論我國民事訴訟先予執(zhí)行制度的完善

陳佳冰，劉宗雨

1.西華大學(xué)；2.西南石油大學(xué)

一、先予執(zhí)行制度的特征概括

先予執(zhí)行制度是一種民事訴訟保障制度，它不僅具有民事訴訟保障制度保障訴訟和執(zhí)行順利進(jìn)行的特點(diǎn)，同時先予執(zhí)行制度又有著區(qū)別于其他訴訟保障制度的顯著特點(diǎn)。

（一）立法的角度

先予執(zhí)行制度有著鮮明的中國特色，一方面，未經(jīng)判決而先行給付，先予執(zhí)行，無論是贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金等費(fèi)用的預(yù)先支付還是勞動報酬的追索支付都體現(xiàn)了對弱勢地位原告的傾斜保護(hù)；另一方面，緊急情況下實(shí)施先予執(zhí)行，具體問題具體分析，特事特辦，也是馬克思主義理論中國化的重要表現(xiàn)。

（二）適用的角度

先予執(zhí)行具有預(yù)決性和履行性兩個特征，預(yù)決性是指法院為解決原告方生產(chǎn)生活的迫切需要，在案件受理后判決做出前裁定，本質(zhì)上是“未決而先予執(zhí)行”的一項(xiàng)制度，因此，先予執(zhí)行制度具有預(yù)決性。另外，不同于財產(chǎn)保全只是對被申請人的財物進(jìn)行扣押、提存、凍結(jié)等暫時保全性的執(zhí)行措施，可以說先予執(zhí)行程序能夠提前實(shí)現(xiàn)原告的訴訟請求，比如贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金等費(fèi)用的先行給付，勞動報酬的先行支付等都提現(xiàn)了其履行性質(zhì)而非保全性質(zhì)。

（三）程序的角度

先予執(zhí)行非常顯著一個特征就是它的程序性，由當(dāng)事人申請、審查與責(zé)令擔(dān)保、裁定、事后救濟(jì)等一系列完整的程序構(gòu)成。從發(fā)揮作用的效果來看，先予執(zhí)行裁定不具有終局性，而是只一種臨時性的救濟(jì)。雖然先予執(zhí)行裁定可能涉及雙方當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，可能被申請人的財物會依據(jù)先予執(zhí)行的裁定預(yù)先支付給申請人，但是這種執(zhí)行并非終局性質(zhì)的，因?yàn)橐坏┥暾埲藬≡V，或者雖未敗訴但判決給付的數(shù)額小于先予執(zhí)行的數(shù)額，無端蒙受損失的被申請人即可要求返還或賠償補(bǔ)救，所以說先予執(zhí)行具有臨時性。

二、我國民事訴訟先予執(zhí)行制度存在的問題

（一）先予執(zhí)行的適用范圍狹窄

與其他訴訟保障制度不同，先予執(zhí)行有其較為特殊的適用范圍。具體分為三類：第一類是追索“三費(fèi)一金”的案件。第二類是追索勞動報酬的案件，也是司法實(shí)務(wù)中的常見案件。第三類是因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。我國民事先予執(zhí)行的范圍明確具體，理論上是好事情，更有利于法官做出判斷。但是列舉式規(guī)定也有其缺點(diǎn)就是容易掛一漏萬，有很多生產(chǎn)生活急需案件由于不在其列舉范圍內(nèi)而被先予執(zhí)行程序拒之門外，沒有得到即使救濟(jì)致使損失擴(kuò)大多不勝數(shù)。

（二）先予執(zhí)行的啟動途徑單一

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人提出申請是法院啟動先予執(zhí)行的前提和必要條件。此項(xiàng)規(guī)定意圖有二：一是基于法院司法權(quán)被動性的考慮，司法權(quán)的被動性擴(kuò)展表現(xiàn)在訴訟活動的啟動程序上，被稱之為應(yīng)答性?；谒痉?quán)的被動性近年來我國司法改革中出現(xiàn)弱化法院職權(quán)、強(qiáng)化當(dāng)事人意思自治的趨勢，我國先予執(zhí)行啟動程序以當(dāng)事人申請為前提正是由于司法權(quán)被動性本質(zhì)上的要求；二是為了督促權(quán)利人積極行使自己的權(quán)利，目的和出發(fā)點(diǎn)也是好的。實(shí)踐中就有許多諸如人身損害賠償、工傷損害賠償案件，原本符合先予執(zhí)行的適用條件與范圍，卻因當(dāng)事人不知曉該項(xiàng)規(guī)定，錯過了最好的救濟(jì)時機(jī)。

（三）先予執(zhí)行的救濟(jì)程序有待規(guī)范

首先，從申請人一方來看，申請人有權(quán)依據(jù)法律申請先予執(zhí)行，但是我國民事訴訟法未賦予先予執(zhí)行申請人的申請被駁回后的救濟(jì)方式。因此被駁回申請的權(quán)利人只能再次申請以進(jìn)行補(bǔ)救。而再次提出的先予執(zhí)行申請的審查主體往往是同一審判組織，結(jié)果可想而知。被申請人在得知先予執(zhí)行的裁定后都有申請復(fù)議的權(quán)利，而法律卻并沒有給申請人賦予相應(yīng)的救濟(jì)措施。

其次，從被申請人一方來看，先予執(zhí)行制度對被申請人的救濟(jì)程序也不夠完善，我國民事訴訟法規(guī)定先予執(zhí)行裁定送達(dá)后即生效，被申請人不服該裁定可以申請復(fù)議一次，但復(fù)議期間，并不停止先予執(zhí)行裁定的效力。法律賦予被申請人復(fù)議一次的規(guī)定目的是為了避免其權(quán)益遭受無端損害，及時止損，以便于糾正錯誤的先予執(zhí)行裁定。但在實(shí)務(wù)界中操作性并不強(qiáng)，由于相同的審判組織，復(fù)議程序往往淪為一種走過場的形式，結(jié)果不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性改變。

最后，從事后救濟(jì)的角度來看，我國民事訴訟法規(guī)定，先予執(zhí)行申請人敗訴，先予執(zhí)行錯誤的，或者雖未敗訴但卻獲得了大于最終判決的超額利益，那么申請人所獲取的利益全部或部分就失去了法律依據(jù)。我國法律對此規(guī)定了賠償損失與執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種補(bǔ)救措施，執(zhí)行回轉(zhuǎn)能夠直接適用執(zhí)行程序，而被申請人經(jīng)何種途徑獲取該賠償法律尚未明確規(guī)定，導(dǎo)致被申請人不得不經(jīng)過費(fèi)時費(fèi)力的另案起訴來獲取賠償。

三、我國民事訴訟先予執(zhí)行制度的完善措施

（一）拓展先予執(zhí)行的適用范圍

民事訴訟先予執(zhí)行制度自設(shè)立以來歷經(jīng)從先行給付階段到先予執(zhí)行階段的變遷，適用范圍也在不斷擴(kuò)展。由原來的特定急需金錢給付案件，還增加了包括停止侵害、排除妨礙等避免損失擴(kuò)大的案件。關(guān)于先予執(zhí)行的適用范圍，我國《民事訴訟法》在第106條做出了明確規(guī)定和列舉?，F(xiàn)行先予執(zhí)行的適用范圍基本都是給付之訴類型的案件，正是由于狹窄的適用范圍，使得原本就適用率不高的先予執(zhí)行制度很難向前發(fā)展，因此建議立法方面擴(kuò)大適用范圍，可以改變原來的列舉性規(guī)定，將先予執(zhí)行適用范圍作概括性規(guī)定，將更多的具有緊迫需要、不先予執(zhí)行就會造成無法彌補(bǔ)的損害的案件吸納進(jìn)來。

（二）拓寬先予執(zhí)行的程序啟動機(jī)制

我國民事訴訟法規(guī)定一方當(dāng)事人提出申請是先予執(zhí)行的啟動前提和必要條件，法院不得依職權(quán)主動適用先予執(zhí)行主要愿意是基于司法權(quán)被動性以及出于當(dāng)事人處分權(quán)的考慮。一方面，有很大一部分當(dāng)事人法律知識不足，訴訟權(quán)利意識淡薄，不知道是否符合條件以及如何申請先予執(zhí)行，所以法官行使一定的釋明權(quán)有助于當(dāng)事人及時行使合法權(quán)利，避免損失。另一方面，法院認(rèn)為當(dāng)事人符合先予執(zhí)行的適用條件并向當(dāng)事人予以釋明，是司法為民的要求和體現(xiàn)，不僅有助于提升司法形象，無形之中也會起到普法宣傳、提升公民法律維權(quán)意識的作用。

（三）規(guī)范對先予執(zhí)行的救濟(jì)程序和方式

1．對申請人的救濟(jì)

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，申請人的先予執(zhí)行申請被駁回后，被駁回申請的權(quán)利人只能以再次申請的方式尋求救濟(jì)，我國民事訴訟法未賦予先予執(zhí)行申請人的申請被駁回后的救濟(jì)方式。鑒于申請人的權(quán)利得不到有效救濟(jì)途徑，因此建議我國立法應(yīng)當(dāng)針對這一點(diǎn)做出適當(dāng)改進(jìn)。通過對國外相似制度的考察發(fā)現(xiàn)，日本民事訴訟法規(guī)定“對駁回定暫時地位假處分的裁判，申請人可以提出即時抗告?！贝颂幙梢赃m當(dāng)借鑒日本民事訴訟法的規(guī)定可以有效地解決這一問題，結(jié)合我國司法實(shí)踐，可以賦予申請人對不服駁回先予執(zhí)行申請而提起復(fù)議一次的權(quán)利，以保障申請人的訴訟權(quán)益。

2．對被申請人的救濟(jì)

深入研究先予執(zhí)行程序的理論與實(shí)踐我們不難發(fā)現(xiàn)，被告實(shí)際上無法充分地參與到先予執(zhí)行的適用過程中去，雖然我國民事訴訟法賦予被申請人復(fù)議一次的權(quán)利，但由于相同的復(fù)議審理組織，原有的復(fù)議程序往往因流于形式而難以起到實(shí)質(zhì)性作用。因此我國民事先予執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)作出改變，第一，賦予被申請人對先予執(zhí)行裁定提出異議的權(quán)利，并規(guī)定對異議的審理應(yīng)當(dāng)由非本案訴訟的其他法官審理；第二，賦予被申請人就先予執(zhí)行裁定提起上訴的權(quán)利。出于對先予執(zhí)行制度的特殊立法目的的考慮，應(yīng)當(dāng)規(guī)定上訴期間不停止先予執(zhí)行裁定的執(zhí)行。

3．先予執(zhí)行錯誤的事后救濟(jì)

先予執(zhí)行是“未決而先執(zhí)行”的一種民事訴訟保障制度，其具有的預(yù)決性的特殊立法目的決定了先予執(zhí)行的執(zhí)行結(jié)果不一定總是正確的。具體表現(xiàn)為兩種情況：第一是申請人敗訴，申請人不應(yīng)當(dāng)獲得因先予執(zhí)行所獲取的權(quán)益；第二則表現(xiàn)為申請人雖未敗訴，但因先予執(zhí)行獲取的利益大于本案判決所支持的數(shù)額。雖然我國法律對此規(guī)定了賠償損失和執(zhí)行回轉(zhuǎn)措施，但仍有許多需要明確和完善之處。

第一，明確責(zé)任的承擔(dān)。先予執(zhí)行的錯誤本質(zhì)上來看是一種侵權(quán)行為，申請人應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律規(guī)定申請人如果能夠證明自己并無過失，則法院可適當(dāng)減輕或免除其責(zé)任。第二，明確賠償范圍。關(guān)于賠償范圍問題，應(yīng)不僅僅包括其直接損失還應(yīng)該考慮間接損失。另外賠償范圍的確定還應(yīng)該綜合考慮到申請人因先予執(zhí)行所獲取的利益與被申請人因先予執(zhí)行所損失的財物、孳息、機(jī)會成本以及申請人的賠償能力等具體情況。第三，賠償請求權(quán)的行使方式要更加具體明確。法院不僅應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請人返還因先予執(zhí)行所取取的超出部分利益，還應(yīng)積極采取執(zhí)行回轉(zhuǎn)措施進(jìn)行補(bǔ)救及時止損。

四、結(jié)語

如前文所述，先予執(zhí)行制度作為民事訴訟保障制度中重要的一員，不僅是對保全程序的有效補(bǔ)充，也發(fā)揮著其獨(dú)特的功能與價值。但是學(xué)術(shù)界對該制度的理論研究相對比較匱乏，而且先予執(zhí)行的初衷和立法理念在司法實(shí)踐中也并沒有得到足夠的重視，從而導(dǎo)致我國司法實(shí)踐中對于先予執(zhí)行程序的適用率一直很低。本文希望在立足于我國本土司法資源與司法實(shí)踐現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，思考我國相關(guān)立法應(yīng)該如何作出改進(jìn)，讓先予執(zhí)行制度能充分發(fā)揮其應(yīng)有的功能與價值。