行政行為的處罰性判斷*
——對訓(xùn)誡法律屬性的探討

江蘇警官學(xué)院 方尚文

新冠肺炎疫情期間，為了防治疫情，保障防控工作順利進(jìn)行，各地政府紛紛采取了嚴(yán)格的防控措施，其中就包括對不遵守防控規(guī)定的人員采取訓(xùn)誡這一類處理方式。疫情防控基本取得勝利，但關(guān)于訓(xùn)誡的討論卻尚未有定論，其中李文亮醫(yī)生等人的訓(xùn)誡成為討論的焦點(diǎn)，對于訓(xùn)誡的界定往往離不開對這一事件的認(rèn)定?？墒牵钗牧玲t(yī)生被訓(xùn)誡只是一個(gè)個(gè)案，并且武漢市公安局撤銷訓(xùn)誡書的決定也代表了李文亮醫(yī)生受到的訓(xùn)誡缺乏合法性，從一個(gè)“不合法”的訓(xùn)誡中很難以此界定一般訓(xùn)誡的法律屬性。對訓(xùn)誡的法律屬性界定必須對訓(xùn)誡本身獨(dú)立分析，厘清其構(gòu)成要件，并依其構(gòu)成要件分析出其本質(zhì)屬性。

一、訓(xùn)誡的適用歷史的假設(shè)與適用的法律依據(jù)

在訓(xùn)誡的作出中，公安機(jī)關(guān)是其最為常見的主體，以上海市為例，至2020年2月14日，上海市公安機(jī)關(guān)共開具《訓(xùn)誡書》180余份[1]。而在《行政處罰法》和《治安管理處罰法》等行政法中，訓(xùn)誡是沒有明確定義的，那為何公安機(jī)關(guān)又會在實(shí)踐中運(yùn)用訓(xùn)誡呢？

應(yīng)當(dāng)確認(rèn)對訓(xùn)誡的適用是一種延續(xù)。在已經(jīng)廢止的《治安管理處罰法》中規(guī)定，“已滿14歲不滿18歲的人違反治安管理的，從輕處罰；不滿14歲的人違反治安管理的，免予處罰，但是可以予以訓(xùn)誡，并責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教”。訓(xùn)誡這一措施并非一項(xiàng)新鮮事物，從現(xiàn)今公安機(jī)關(guān)依然以訓(xùn)誡作為完成其職能的一種手段。并且，訓(xùn)誡的受限較小，沒有法律的明確規(guī)定，也就包含著限制較小的可能性，使得延續(xù)成為一種慣例。訓(xùn)誡既然是一種延續(xù)，在現(xiàn)行法無明確規(guī)定情況下，那么其適用也可以在某種程度上參考舊法條?！懊庥谔幜P，但是可以予以訓(xùn)誡”，無論訓(xùn)誡是何種行為，但是根據(jù)訓(xùn)誡在舊法條的規(guī)定來看，訓(xùn)誡是明顯低于行政處罰，至多表現(xiàn)出對相對人權(quán)利義務(wù)的弱影響，而對相對人的弱影響同時(shí)也意味著對公安機(jī)關(guān)的弱影響。在這種弱影響的條件下，訓(xùn)誡的作出即使有錯誤，作出此行為的公安機(jī)關(guān)所承擔(dān)的后果也并非不可接受，而實(shí)踐中出現(xiàn)錯誤的可能性又是非常小的：訓(xùn)誡是對違法的行政相對人予以訓(xùn)誡。從針對的對象上來看，既然是違法的相對人，公安機(jī)關(guān)告知其違法行為對其作出一種至多弱影響的舉措，在公安機(jī)關(guān)的角度上看是完全合理的；而對于相對人而言，在公安機(jī)關(guān)對其采取措施的情況想，最優(yōu)先考慮的正是違法的后果有多大，而非公安機(jī)關(guān)行動的正當(dāng)依據(jù)，因此在公安機(jī)關(guān)對其作出一項(xiàng)不對自身權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的舉措，相對人糾結(jié)于這一舉措的可能性不大。基于以上原因，訓(xùn)誡成為了公安機(jī)關(guān)在治理實(shí)踐中一種常用的舉措。

訓(xùn)誡在現(xiàn)行法律規(guī)范中并無清晰界定，但是卻不乏規(guī)范的相關(guān)表述。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國現(xiàn)行法律規(guī)范中，含有行政訓(xùn)誡的法律文件共68部，相關(guān)條款共97個(gè)，見于不同的行政領(lǐng)域[2]。如《預(yù)防未成年人犯罪法》第37條規(guī)定：“未成年人有本法規(guī)定嚴(yán)重不良行為，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法予以治安處罰。因不滿十四周歲或者情節(jié)特別輕微免于處罰的，可以予以訓(xùn)誡?！庇秩纭犊词厮鶙l例》第36條規(guī)定：“看守所對于違反監(jiān)視的人犯，可予以警告或者訓(xùn)誡；情節(jié)嚴(yán)重，經(jīng)教育不改的，可以責(zé)令具結(jié)悔過或者經(jīng)看守所所長批準(zhǔn)予以禁閉?！痹偃纭缎旁L條例》第47條所規(guī)定的，“經(jīng)勸阻、批評和教育無效的，由公安機(jī)關(guān)予以警告、訓(xùn)誡或者制止”。值得注意的是，雖然沒有對訓(xùn)誡本身性質(zhì)進(jìn)行界定，但是卻明確將“警告”和“訓(xùn)誡”二詞隔開，那么對其不應(yīng)理解為同一種行為，以免產(chǎn)生法律規(guī)范上的沖突。

二、訓(xùn)誡的處罰性探討

對于訓(xùn)誡而言，應(yīng)當(dāng)明確具有處罰性與否是界定訓(xùn)誡最根本標(biāo)準(zhǔn)，而非合法性判斷。關(guān)于訓(xùn)誡的合法性雖然是有爭議的，但是若訓(xùn)誡無處罰性則根本不構(gòu)成行政處罰，又談何合法的行政處罰和非法的行政處罰之分？行政處罰的成立先于行政處罰的合法，設(shè)定行政處罰的前提是行為人的違法行為而非行政處罰自身的合法性，也即可能存在違法的行政處罰的。“法”是判斷行政處罰是合法還是違法的依據(jù)與準(zhǔn)繩，行政處罰行為模式必然包括了合法的行政處罰與違法的行政處罰兩種行為模式。[3]用合法性的標(biāo)準(zhǔn)去評價(jià)行政處罰是否成立，在邏輯上則是行政處罰、無違法性，而這樣將推導(dǎo)出行政處罰必然合法，從而使《行政處罰法》變成了一種事實(shí)上的事后法，而使其缺失了指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力的功能，反而使得合法性評價(jià)有了不合法的結(jié)論。因此對于訓(xùn)誡性質(zhì)的探討，運(yùn)用合法性進(jìn)行評價(jià)并不合適。

而訓(xùn)誡是否具有處罰性的判斷可以從與訓(xùn)誡最接近的行政處罰中的申誡罰入手，其中最典型的便是警告。警告是國家對行政違法行為人的譴責(zé)和告誡，是國家對行為人違法行為所做的正式否定評價(jià)，從而使相對人產(chǎn)生了精神負(fù)擔(dān)；而訓(xùn)誡從可查閱的訓(xùn)誡書中來看，出現(xiàn)“中止違法行為”和“繼續(xù)進(jìn)行違法活動，你將會受到法律的制裁”之類內(nèi)容，讓訓(xùn)誡有了訓(xùn)斥的意味，從而使相對人產(chǎn)生了精神負(fù)擔(dān)，因此部分學(xué)者認(rèn)為訓(xùn)誡與警告效果相同，得出訓(xùn)誡是一種實(shí)質(zhì)上的行政處罰。但事實(shí)上，這一理解是錯誤的：（1）從效果上得出結(jié)論是一種錯誤的理解方式。盡管對相對人產(chǎn)生了精神負(fù)擔(dān)，但是使相對人產(chǎn)生精神負(fù)擔(dān)并非只有行政處罰，如教育措施亦可使相對人產(chǎn)生精神負(fù)擔(dān)；（2）訓(xùn)誡并未對相對人苛以新的法律義務(wù)。訓(xùn)誡只是提醒相對人“不實(shí)施違法行為”，而“不實(shí)施違法行為”本身就是公民的義務(wù)，并且訓(xùn)誡也不會公開，在提醒相對人履行“不違法義務(wù)”的基礎(chǔ)上不會導(dǎo)致不利的法律上的后果，那么從訴訟角度來看，既然這一行為未對相對人產(chǎn)生實(shí)際權(quán)利義務(wù)影響，訓(xùn)誡也不具備可訴性，這一點(diǎn)在司法層面得到了佐證，可以參照最高法的行政裁定書：《訓(xùn)誡書》的內(nèi)容僅為告知當(dāng)事人相關(guān)法律規(guī)定的事項(xiàng)，并未對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，并且依法不屬于行政訴訟受案范圍[4]；（3）訓(xùn)誡是一種非要式行為。行政處罰需要書面作出處罰決定，是一種要式行政行為，警告也需要書面處罰決定，而訓(xùn)誡往往以非要式形式作出，如相對人違反交規(guī)時(shí)交警對其進(jìn)行訓(xùn)誡一般都是口頭形式，即使是訓(xùn)誡使用書面形式也不能認(rèn)為書面的訓(xùn)誡和口頭的訓(xùn)誡本質(zhì)上有所不同。要式代表正式，那么提醒就變成了正式的苛責(zé)，從而使要求停止違法行為變得明確肯定；而非要式代表非正式，若無正式的停止違法行為通知，這種行政行為作出時(shí)對相對人而言行政主體就不意味著對相對人進(jìn)行處罰，那么訓(xùn)誡作為非要式的行為也不意味著有處罰性。綜上，訓(xùn)誡是不具有處罰性的，不應(yīng)理解為一種行政處罰。

三、對訓(xùn)誡性質(zhì)的界定

如上文所述，既然訓(xùn)誡不具有處罰性，那么訓(xùn)誡不應(yīng)當(dāng)視為任何具有處罰性的行為，但僅僅認(rèn)定訓(xùn)誡不具有處罰性不能界定訓(xùn)誡的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，訓(xùn)誡是一種行政事實(shí)行為，并從司法裁判、行為構(gòu)成要件入手。

從司法裁判上看，法官對訓(xùn)誡的有較為明確的定義，如最高法裁定書所說：“張建蘭受訓(xùn)誡，不是行政處罰措施，而是現(xiàn)場勸誡措施?！盵5]經(jīng)過筆者的采訪，以及對公安進(jìn)行訓(xùn)誡相關(guān)視頻的觀看，如在疫情管控期間公安適用的訓(xùn)誡，基本表現(xiàn)為公安對相對人進(jìn)行一番談話，告訴相對人他們的行為違反了法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)停止違法行為。對其訓(xùn)誡完后，公安機(jī)關(guān)或者讓相對人自行離去，或者對相對人進(jìn)行其他行政處罰。既然可以讓相對人自行離去，又可以再行進(jìn)行新的行政處罰，那么訓(xùn)誡的表現(xiàn)與最高法裁定書所認(rèn)定的相一致，只是一種不對相對人產(chǎn)生實(shí)際權(quán)利義務(wù)影響的措施。

從行為構(gòu)成要件上看，訓(xùn)誡是符合行政事實(shí)行為構(gòu)成要件的。第一，訓(xùn)誡在客觀方面上表現(xiàn)是行政主體為治安工作的需要而實(shí)施的一項(xiàng)措施，是一種與行使行政職權(quán)和履行職責(zé)相關(guān)的行為；第二，從法律效果上，訓(xùn)誡并不需要對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，換言之，訓(xùn)誡的存在與否不依賴于行為本身相應(yīng)的法律效果，而行政事實(shí)行為不會對相對人產(chǎn)生實(shí)體權(quán)利義務(wù)的影響，與訓(xùn)誡的效果相一致；第三，從主觀上來看，行政事實(shí)行為是不一定需要行政機(jī)關(guān)的意志，或者說意志和客觀相統(tǒng)一。在訓(xùn)誡時(shí)，即使公安機(jī)關(guān)有責(zé)令相對人的意圖，但這種意圖并非必然實(shí)現(xiàn)，若相對人執(zhí)意繼續(xù)違法行為，公安機(jī)關(guān)并不能繼續(xù)依靠訓(xùn)誡去阻止相對人的違法行為而是尋求其他手段：對公安而言。且事實(shí)行為也沒有具體形式要求，訓(xùn)誡可以書面更可以口頭，形式較為隨意，兩者是相一致的。

因此筆者認(rèn)為，將訓(xùn)誡視為一種行政事實(shí)行為是一種較為妥當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

四、結(jié)語

公安訓(xùn)誡行為法律屬性的界定具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義。一方面，在理論中，雖然其存有爭議，而以知網(wǎng)的關(guān)鍵詞檢索為例，在包括但不限于行政法的領(lǐng)域內(nèi)此類研究成果寥寥無幾，且大多是針對“李文亮醫(yī)生案”的探討，缺乏純粹理論化的邏輯推演式的分析。另一方面，“訓(xùn)誡”在疫情防控中成為公安常用的一種手段，若無明確的界定將使大量已作出的訓(xùn)誡存在不確定性，不利于社會治理。希望本文能對訓(xùn)誡的界定開發(fā)一條新的路徑。