度的危險。比如，行星相撞這樣的危險不能說絕對不存在，但是，概率極其微小，不足以讓社會產(chǎn)生一般性憂慮，也不能稱其為一種抽象危險。在醫(yī)療領(lǐng)域中，總存在著一些不需要太多專業(yè)知識和技能也能完成的輔助性行為，對于這些行為，也要求必須由醫(yī)生來完成，不現(xiàn)實，也沒有必要。由此可見，在 “非法行醫(yī)”的語境下來定義醫(yī)療行為時，宜于圍繞醫(yī)療行為本身的危險性，從限制解釋的立場上來說明醫(yī)療行為的含義。

這樣的解釋立場在我國的理論研究中已經(jīng)出現(xiàn)，筆者稱其為 “業(yè)務(wù)行為危險說”。這種學(xué)說考慮醫(yī)療行為本身所伴隨的危險性，將非法行醫(yī)中的醫(yī)療行為定義為，若不由醫(yī)師依據(jù)醫(yī)學(xué)知識與技能實施，就可能引發(fā)身體健康上的危險的行為。9張明楷：《非法行醫(yī)罪研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第54頁以下。這種觀點在國外法中能找到支持的根據(jù)。例如，在日本，由醫(yī)生獨占的業(yè)務(wù)行為是那些 “不由醫(yī)生實施，就可能引發(fā)保健衛(wèi)生上的危害”的行為。該標(biāo)準(zhǔn)由日本最高法院判例提出，10［日］日本最高法院1955年5月24日判決，載 《刑事判例集》第9卷第7號，第1093頁。不僅得到了學(xué)者的普遍認(rèn)同，11參見 ［日］野田寬：《醫(yī)事法》（上），青林書院1984年版，第60頁；［日］伊藤光樹等編：《注釋特別刑法 （8）》，立花書房1990年版，第56頁；［日］平野龍一等編：《注解特別刑法 （5）-1［第2版］》，青林書院1992年版，第41頁。日本厚生勞動省的行政解釋也采取同樣的立場。根據(jù)厚生勞動省2005年通知，腋下或者外耳道的體溫計測量；自動血壓計測定血壓；血液中氧氣測定儀器的人體安裝；輕微的切傷、燒傷等不需要專業(yè)性技術(shù)的簡單處理等行為都可以從醫(yī)療行為的范疇排除出去。12［日］日本厚生勞動省醫(yī)政局長發(fā)布的 “醫(yī)政發(fā)第0726005號”。與此前三種觀點相比，“業(yè)務(wù)行為危險說”的特點是：第一，可以將非法行醫(yī)法律法規(guī)所禁止的行為的范圍進行限縮。例如，“針灸、美容、按摩、洗牙和眼鏡等服務(wù)行業(yè)， 雖然其服務(wù) （如針灸、美容、按摩）也會針對人體、使用的器械也屬于醫(yī)療器械（如眼鏡業(yè)）的范疇，但并非一定要求所有的從業(yè)主體都具有醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的執(zhí)業(yè)許可證，而是要看其提供的服務(wù)行為是否達到了醫(yī)療服務(wù)行為的技術(shù)復(fù)雜性和高風(fēng)險性。如果達到了， 就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格納入醫(yī)療行為的范疇，由具有合法資質(zhì)的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)來實施。”13前引8，錢矛銳文。第二，可以將部分非診療目的行為成功納入醫(yī)療行為的范疇之內(nèi)。如，以移植為目的的臟器摘出行為以及以輸血為目的的采血行為并非是為了診療疾病而實施的，但也屬于若不由醫(yī)生實施就可能引發(fā)身體健康上的危險的行為。14［日］中山敬一：《醫(yī)事刑法概論I》，成文堂2014年版，第84頁。第三，甚至可以將特定的非醫(yī)療目的實施的行為也成功納入到醫(yī)療行為的范疇之內(nèi)。典型的例子是無執(zhí)照者實施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為。在我國，出生人口男女性別比例失衡現(xiàn)象逐年加劇，“兩非”行為已經(jīng)嚴(yán)重威脅到國家人口良性發(fā)展的利益，15陳世偉：《非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別等行為犯罪化分析》，載 《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2005年第5期。成為了國家法律禁止的對象，情節(jié)嚴(yán)重的可以構(gòu)成犯罪。16參見 《母嬰保健法》第三十二條第二款；《人口與計劃生育法》第三十六條；國家人口與計劃生育委員會、衛(wèi)生部、國家藥品監(jiān)督管理局在2003年1月1日聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》第三條、第七條。在刑事司法中，適用的罪名主要是非法行醫(yī)罪。17鑒定胎兒性別的行為是否屬于非法行醫(yī)中的 “醫(yī)療行為”是可以討論的問題。參見趙秉志、左堅衛(wèi)：《試論非法行醫(yī)罪的立法完善——以非法鑒定胎兒性別和人工終止妊娠行為為視角》，載 《人民檢察》2005年第3期 ［上］。綜上所述，“業(yè)務(wù)行為危險說”對非法行醫(yī)中醫(yī)療行為的定義方法既是限制性的，又是適度開放性的，給法官提供了足夠的空間對無執(zhí)照者實施的行為是否為法律所禁止進行實質(zhì)性解釋。

三、判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體說明

以 “業(yè)務(wù)行為危險說”為前提，對非法行醫(yī)中的醫(yī)療行為進行實質(zhì)性解釋時，怎樣的行為 “若非由醫(yī)生實施就可能引發(fā)身體健康上的危險”，未必十分地清楚。以下按照行為對身體健康可能產(chǎn)生影響的邏輯上由近及遠的順序，將醫(yī)療行為大致區(qū)分為有直接危險性和有間接危險性二大類。

（一）直接危險性

我國司法實踐中最常見的非法行醫(yī)是：未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人欠缺基本的醫(yī)療知識或治療技術(shù)，錯誤處方或使用藥物；18參見深圳中級人民法院 〔2007〕深中法刑一終字第53號判決書。案情是，蔡某某為被害人實施初診時誤診為腸胃炎進行用藥。被害人病情未好轉(zhuǎn)再次來診療時，蔡某某開了兩瓶吊針打點滴。被害人在打第二瓶吊針沒多久，便嘴唇發(fā)白，手腳僵硬，送往醫(yī)院搶救無效，死亡。濫用違規(guī)藥物；19參見北京市第二中級人民法院審理的姚乃君等非法行醫(yī)案，北大法寶：http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837185188. html？match=Exact，2016年6月3日訪問。案情是，姚某某銷售和使用國家藥檢局禁止使用的進口材料為被害人實施美容手術(shù)，造成被害人身體傷害。操作失誤；20參見陜西省西安市中級人民法院 〔2003〕西刑一終字第49號判決書。案情是，袁某某違反操作技術(shù)規(guī)定，在使用氨芐青霉素時未作過敏試驗，致被害人因輸入氨芐青霉素后發(fā)生速發(fā)性變態(tài)反應(yīng)而死亡。打著 “祖?zhèn)鳌钡绕焯?，或游走民間，或設(shè)點開張，號稱專治某病，開藥處方，騙取錢財?shù)取?1周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（下），人民法院出版社2013年版，第850頁。上述用藥、治療行為伴隨著侵害身體健康的危險，特別是手術(shù)等對身體具有侵入性的治療行為都是典型的非法行醫(yī)相關(guān)法律法規(guī)所禁止的對象，司法認(rèn)定上不會有爭論。

存在爭議的是，無執(zhí)照者實施按摩、推拿、氣功調(diào)理等行為是否屬于非法行醫(yī)。臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”以是否有 “治療因素”為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，使用儀器設(shè)備為近視眼患者做物理性按摩以“回復(fù)視力”的，屬于醫(yī)療行為；22臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”醫(yī)字第768023號函，載 《醫(yī)師法解釋匯編》，臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”2001年11月，第441頁。教導(dǎo)他人做頭部、頸部或眼球等運動，及按揉眼睛周圍部位，若未涉及 “視力矯正”（治療）者，不屬于醫(yī)療行為。23臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”醫(yī)字第8162846號函，參見前引22，《醫(yī)師法解釋匯編》，第450頁。上述解釋中，“回復(fù)視力”以及 “視力矯正”是在說明此行為的 “治療因素”。在日本，過去的判例要求醫(yī)療行為中必須有 “治療因素”；但現(xiàn)在，不再要求 “治療因素”，只要求 “對身體構(gòu)造或機能產(chǎn)生影響”。例如，只要 “以對人或動物的身體構(gòu)造或機能產(chǎn)生影響為目的”所使用的物就可以認(rèn)定為 “醫(yī)藥品”，24日本 《醫(yī)藥品、醫(yī)療器械等的品質(zhì)、有效性以及安全性確保等相關(guān)的法律》第2條第1款3項。是否在客觀上有藥效不影響判斷結(jié)論。25［日］高山佳奈子：《“醫(yī)業(yè)”的含義》，載 《醫(yī)事法判例百選 ［第2版］》，有斐閣2014年版，第4頁。

診斷行為中有兩類可以認(rèn)定為醫(yī)療行為。其一，診斷行為本身對人體有侵入性或伴隨著對身體健康的危險性。26［日］佐伯仁志：《“醫(yī)業(yè)”的含義》，載 《醫(yī)事法判例百選 （法學(xué)外刊）》，有斐閣2006年版，第5頁。例如，使用探膿針檢查化膿的行為；使用透視儀器進行檢查和診斷；把子宮鏡插入陰道中對子宮進行檢查。27［日］日本大審法院1923年12月22日判決，《刑事判例集》第2卷，第1009頁；［日］日本大審法院1936年6月16日判決，《刑事判例集》第15卷，第798頁；［日］日本大審法院1940年3月19日判決，《刑事判例集》第19卷，第134頁。其二，診斷行為本身雖然沒有危險性，但其實施是為了決定后續(xù)的處方、用藥或治療，診斷或檢查結(jié)果用以為后續(xù)治療提供依據(jù)，可以說，恰當(dāng)?shù)脑\斷是后續(xù)治療行為正當(dāng)化的根據(jù)。這種情況下，診斷實際上就是治療行為的一部分，誤診導(dǎo)致此后的治療行為錯誤，可以引發(fā)身體健康上的危險，因此，必須由醫(yī)生實施。

可能存在爭議的情況是，例如，患者的腳受了輕傷，去看醫(yī)生，醫(yī)生診斷后認(rèn)為不是大不了的傷，只需要簡單的處理，于是用在藥店里可以容易買到的繃帶，為傷口消毒，打上繃帶。上述對受傷部位的檢查和診斷行為是醫(yī)療行為沒有疑問，但消毒和纏繃帶不需要特別的專業(yè)知識和技能，即便沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格者也可以做，僅從這個意義上看，容易被視為非醫(yī)療行為。但是，醫(yī)生實施的行為卻不是醫(yī)療行為這個結(jié)論有悖于常識。在醫(yī)生實施的案件中，將檢查和診斷行為與消毒和纏繃帶的行為分開來判斷，前者是醫(yī)療行為，后者不是醫(yī)療行為，這樣的區(qū)別實際上沒有必要。同樣，如果上述同樣的行為是由一個沒有醫(yī)師執(zhí)照卻謊稱有醫(yī)生執(zhí)照者來實施時，也沒有必要將消毒和纏繃帶的行為與檢查和診斷行為區(qū)分開，宜作為非法行醫(yī)來進行取締。這里的判斷思路同樣是，即便是行為本身沒有直接的危險性，但是需要與處方、用藥和治療等行為結(jié)合在一起評價，因此，宜于視為醫(yī)療行為。

（二）間接危險性

司法實踐中最具有爭議的問題是：無執(zhí)照者的問診、眼睛驗光、測量血壓等體格檢查以及口頭上的用藥建議等是否屬于非法行醫(yī)。與前述的治療、處方和診斷行為相比，此類行為未必直接決定處方和治療方案，因此，判斷其是否為非法行醫(yī)相關(guān)法律法規(guī)所禁止的對象時，需要討論的是，是否可以說此類行為若非由醫(yī)生實施就可能引起身體健康上的危險。

問診是采用對話方式，詢問患者的病史、特殊體質(zhì)、疾病的發(fā)生、發(fā)展情況和現(xiàn)在癥狀、治療經(jīng)過等。在我國乃至東亞、東南亞等東方文明地區(qū)，中醫(yī)望、聞、問、切的行為無疑屬于慣用的診斷手段，如果一概作為醫(yī)療行為來定義，那么沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的老中醫(yī)會因其非法行醫(yī)行為被追究法律責(zé)任，這顯然與現(xiàn)實不符。在西醫(yī)診斷中，特別是病情復(fù)雜需要進一步檢查的情況下，問診的結(jié)論就不必然對最終的處方和治療方案的制定產(chǎn)生決定性的影響，在這個意義上，問診不會對人身健康產(chǎn)生影響。但是，另一方面，患者的病史以及過敏體質(zhì)等信息一般通過問診獲得，在這類案件中，醫(yī)療事故的發(fā)生原因往往要追溯到不恰當(dāng)?shù)膯栐\。關(guān)于問診的定性，在日本司法判決中有過討論。該案中，被告人在接受絕食治療的人入住所謂的 “絕食道場”之前詢問，是否以接受絕癥療法為目的而入住、入住時候有什么癥狀、以前是否有病史。東京高等法院認(rèn)為，被告人除了問診之外，還基于問診結(jié)果給入住者瀉藥，因此，被告人的問診屬于醫(yī)療行為。最高法院維持原判，在理由說明中只針對問診行為的性質(zhì)作出判斷，認(rèn)為問診作為 “為了治療和預(yù)防這些人的疾病而采取的一種診斷方法”，是醫(yī)療行為。28［日］日本最高法院1973年9月27日判決，《刑事判例集》第27卷第8號，第1403頁。學(xué)者贊同判決結(jié)論，但最高法院的判決理由顯然不足以說明受爭議的問診行為是醫(yī)療行為。高等法院從問診對后續(xù)給藥的影響力角度來肯定醫(yī)療行為，這是恰當(dāng)?shù)?。問診本身未必直接引起健康衛(wèi)生上的危險，但考慮到問診結(jié)果對此后治療行為的影響 （通過此后的治療行為而實現(xiàn)的間接影響），也可以認(rèn)定其為醫(yī)療行為。此外，通過問診沒有發(fā)現(xiàn)疾病，從而導(dǎo)致患者沒有接受恰當(dāng)診療的，是通過剝奪患者接受恰當(dāng)治療的機會引發(fā)了健康衛(wèi)生上的危險，這種情況下也宜于把問診認(rèn)定為醫(yī)療行為。29參見前引26，佐伯仁志書，第5頁。

驗光是通過檢查眼睛的屈光性質(zhì)、測定屈光度，判斷正視、近視還是遠視，以便決定是否需要配鏡以及配鏡的度數(shù)。驗光是一種需要一定的眼科知識和專業(yè)技術(shù)的行為，從事驗光的人員需要具備驗光師資格。目前，在我國，不僅醫(yī)院可以進行視力測試或驗光，絕大多數(shù)眼鏡店也提供這樣的服務(wù)，而且在醫(yī)療宣傳活動中也會有免費驗光的項目，上述驗光是否屬于醫(yī)療行為需要甄別。根據(jù)我國臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”的規(guī)定，眼鏡店裝配隱形眼鏡的行為是醫(yī)療行為，需經(jīng)眼科醫(yī)師驗光、據(jù)醫(yī)師所開處方，向眼鏡商購買加工制成成品，再送交眼科醫(yī)師裝配；但是，一般的近視、老花鏡的驗光配鏡不屬于醫(yī)療管理的范圍。30臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”衛(wèi)署醫(yī)字第143365號函、衛(wèi)署醫(yī)字第84032484號函，參見前引22，《醫(yī)師法解釋匯編》，第345頁、第450頁。在日本，眼鏡店為了幫助需要配鏡的人選擇度數(shù)恰當(dāng)?shù)难坨R進行的視力測試，只要沒有達到危及人體健康的程度，就不屬于醫(yī)療行為。31［日］日本最高法院1997年9月30日判決，《刑事判例集》第51卷第8號，第671頁。日本最高法院在一則案例中做出了更加詳細的解釋。被告人沒有執(zhí)業(yè)資格，先后10次在眼科醫(yī)院中為8人實施了驗光、隱形眼鏡試戴、隱形眼鏡鏡片處方等行為，以非法行醫(yī)罪被起訴。本案中涉及了三個行為：一是為了處方而實施的驗光；二是根據(jù)驗光的數(shù)據(jù)試戴鏡片調(diào)試度數(shù)的行為；三是處方、裝配隱形眼鏡的行為。第三個行為顯然是醫(yī)療行為，在法庭上受爭論的是前二個行為。一審法院判決認(rèn)為，所謂醫(yī)療行為是指，若非由醫(yī)生實施就可能引發(fā)保健衛(wèi)生上的危害的行為，以此為判斷的前提。首先，隱形眼鏡如果與眼睛不合適，就有會產(chǎn)生保健衛(wèi)生上的危害，因此隱形眼鏡的處方應(yīng)該屬于醫(yī)療行為；然后，雖然不可以說驗光錯誤和隱形眼鏡鏡片的試戴錯誤就會產(chǎn)生保健衛(wèi)生上的危害，但是，驗光和隱形眼鏡鏡片的試戴是為了隱形眼鏡的處方，從這個意義上講，也應(yīng)該被視為隱形眼鏡處方的 “一部分”，所以也屬于醫(yī)療行為。被告人不服，提出上訴。辯護人認(rèn)為，驗光和隱形眼鏡鏡片的試戴對人體沒有任何的危險性，因此被告人實施此類行為不構(gòu)成非法行醫(yī)。上訴審法院沒有采納辯方主張，支持一審法院判決，并且進一步指出，“行為的最終目的是為了隱形眼鏡的處方，此種案件中，驗光或試戴隱形眼鏡時，如果有判斷錯誤，那么該判斷錯誤就會轉(zhuǎn)化為隱形眼鏡處方的錯誤，進而會導(dǎo)致隱形眼鏡佩戴者頭疼、嘔心、充血、眼睛痛、視力下降，最糟糕的情況有導(dǎo)致失明的危險。”從行為的性質(zhì)上來看，應(yīng)該承認(rèn)是醫(yī)療行為。被告人不服，繼續(xù)將案件上告到最高法院。最高法院支持上訴法院判決，撤銷了上告。本案中，驗光或試戴隱形眼鏡的行為本身未必有危害身體健康的危險，法院也沒有將兩行為孤立起來就其行為本身的危險性來判斷行為的性質(zhì)，而是充分考慮了兩行為的消極影響可能通過后續(xù)的行為間接地表現(xiàn)出來。具體而言，“兩行為會成為后續(xù)行為的基礎(chǔ)，誘發(fā)后續(xù)的不當(dāng)處置，使得患者喪失未來獲得醫(yī)生正確處斷的機會?！痹谶@種情況下，承認(rèn)兩行為具有醫(yī)療行為的屬性。本案法院所認(rèn)定的間接的、消極的危險顯然程度比較高，可以推測，如果間接的、消極的危險程度比較低，危害極其輕微，那么也宜于從醫(yī)療行為的范疇中排除。

測量血壓等體格檢查行為是否屬于醫(yī)療行為？對此，臺灣地區(qū)衛(wèi)生行政機構(gòu)作出過解釋，但前后立場發(fā)生過變化。1981年之前的解釋認(rèn)為，有關(guān)社區(qū)衛(wèi)生事業(yè)促進委員會遴選熱心人士經(jīng)由衛(wèi)生人員訓(xùn)練，選擇恰當(dāng)?shù)攸c免費為民眾測量血壓，如果沒有醫(yī)生的指導(dǎo)，仍然構(gòu)成非法行醫(yī)。32臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”醫(yī)字第474142號函，參見前引22，《醫(yī)師法解釋匯編》，第430頁。1988年間的解釋對之前的解釋做了諸多修正和補充。根據(jù)新解釋，為了促銷測量血壓儀器，雇用合格護士替民眾測量血壓，指導(dǎo)民眾自行使用的；33臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”醫(yī)字第684017號函，參見前引22，《醫(yī)師法解釋匯編》，第437頁。為推行公共衛(wèi)生政策，加強衛(wèi)生教育宣傳，由基層衛(wèi)生單位人員 （衛(wèi)生所、室、基層保健服務(wù)中心）教導(dǎo)民眾測量血壓，使民眾測量血壓，使能自行觀察血壓的變化，供就醫(yī)參考，都不屬于非法行醫(yī)。34臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”醫(yī)字第651697號函，參見前引22，《醫(yī)師法解釋匯編》，第411頁。負責(zé)推銷出售 “超長電磁波治療器”的人員，為民眾實施電療，如果只是單純地示范儀器的使用方法、指導(dǎo)民眾如何使用、并無測量血壓或其他涉及診斷的行為，也不屬于非法行醫(yī)。35臺灣地區(qū) “行政院衛(wèi)生署”醫(yī)字第668976號函，參見前引22，《醫(yī)師法解釋匯編》，第437頁。在日本，過去，握力、肺活量的測定也會被認(rèn)定為醫(yī)療行為，其根據(jù)在于，沒有醫(yī)學(xué)知識的人來測定，誤差過大，會對患者的疾病產(chǎn)生大的影響。36［日］樋口范雄：《醫(yī)療行為的意義和醫(yī)療行業(yè)的獨占》，載 《醫(yī)療的法律咨詢》，有斐閣2008年版，第31頁。隨著醫(yī)學(xué)知識的普及以及醫(yī)療器械使用在民眾中的推廣，判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化。根據(jù)厚生勞動省2005年通知，腋下或者外耳道的體溫計測量、自動血壓計測定血壓、血液中氧氣測定儀器的人體安裝等屬于 “不需要專業(yè)性技術(shù)的簡單處理”，不宜認(rèn)定為醫(yī)療行為。37參見前引12。但另一方面，根據(jù)日本 《醫(yī)師法》第17條、《齒科醫(yī)師法》第17條以及 《保健助產(chǎn)師、護士法》第31條的解釋，以體溫測量和血壓測定的結(jié)果為根據(jù)來決定是否用藥的，這個判斷是醫(yī)學(xué)上的判斷，所以，應(yīng)該屬于醫(yī)療行為。由此可見，隨著血壓計等作為家庭醫(yī)療器械逐漸普及化，使用此類器械進行體格檢查也慢慢成為日常生活中的保健常識，在認(rèn)定測量血壓為醫(yī)療行為時，著重考慮 “是否需要專業(yè)性的知識和技能”“是否為后續(xù)用藥或治療而實施”“是否涉及到病狀的診斷”，如果使用此類器械所作出的是醫(yī)學(xué)上的判斷，其判斷錯誤可能剝奪患者接受醫(yī)生的正確決斷和處理的機會，限于在這種情況下作為非法行醫(yī)處置。

醫(yī)療上的建議等口頭處方行為是否為非法行醫(yī)相關(guān)法律法規(guī)禁止的對象？這也不能一概而論。例如，在日本，在精神醫(yī)療的領(lǐng)域中，如果僅是以咨詢的形式將檢查和診察中所外顯出來的情況（如精神抑郁的程度、對周圍人感到不安的程度、運用社會技能的程度、外出或聚會時出現(xiàn)的恐懼感的程度等）告知患者，不對病名做出具體的診斷，就不屬于醫(yī)療行為。38［日］日本厚生勞動省1972年6月1日發(fā)布的 “醫(yī)事第77號以及其他問題”。在美國，醫(yī)療上的建議限于在兩種情況下作為醫(yī)療行為認(rèn)定。其一，針對特定人的具體疾病提出的建議，除此之外的一般性建議不是醫(yī)療行為。其二，醫(yī)療上的建議有改變患者的診療或者治療結(jié)果或者對結(jié)果產(chǎn)生決定性的影響。39美國內(nèi)華達州的法律 （Senate Bill 199；NRS 630.400）。比如，關(guān)于如何能夠攝取營養(yǎng)、如何能夠預(yù)防感冒等的一般性建議不是醫(yī)療行為；在雜志和網(wǎng)絡(luò)上提供保健和預(yù)防疾病等信息也不是醫(yī)療行為；就醫(yī)學(xué)上某個題目寫文章，或者為了解決某個醫(yī)療上的問題提供參考書籍或文章，或者提供了一般性的醫(yī)療信息，也不是醫(yī)療行為。

最后，需要補充說明的是，定義醫(yī)療行為時，是否以醫(yī)生的名義實施也是重要的事項。現(xiàn)代醫(yī)事法中，往往會根據(jù)患者對醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量的期待程度來設(shè)定醫(yī)療上注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，當(dāng)患者求診的是門診醫(yī)生或家庭醫(yī)生時，法律上以一般門診醫(yī)生或一般家庭醫(yī)生為標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定注意義務(wù)；當(dāng)一個患兒求診的是專業(yè)醫(yī)生時，法律上以小兒科一般水平的專業(yè)醫(yī)生為標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定注意義務(wù)；當(dāng)患者求診于一個全國知名的外科醫(yī)生或者接受患者的醫(yī)生讓患者相信自己是一個全國知名的外科醫(yī)生時，法律上就要求醫(yī)生提供與全國知名外科醫(yī)的能力相匹配的醫(yī)療服務(wù)。由此可見，是否以醫(yī)生的名義會對患者的期待內(nèi)容產(chǎn)生影響。如果沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格者就作為一個沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格者行為時，患者知道行為人沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，求診于行為人的時候，本來就不會期待行為人像一個專業(yè)醫(yī)生一樣提供醫(yī)療，這種情況下行為人的行為不宜認(rèn)定為醫(yī)療行為。但是，如果沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格讓患者相信他有能力像醫(yī)生一樣進行醫(yī)療活動，那么原則上就應(yīng)該作為非法行醫(yī)進行取締。

結(jié)語

綜上所述，筆者主張，在非法行醫(yī)的語境下定義醫(yī)療行為時，應(yīng)采用 “業(yè)務(wù)行為危險說”。在具體判斷時，其一，對身體具有侵入性、錯誤實施會直接引發(fā)對身體健康的危險的行為，屬于醫(yī)療行為。其二，雖然對身體健康沒有直接的危險性，但可以視為用藥或治療行為的一部分，也不宜與后續(xù)的用藥或治療行為分割評價，應(yīng)按照醫(yī)療行為認(rèn)定。其三，在難以區(qū)分醫(yī)療行為和健康保健行為的臨界性案件當(dāng)中，筆者提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，如果能夠肯定爭議行為的錯誤實施會剝奪患者接受恰當(dāng)診療的機會，在這個意義上可能間接引發(fā)對身體健康的危險，那就可以將其認(rèn)定為非法行醫(yī)相關(guān)法律法規(guī)所禁止的對象。在具體的判斷過程中，需要重點考慮的因素是，“是否需要專業(yè)性知識或技術(shù)”“是否涉及到醫(yī)學(xué)上的判斷”“是否是針對具體患者作出的判斷”。對于具有間接性危險的行為，如果情節(jié)極其輕微，也不宜認(rèn)定為非法行醫(yī)。這是因為，非法行醫(yī)作為抽象危險行為而被禁止，因情節(jié)極其輕微，在一般人看來，連抽象的危險性都難以預(yù)見到的情況下，可以考慮從制裁對象中排除。

適用上述判斷標(biāo)準(zhǔn)可以對文章開頭所論案件做如下分析。關(guān)于該案中的測量血壓行為，該公司安排服務(wù)對象進行體檢之后，會向服務(wù)對象推薦醫(yī)院，并且派遣翻譯人員陪同去醫(yī)院進行更加精密的檢查。這說明，體檢結(jié)果僅是一個一般性的參照，對疾病的判斷和治療沒有決定性的影響，更不會剝奪服務(wù)對象獲得醫(yī)院提供的恰當(dāng)診療的機會。同樣，本案中的口頭建議用藥行為不涉及到具體病名的判斷，不會直接決定此后的診療，僅提供了供服務(wù)對象參考的健康方面的信息。最后，該公司并沒有以醫(yī)療機構(gòu)的名義來為服務(wù)對象實施體檢，服務(wù)對象對此也很清楚，因此，也不存在謊稱醫(yī)生提供醫(yī)療服務(wù)的情況。綜上所述，本案中的體格檢查和用藥建議不構(gòu)成非法行醫(yī)。從結(jié)論上，筆者支持上海市人民政府的復(fù)議決定。但不支持其復(fù)議決定中提出的根據(jù)。上海市人民政府認(rèn)為，只有 “含有疾病判斷和診治等要素”的行為才屬于醫(yī)療行為，這過度限制了醫(yī)療行為認(rèn)定的范圍，并不恰當(dāng)。

（責(zé)任編輯：陳毅堅）

*上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師，東京大學(xué)法學(xué)博士。本文系上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題項目 （2014EFX001）的階段研究成果。