《民法典》體育活動自甘風險的要件及其司法適用

楊 雪 張峻博

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

一、問題的提出

自甘風險（assumption of risk）也可譯作自甘冒險、風險自擔，是指受害方知道或者應當知道存在某種風險仍自愿實施冒險行為，從而自行負擔損害發(fā)生的風險，①李永軍主編《民法學教程》，中國政法大學出版社，2021，第949頁。是比較法上普遍承認的侵權免責事由。②王利明：《論受害人自甘冒險》，《比較法研究》2019年第2期?！吨腥A人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）并未規(guī)定自甘風險，而是選擇將其交由司法實踐解決。這導致司法實踐對大量可以適用自甘風險規(guī)則的案件分別采用了幾種截然不同的判決方式：與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的規(guī)定相適應的在籃球運動的同隊隊員之間適用自甘風險規(guī)則，免除行為人全部責任，而未適用公平責任；③湖南省婁底市中級人民法院〔2016〕湘13民終612號民事判決書。與《民法典》的規(guī)定相左的在足球運動的雙方隊員之間，先適用自甘風險規(guī)則免除行為人責任，而后適用公平責任對行為人進行追責；④廣東省深圳市中級人民法院〔2019〕粵03民終7720號民事判決書。在酒后劃船的酒友中將自甘風險視為受害人過錯，從而適用過失相抵規(guī)則適度減輕行為人責任。①山東省淄博市淄川區(qū)人民法院〔2012〕川民初字2108號民事判決書。在這些案件中，自甘風險規(guī)則的適用情形較為多樣，有的將之適用于經(jīng)典體育項目，有的將之適用于極限挑戰(zhàn)等新式體育項目②北京市第二中級人民法院〔2016〕京02民終4921號民事判決書?；蛘咂渌訌V泛的人體活動；自甘風險規(guī)則的法律效果也不盡相同，有的將之視為與過失相抵、公平責任相互排斥，有的將之視為過失相抵中判斷受害人過錯程度的要件，有的將之視為公平責任的一種特殊情況。

2021年1月1日生效的《民法典》是我國首部將自甘風險規(guī)定為侵權抗辯事由的法律。③《中華人民共和國民法典》第一千一百七十六條：自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定。目前，以《民法典》第一千一百七十六條為依據(jù)的判決相對較少，這也恰恰說明了此時正是辨明《民法典》下自甘風險規(guī)則的成立要件與適用方法的最佳時機。《民法典》第一千一百七十六條在構成要件與司法適用方面存有一定的解釋空間。第一，“文體活動”的范圍并不明確，自甘風險規(guī)則存有濫用與混淆的情況。在最高人民法院發(fā)布的141號指導案例支某等與北京市豐臺區(qū)永定河管理所等生命權、健康權、身體權糾紛案中，法院認定原告在冰上遛狗的行為屬于自甘風險的行為，實質(zhì)上，這擴大解釋了文體活動的范圍。④北京市第二中級人民法院〔2019〕京02民終4755號民事判決書。在一定程度上，這表明自甘風險在司法實踐中有被濫用之嫌，無視自甘風險規(guī)則的適用前提與構成要件。如在夏某某與舒某某、鄭某某提供勞務者受害責任糾紛中，法院認為原告“擅自采用從未完工頂樓翻越的方式進入伍某某家拿取插線板，屬于自甘風險的行為”。⑤重慶市高級人民法院〔2021〕渝民申356號民事裁定書。盡管法院并未直接適用第一千一百七十六條之規(guī)定，但本案仍將自甘風險這一專用術語與原告自身有過失混淆。

第二，第一千一百七十六條與受害人同意規(guī)則沒有明確嚴格區(qū)分，兩者的關系不清楚。有學者主張，受害人同意實質(zhì)上是自甘風險的一種，自甘風險包括受害人同意、受害人過失但對風險充分認知以及受害人過失但對風險未充分認知。⑥參見李鼎：《論自甘風險的適用范圍——與過失相抵、受害人同意的關系》，《甘肅政法大學學報》2021年第1期。但另有觀點認為自甘風險與受害人同意之間存在本質(zhì)差異，不能從受害人自愿承受風險的行為中推斷出受害人同意承擔最終的損害結果，在絕大多數(shù)情形中，以默示形式作出的自甘風險不等同于受害人同意。⑦參見曹權之：《民法典“自甘風險”條文研究》，《東方法學》2021年第4期。因此，自甘風險與受害人同意的關系并不清晰，這需要在厘清自甘風險構成要件中予以明確。

第三，自甘風險規(guī)則的內(nèi)在機理不清，自甘風險的受害人是否具有過錯并不清晰。值得說明的是，在法院認定受害人自甘風險的案件中，法院通常會適用公平責任來適當補償原告，如在林某某與唐某某生命權、健康權、身體權糾紛中，法院認定本案適用自甘風險規(guī)則，被告不承擔侵權責任，但基于原告受傷與被告行為存在一定關聯(lián)，通過公平原則使得被告承擔了部分補償責任。⑧廣東省深圳市中級人民法院〔2020〕粵03民終8469號民事判決書。根據(jù)《民法典》第一千一百八十六條之規(guī)定，公平責任的適用條件要求受害人與行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯。由此，法院在涉及自甘風險的案件中適用公平責任意味著法院認為受害人不存在過錯。但是，有的法院認為自甘風險規(guī)則的適用并不當然導致被告不承擔侵權責任，需要結合過失相抵予以認定。⑨湖北省十堰市中級人民法院〔2020〕鄂03民終2706號民事判決書。而適用過失相抵的前提就在于受害人存在過錯。由此，自甘風險規(guī)則中受害人有無過錯是需要討論的問題。

自此，自甘風險的構成要件應當遵循《民法典》的規(guī)定并且逐步走向統(tǒng)一①黃文藝：《民法典與社會治理現(xiàn)代化》，《法制與社會發(fā)展》2020年第5期，第21—37頁。，明晰自甘風險規(guī)則的適用進路，避免自甘風險規(guī)則的混亂適用。

二、體育活動自甘風險成立要件的爭論與確認

《民法典》出臺前，法律空白導致了司法實踐只能結合比較法上的經(jīng)驗和不同的個案案情來認定是否成立自甘風險，這導致了不同法院眼中的自甘風險成立要件不盡相同。例如有的判決采取三要件論，即自甘風險的成立要件包括“受害人知悉活動存在風險”“受害人自愿參與”“參與該活動不違反法律的強制性規(guī)定”；②湖南省臨湘市人民法院〔2019〕湘0682民初276號民事判決書。有的判決采取四要件論，即“受害人知悉活動存在風險”“受害人自愿參加”“預期風險之內(nèi)的損害結果”“參與該活動不違反法律的強制性規(guī)定”；③湖南省雙峰縣人民法院〔2016〕湘1321第641號民事判決書。有的判決采取五要件論，即在四要件的基礎上加上“行為人并非出于故意或重大過失”。④湖南省邵陽市中級人民法院〔2017〕湘05民終481號民事判決書。由此可見，《民法典》之前的司法實踐普遍承認前三項要件，而對后兩項要件存在不同的看法。

筆者認為，《民法典》的規(guī)定明確了體育活動自甘風險的四要件：受害人明知或應知體育活動存在風險、受害人自愿參與體育活動并自愿承擔此種風險、受害人所受損害是因體育活動的固有風險所致、行為人不存在故意或重大過失。原因如下。第一，三要件論忽視了自甘風險規(guī)則下?lián)p害與體育活動的風險之間的聯(lián)系，可能會不合理地擴張自甘風險規(guī)則的適用，模糊自甘風險與受害人故意的界限，使得受害人不正當?shù)爻袚鷵p害后果。第二，前述的三個觀點過分強調(diào)了活動不違反法律強制性規(guī)定，此要求實際上內(nèi)涵于自甘風險規(guī)則的前提中。若當事人從事的是違反法律強制性規(guī)定的風險活動，則該活動并不符合“文體活動”或“體育活動”的概念，那也就無需討論受害人是否自愿參與等要件。第三，三要件論與四要件論都缺乏了“行為人不存在故意或重大過失”，而此要件是第一千一百七十六條第一款所明確要求的，這一構成要件亦是將自甘風險規(guī)則下受害人自行承擔損害后果與加害人直接實施侵權行為相區(qū)別的重要之處。

（一）受害人明知或應知風險

受害人明知或應知風險是指受害人知道風險的存在并可以預見損害的后果。⑤參見李永軍主編《民法學教程》，中國政法大學出版社，2021，第949頁?！皩︼L險的認知是自甘風險的標志?！雹迍⑽慕埽骸墩撉謾喾ㄉ线^失認定中的可預見性》，《環(huán)球法律評論》2013年第3期。雖然《民法典》一千一百七十六條并未直接規(guī)定“明知”為自甘風險的構成要件，但是其規(guī)定的“自愿”這一構成要件在法學體系中的有效性通常以“明知或應知”為基礎。

“明知或應知”是對受害人對風險的認知程度的主觀判斷，這導致了在無法直接證明受害人對風險存在足夠認知的情況下，受害人往往主張其對風險并不知情，從而排除自甘風險的適用。因此，判斷受害人是否明知或應知風險不能以受害人在損害前的表達和損害后的說辭為絕對標準，而是應該考慮更多的客觀標準，即考慮一個具有相似智力水平和生活經(jīng)驗的人在參與體育活動前是否可以預見該體育活動的風險。

這一客觀標準綜合考慮以下三種因素：首先，在受害人層面，應當以受害人的年齡、知識、經(jīng)驗和智力因素為起點?！秾W生傷害事故處理辦法》規(guī)定學生應當根據(jù)其“年齡、認知能力和法律行為能力”選擇其參加的體育活動。①中華人民共和國教育部令第12號《學生傷害事故處理辦法》第六條：學生應當遵守學校的規(guī)章制度和紀律；在不同的受教育階段，應當根據(jù)自身的年齡、認知能力和法律行為能力，避免和消除相應的危險。據(jù)此，民事行為能力可以提供一種參考，即相較于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，對完全民事行為能力人的“明知或應知”可推定程度更高。此外，受害人參與該項體育活動的次數(shù)也是一種參考因素。②北京市第二中級人民法院〔2016〕京02民終4921號民事判決書。

其次，在抽象體育活動層面，應當考慮該項體育活動的性質(zhì)及其在涉案地區(qū)的普及程度。體育活動的性質(zhì)是指體育活動中對抗的激烈程度。例如，在足球、橄欖球等涉及激烈拼搶的體育活動或者短道速滑等體育器械危險程度較高的體育活動中，受害人通?？梢灶A測到其受到損害的可能性，因此應當對推定受害人“明知或應知”采取較為寬松的態(tài)度；相反，在羽毛球單打、乒乓球單打等對抗激烈程度較低的體育活動中，受害人往往難以預測到其可能受到損害，因此應當對受害人的“明知或應知”采取較為嚴格的態(tài)度。體育活動在涉案地區(qū)的普及程度是指該項體育活動是否在當?shù)鼐哂袕V泛的知名度和認可度。若其普及程度較高，則應當對認定受害人“明知或應知”采取較為寬松的態(tài)度；若其普及程度較低，則應當采取較為嚴格的態(tài)度。

最后，在具體體育活動層面，應當考慮該體育活動是否有專門的組織者以及體育活動的組織者或安全保障義務人是否在體育活動開始之前對受害人做出過風險提示。根據(jù)體育活動是否存在組織者以及組織者的專業(yè)化程度，可以將體育活動分為專業(yè)體育活動、存在組織者的業(yè)余體育活動以及不存在組織者的業(yè)余體育活動。在這三種體育活動中，受害人“明知或應知”風險的可能性依次遞減。換言之，認定受害人“明知或應知”的謹慎程度依次遞增。在前兩種體育活動中，組織者或者安全保障義務人通常會以公告或面對面表達的方式對受害人做出風險提示，在這種情況下，應當降低認定受害人“明知或應知”的謹慎程度。

（二）受害人自愿參與并承擔風險

“受害人自甘風險是其自由意思抉擇的結果?！雹哿螣▏?、黃芬：《質(zhì)疑自甘冒險的獨立性》，《華中科技大學學報（社會科學版）》2010年第5期。受害人在明知體育活動存在風險的情況下依然自愿參與并自愿承擔風險，其目的通常是獲取非常規(guī)的報償，④參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001，第90頁。或是得到身體或心理上的滿足，而非履行法定或道德義務。受害人自愿參與體育活動并承擔風險是自甘風險最本質(zhì)的要件，⑤參見王利明：《論受害人自甘冒險》，《比較法研究》2019年第2期。也是自甘風險的第二個主觀要件。

可以從積極構成要件和消極構成要件兩個角度來理解“自愿”的含義。從積極構成要件的角度來看，受害人作出了自愿參與并承擔風險的意思表示。換言之，受害人應當以明示或默示的方式作出意思表示，并且該意思表示不存在欺詐、脅迫等瑕疵。有學者認為，應當以更客觀的標準來衡量受害人主觀上的“自愿”，因此其提出了以下兩個面向的客觀標準，一是受害人擁有是否參加該體育活動的自由，二是受害人是否擁有參加其他危險程度較低的體育活動的自由且該低風險體育活動在現(xiàn)實中真實存在。⑥參見丹·B.多布斯：《侵權法（上冊）》，馬靜等譯，中國政法大學出版社，2014，第473頁。從消極構成要件的角度來看，有學者認為受害人參與該項體育活動應當并非出于履行法定義務、職務上的義務或出于道德上的原因。①參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社，2021，第351頁。在《民法典》將自甘風險的適用范圍限定在“文體活動”之前，該項消極要件主要用于排除在涉及消防員救火、醫(yī)生救治傳染病人及見義勇為等內(nèi)容的案件中適用自甘風險規(guī)則。在《民法典》明確自甘風險的適用范圍之后，上述案件已經(jīng)被明顯地排除在了適用范圍之外。因此，此項自甘風險規(guī)則的經(jīng)典消極要件是否依舊在司法實踐中具有實際價值仍需留待司法實踐的檢驗。

從是否具有“自愿”的能力的角度來看，無民事行為能力人的“自愿”應屬無效，限制民事行為能力人和完全民事行為能力人的“自愿”是否有效取決于個案情況。首先，《民法典》規(guī)定無民事行為能力人的意思表示本身就是無效的。②參見李永軍主編《民法學教程》，中國政法大學出版社，2021，第50頁。因此，無民事行為能力人的“自愿”當然無效，其無法成為自甘風險的主體。其次，《民法典》規(guī)定限制行為能力人的法律行為在兩種情況下是有效的，一是經(jīng)由其法定代理人代理或其法定代理人同意、追認，二是純獲利益的法律行為或與其年齡、智力相適應的法律行為。③《中華人民共和國民法典》第十九條：八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認；但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。含有固有風險的體育活動幾乎無法被視為“純獲利益的民事法律行為”，因此行為人援引自甘風險作為抗辯事由需以限制民事行為能力人的法定代理人代理、同意、追認或者體育活動與該限制民事行為能力人的年齡、智力相適應為前提。

（三）體育活動的固有風險導致?lián)p害

并不是所有類型的體育活動造成的損害都可以適用自甘風險規(guī)則，例如對于體育課上的籃球教學活動④吉林省長春市南關區(qū)人民法院〔2017〕吉0102民初3571號民事判決書。以及學習民族舞⑤河南省平頂山市新華區(qū)人民法院〔2014〕新民初字第1414號民事判決書。就不能適用自甘風險規(guī)則。這些體育活動不能適用自甘風險規(guī)則的原因就是其不具有固有風險。

具有固有風險的體育活動是指受害人參與的體育活動客觀上存在不確定危險，且該危險發(fā)生的概率達到一定標準。⑥參見李永軍主編《民法學教程》，中國政法大學出版社，2021，第949頁。自甘風險的因果關系要件是“導致受害人損害的原因是體育活動的固有風險”，而非伴隨體育活動存在的固有風險之外的其他風險。因此，有必要厘清體育活動的固有風險的含義。具體來說，可以從風險概率和特定聯(lián)系這兩個角度去理解“固有風險”。

首先，特定聯(lián)系是“固有風險”在質(zhì)上的要求。固有風險是與體育活動同時存在的風險，是體育活動的一部分，體育活動的參加者無法根除這種風險，僅能在一定程度內(nèi)降低該風險。固有風險是體育活動的組成部分，其與體育活動本身具有不可分割性。例如，游泳與溺水風險具有不可分割性，游泳是一項只有在水中才能進行的體育活動，其溺水風險顯而易見。游泳活動的參與者通?？梢灶A見這種風險但卻無法徹底消除這種風險，只能通過安全保障義務人履行義務來適度降低其風險概率。甚至某些體育活動吸引人的特點正是其內(nèi)在的固有風險，例如極限挑戰(zhàn)類體育活動。⑦北京市第二中級人民法院〔2016〕京02民終4921號民事判決書。司法實踐中，自甘風險規(guī)則的濫用，在很大程度上就是脫離了固有風險的約束。在某餐館與王某違反安全保障義務責任糾紛中，法院認定“原告在餐后進入被告設置的免費游樂場玩耍，屬于自甘風險”。⑧陜西省鳳縣人民法院〔2021〕陜0330民初456號民事判決書。這顯然過分淡化了自甘風險中風險的要求，將導致?lián)p害的風險擴大至任何可能導致?lián)p害的風險。

其次，風險概率是“固有風險”在量上的要求。體育活動中發(fā)生該危險的概率可以用作推定受害人明知并自愿承擔該風險的證據(jù)。該項體育活動發(fā)生此項風險的概率越高，表明受害人明知并自愿承擔該風險的可能性越大；反之，體育活動發(fā)生此種風險的概率越低，表明受害人明知并自愿承擔該風險的可能性越小。①參見王利明：《論受害人自甘冒險》，《比較法研究》2019年第2期。

從固有風險在質(zhì)和量上的特點可以看出，不同的體育活動具有不同的固有風險。例如游泳的固有風險包括溺水風險、足球的固有風險包括運動員拼搶時肢體接觸造成的損害風險、棒壘球的固有風險包括運動員將球擊飛而對觀眾造成損害的風險。

（四）行為人沒有故意或重大過失

在受害人明知并自愿承擔體育活動的固有風險的情況下，行為人的過錯程度成為了自甘風險的最后一項要件。在“行為人沒有故意或重大過失”要件并未規(guī)定于《民法典》中時，各個法院對是否違反規(guī)則、行為人過錯程度與自甘風險是否成立三者之間的邏輯關系處于混亂狀態(tài)。有的司法判決直接以違反規(guī)則作為自甘風險的消極要件，其認為只要行為人遵守規(guī)則就可以免除責任，如在黃某某與黃某權生命權、健康權、身體權糾紛中，法院認為由于籃球運動本身具有較強的對抗性，除實施違反體育道德的犯規(guī)行為以外的行為，都屬于合理行為。②湖北省鄂州市中級人民法院〔2020〕鄂07民終188號民事判決書。另有判決認為即使行為人違反了規(guī)則，但其造成的損害依舊屬于籃球活動的合理風險，行為人依然有援引自甘風險的空間，如在何某某與韓某、王某某生命權、健康權、身體權糾紛中，法院認為雖然被告被認定存在犯規(guī)行為，但原被告雙方之前并不認識，沒有證據(jù)證明被告有過錯，被告實施的犯規(guī)行為屬于籃球活動的行為，因而本案不構成自甘風險。③吉林省長春市中級人民法院〔2020〕吉01民終251號民事判決書。然而，《民法典》明確排除了行為人基于故意或重大過失造成受害人損害而后援引自甘風險進行抗辯的可能性。例如，在籃球比賽中，當行為人在不違反規(guī)則的情況下與受害人拼搶從而對受害人造成損害時，行為人可以援引自甘風險進行抗辯；而行為人故意肘擊受害人則屬于故意侵權，其不能援引自甘風險作為其抗辯事由。這是因為受害人自愿承擔的風險僅限于體育活動的固有風險，而行為人基于故意或重大過失而造成的損害與該體育活動的固有風險之間并沒有必然或高概率的因果關系，造成受害人損害的真正風險并非來自其認識并自愿接受的風險，因此行為人仍當承擔責任。

通常只有在性質(zhì)極其惡劣的案件中才能證明行為人存在故意，因此自甘風險規(guī)則在行為人主觀要件層面的認定難點是判斷行為人是否存在重大過失。重大過失是過失程度最高的過失類型，表現(xiàn)為行為人的極端疏忽或極端輕信的心理狀態(tài)。④參見張新寶：《侵權責任法》（第四版），中國人民大學出版社，2016，第37頁。行為人異常地違背了注意義務，其行為造成的結果在主觀上不可寬恕。⑤參見程嘯：《侵權責任法教程》，中國人民大學出版社，2017，第116頁。在體育活動中，其他參與者違背注意義務通常表現(xiàn)為違反體育規(guī)則，在分析行為人是否存在重大過失的過程中應當統(tǒng)合分析體育活動的規(guī)則、慣例和其他傳統(tǒng)。⑥參見韓勇：《〈民法典〉中的體育自甘風險》，《體育與科學》2020年第4期。換言之，自甘風險規(guī)則的消極構成要件表現(xiàn)為行為人的主觀要件，其同時具有主觀標準和客觀標準。主觀標準即行為人有故意或重大過失，客觀標準即行為人違反該體育活動的具體規(guī)則。體育規(guī)則通常將參與者的活動限定在合理范圍之內(nèi)，不合理的肢體接觸行為通常違反體育規(guī)則。因此，在因同場競技的其他運動員造成損害的案件中，違反體育活動的具體規(guī)則往往是排除自甘風險適用的必要不充分條件。①參見米歇爾·貝洛夫、蒂姆·克爾、瑪麗·德米特里：《體育法》，武漢大學出版社，2008，第121—123頁。其之所以并非充分條件是因為，一方面，技術性犯規(guī)等非肢體接觸性犯規(guī)通常難以與損害存在因果關系，甚至某些技術性犯規(guī)恰恰正是該項體育活動的文化和傳統(tǒng)所在；另一方面，承擔法律責任的行為應當由法律規(guī)定，以法學的視角去評估，而不能完全由體育規(guī)則規(guī)定，以體育的視角去評估。②參見韓勇：《同場競技運動員間傷害的侵權責任》，《體育學刊》2013年第1期。

三、體育活動自甘風險的司法適用

在司法實踐中運用自甘風險進行判決，應當在“體育活動”和“因其他參加者的行為受到損害”的范圍內(nèi)進行，并且妥善認定體育安全保障義務人的責任。《民法典》排除了體育活動自甘風險與公平責任的同時適用，但保留了特定情況下含有與自甘風險相近情節(jié)的案件對過失相抵規(guī)則的適用空間。

（一）判斷體育活動自甘風險的適用范圍

1.“體育活動”的范圍

《民法典》將自甘風險的適用范圍規(guī)定為“文體活動”，而非“體育活動”。從文義上看，“文體活動”包括“文化活動”和“體育活動”。含有固有風險的體育活動的范圍極其寬廣，幾乎可以涵蓋所有的體育項目，如籃球、足球、排球等等。而基于一般人對“文化活動”的認識，含有固有風險的文化活動僅限于舞蹈、替身表演等等。在《民法典》頒布之前的司法實踐中，適用自甘風險的司法案件涉及的體育運動大多并非經(jīng)典體育項目的職業(yè)比賽或是文化活動，而是普通民眾參與的經(jīng)典體育項目或是極限挑戰(zhàn)、探險等非經(jīng)典體育項目。從比較法的角度解讀自甘風險規(guī)則的適用范圍，《埃塞俄比亞民法典》第兩千零六十八條第二款規(guī)定的自甘風險的適用情境僅限于體育活動，③參見薛軍：《埃塞俄比亞民法典》，中國法制出版社，2002，第253頁。美國判例法上的自甘風險也是主要用于解決體育損害糾紛。④參見楊立新、佘孟卿：《〈民法典〉規(guī)定的自甘風險規(guī)則及其適用》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2020年第4期。因此有學者基于國內(nèi)司法實踐和比較法經(jīng)驗提出了如下觀點，《民法典》之所以將“體育活動”擴張至“文體活動”，其主要目的并不是將文化娛樂活動納入自甘風險的適用范圍，而是為了將上述非經(jīng)典體育項目納入其中。⑤參見韓勇：《〈民法典〉中的體育自甘風險》，《體育與科學》2020年第4期。

雖然上述觀點略顯絕對，但是“體育活動”既包含經(jīng)典體育項目，又包含冒險類活動這一觀點無論是在法律解釋上還是司法實踐中都是可行的。從法律解釋的角度來看，應當從文義上理解“體育”的真正含義?！秺W林匹克憲章》并未界定體育的含義，《歐盟體育白皮書》使用了歐洲委員會對體育的定義，即“體育是指（人們）休閑的或有組織地參與的各種身體活動，旨在表示或提高身體和心理健康，形成社會關系，在競賽中取得成績?！雹轈ommission of the European Union，White Paper on Sport.《中華人民共和國體育法》中并沒有界定體育的含義，而是由國家體育總局來定期公布體育項目清單。⑦體競字〔2006〕123號《關于重新公布我國正式開展的體育運動項目的通知》。然而，體育項目清單之外的身體活動并非就不是體育活動，其不在清單上可能是因為其是較為新穎的體育項目，或者目前暫時無人申請國家體育總局對其進行承認。①參見韓勇：《〈民法典〉中的體育自甘風險》，《體育與科學》2020年第4期。從司法實踐的角度來看，存在大量將冒險類活動納入自甘風險適用范圍的裁判文書，具體涉及到的冒險類活動包括戶外徒步②浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院〔2015〕嘉南民初字第285號民事判決書。、登長城③北京市第三中級人民法院〔2019〕京03民終11583號民事判決書。、野外巖降④江蘇省蘇州市昊江區(qū)人民法院〔2018〕蘇0509民初14546號民事判決書。、沙漠沖沙⑤湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院〔2018〕鄂0502民初417號民事判決書。等。這類冒險活動并不屬于典型的體育項目，與體育本身的概念亦不是完全符合的。但是，從自甘風險規(guī)則的規(guī)范目的以及文體活動的特征來看，文體活動的核心在于具有一定的風險，因此，冒險類活動經(jīng)過我國《民法典》的“文體活動”概念可以當然地適用自甘風險規(guī)則。

2.“因其他參加者的行為受到損害”的范圍

體育活動的參加者通常包括組織方、運動員和觀眾?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倨呤鶙l第一款規(guī)定自甘風險適用的損害來源是“其他參加者”，同時又在第二款排除了安全保障義務人援引自甘風險進行抗辯的可能性。由此可知，此處的“其他參加者”應當包括運動員和觀眾，而不包括通常表現(xiàn)為安全保障義務人的體育活動組織方。

“其他參加者的行為”實際上要求的是文體活動內(nèi)在風險的行為。如果其他參加者實施了不符合文體活動規(guī)范要求的行為，構成對他人的不當干擾或妨礙，并不屬于第一千一百七十六條中“其他參加者的行為”。具體來看，“其他參加者的行為”可以表現(xiàn)為以下三類行為：“體育活動同場競技參與者之間發(fā)生的傷害”“觀眾在觀看體育比賽時因場上競賽行為發(fā)生的傷害”以及“非商業(yè)性的，AA制的戶外旅游、探險活動中發(fā)生的傷害”。⑥參見韓勇：《〈民法典〉中的體育自甘風險》，《體育與科學》2020年第4期。

（二）認定體育安全保障義務人的責任

原則上，安全保障義務人不能援引自甘風險規(guī)則作為抗辯事由，⑦參見韓煦：《自甘風險規(guī)則：規(guī)范分析與司法適用》，《人民司法》2020年第31期。其責任范圍由民法典第一千一百九十八條至一千二百零一條確定。確定體育安全保障義務人的責任，應在安全保障義務人責任一般規(guī)范的基礎上，進一步結合體育活動的特殊性進行個案分析。

一方面，判斷安全保障義務人是否盡到風險提示義務。如前文所述，安全保障義務人對風險的充分提示可以作為衡量受害人是否“明知或應知”體育活動中的固有風險的一種客觀標準。另一方面，判斷安全保障義務人是否在合理范圍內(nèi)降低了體育活動的固有風險。在體育活動的風險責任分配中，安全保障義務人應當對其可以合理控制、可以通過合理措施杜絕的那部分風險承擔責任，而其余的風險則分配給受害人。⑧參見劉召成：《違反安全保障義務侵權責任的體系構造》，《國家檢察官學院學報》2019年第6期。固有風險是無法消除的風險，因此不能對安全保障義務人施加根除固有風險的義務，而是應當要求其在合理范圍內(nèi)降低固有風險發(fā)生的概率，并且提供了充分的事后救助措施。因此，在認定體育安全保障義務人的責任時，不能適用體育活動的自甘風險規(guī)則，亦不能忽視體育活動的特點而進行一般性的分析，而是應該結合具體體育活動的風險類型和風險程度、義務人防范風險發(fā)生的實際能力和現(xiàn)實做法等因素進行個案分析。

（三）厘清自甘風險與其他相關規(guī)則的適用關系

1.自甘風險和公平責任

《民法典》出臺之前，司法實踐中存在著大量將含有自甘風險情節(jié)的案件適用公平責任進行責任分配原則的情形，①廣西壯族自治區(qū)欽州市欽北區(qū)人民法院〔2017〕桂0703 民初2717 號民事判決書、遼寧省沈陽市中級人民法院〔2018〕遼01民終7045號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院〔2017〕粵03民終9602號民事判決書等。例如在足球運動中判決成立自甘風險，但依然根據(jù)公平責任分配責任，②廣東省深圳市中級人民法院〔2019〕粵03民終7720號民事判決書。但也存在足球比賽適用自甘風險規(guī)則從而排除公平責任的判決。例如，在郎某某與某市體育局生命權、健康權、身體權糾紛中，法院認為在比賽中受到非惡意加害的人身損害的原告應當自行承擔損害后果，被告的抗辯成立，而在無法查清被告有無過錯的情況下，可以適用公平責任。③山東省聊城市中級人民法院〔2016〕魯15民終1747號民事判決書。《民法典》第一千一百八十六條將《侵權責任法》第二十四條規(guī)定的公平責任規(guī)則從“可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失”修改為“依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失”。以《侵權責任法》為法律依據(jù)的司法實踐因裁判標準不明而采用了既寬廣又模糊的適用范圍，催生了負面的社會效果，導致了公平責任并不“公平”的局面。④房紹坤、張玉東：《論〈民法典〉中侵權責任規(guī)范的新發(fā)展》，《法制與社會發(fā)展》2020年第4期，第144—161頁。按照《民法典》的規(guī)定，法官僅可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適用公平責任，而在與體育活動相關的法律中，并不存在規(guī)定在某些情況下適用公平責任的法律規(guī)范。換言之，在《民法典》施行之后⑤謝鴻飛：《〈民法典〉制度革新的三個維度：世界、中國和時代》，《法制與社會發(fā)展》2020年4期，第61—76頁。的體育活動案件中，一方面，滿足條件的行為人可以直接援引自甘風險進行抗辯，并完全免除責任；另一方面，學校、體育場館經(jīng)營者等體育安全保障義務人雖無法援引自甘風險規(guī)則，但在其沒有過錯地履行了安全保障義務的情況下，也不再面臨被適用公平責任規(guī)則而負有支付補償費用之義務。

2.自甘風險與過失相抵

過失相抵規(guī)則是指致害人對損害事實的發(fā)生有故意或者重大過失，受害人如果也存在過失，則依共同過錯程度承擔責任。自甘風險屬于侵權責任的不法性阻卻事由，⑥參見吳香香：《民法典請求權基礎檢索手冊》，中國法制出版社，2021，第173—174頁。近幾十年來的德國法對自甘風險適用了與有過失的規(guī)則。⑦參見王澤鑒：《侵權行為法》，中國政法大學出版社，2001，第242頁。在《民法典》明確將自甘風險規(guī)定在過失相抵規(guī)則之外且規(guī)定為免責事由的情況下，有必要厘清自甘風險和過失相抵各自的適用范圍。

在《民法典》出臺之前，學者們對自甘風險的法律效果具有兩種相反的觀點：一種觀點認為，自甘風險是免責事由，適用自甘風險規(guī)則意味著排除適用過失相抵規(guī)則；⑧參見克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（第5、6、7卷）》，王文勝、李昊譯，法律出版社，2017，第620—630頁。另一種觀點認為，自甘風險是過失相抵規(guī)則的特殊情況，適用自甘風險規(guī)則意味著仍需根據(jù)過失相抵規(guī)則在雙方當事人之間分配責任，換言之，自甘風險既可以成為免責事由也可以成為減輕事由，自甘風險的具體法律效果是個案分析的結果。⑨參見王利明：《論受害人自甘冒險》，《比較法研究》2019年第2期?！睹穹ǖ洹凡杉{了第一種觀點，即適用自甘風險規(guī)則就表明排除適用過失相抵規(guī)則，這導致了《民法典》出臺前的司法實踐中認定自甘風險成立且依據(jù)過失相抵規(guī)則分配責任的大量司法判決表面上喪失了參考意義。

然而，《民法典》在將自甘風險確立為免責事由并獨立于過失相抵規(guī)則之外的同時，大幅度地限縮了自甘風險的適用范圍。自甘風險規(guī)則獨立于過失相抵規(guī)則之外的原因在于自甘風險是免責事由，而過失相抵是減責事由。實質(zhì)上，兩者的實質(zhì)區(qū)分在于對風險的認知。自甘風險的成立不僅要求受害人明知或應知風險，而且要求受害人對風險的認知是充足的，在很大程度上要求受害人對風險的程度有著充分的認知，對于損害結果的發(fā)生有認知。但過失相抵并非如此。由于過失相抵是以加害人構成侵權責任為前提的，受害人的過錯是減輕加害人侵權責任的事由，因此不要求受害人對損害結果的發(fā)生有著充分的認知。從風險認知的角度來看，自甘風險與過失相抵對認知程度的要求不一致，這也是導致自甘風險構成免責事由，而過失相抵構成減責事由的重要原因。因此，上述司法實踐并非完全失去了參考價值，其對于無法滿足《民法典》規(guī)定的較為嚴苛的自甘風險成立要件的其他具有廣義自甘風險情形的案件依然具有參考意義。

綜上所述，自甘風險在比較法上和我國《民法典》生效前的司法實踐中是過失相抵規(guī)則的特殊情況，《民法典》在限縮其適用范圍的同時將其從過失相抵規(guī)則中獨立了出來，成為了絕對的免責事由。這種情況下，司法實踐中應當嚴格按照《民法典》規(guī)定的要件判斷自甘風險成立與否，對于無法成立狹義自甘風險但具有廣義自甘風險情形的其他體育活動類案件適用過失相抵規(guī)則進行責任分配。

3.自甘風險和受害人同意

受害人同意是指受害人通過明示或默示的方式對他人實施的造成自己損害的行為表示同意。①參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社，2015，第301頁。受害人同意規(guī)定于《民法典》第一千一百七十四條，亦是侵權責任的免責事由。②《中華人民共和國民法典》第一千一百七十四條：損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。受害人同意與自甘風險從學理上到司法實踐中曾經(jīng)存在著糾結不清的混亂局面，在《民法典》正式規(guī)定自甘風險規(guī)則的情境下，有必要從以下三點出發(fā)區(qū)分自甘風險與受害人同意：

首先，“自甘”與“同意”的對象不同。前者的對象是一種不確定是否會造成損害的風險，且該風險屬于體育活動的固有風險；后者的對象是一種確定的、具體的損害，該損害發(fā)生的場景并不限于體育活動。

其次，“自甘”和“同意”的含義不同?！白愿省笔侵割A見風險并自愿承擔風險以參加體育活動，而“同意”是指明知損害事實將要發(fā)生而認可該損害的發(fā)生。換言之，“風險自負的特點是，原告使自己介入了不確定的風險，且和被告一樣，希望危險不要發(fā)生”③參見克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社，2004，第611頁。。而受害人同意中的致害人和受害人積極地追求損害結果的發(fā)生。

最后，法院重點審查的內(nèi)容不同。基于“自甘”與“同意”的不同含義，法院在自甘風險案件中應當重點審查致害人是否盡到注意義務，即是否存在故意或重大過失，而在受害人同意案件中應當重點審查受害人同意是否有效。④參見李永軍主編：《民法學教程》，中國政法大學出版社，2021，第950頁。

有學者主張，我國并不需要受害人同意這一抗辯事由，原因在于受害人同意屬于自甘風險的一部分，且《民法典》并未明確規(guī)定受害人同意作為免責事由。⑤參見李鼎：《論自甘風險的適用范圍——與過失相抵、受害人同意的關系》，《甘肅政法大學學報》2021年第1期。此種觀點實際上混淆了自甘風險中的“自甘”與受害人同意中的“同意”的概念與法律意義。所謂受害人同意，指的是損害的發(fā)生符合受害人意愿，⑥參見王利明：《論受害人自甘冒險》，《比較法研究》2019年第2期。也即受害人表示同意的對象是損害，而非有發(fā)生損害可能性的風險活動。而自甘風險不同，雖然受害人意識到參與體育活動的風險，且對損害發(fā)生有著充分的認知，但受害人并不期望損害結果的發(fā)生，任何自愿參與文體活動的當事人都會極力避免產(chǎn)生任何不利的損害結果，其自愿參與到有風險的體育活動并不意味著當事人以明示或默示的方式表明自身愿意承受損害后果的意思表示。

因此，自甘風險與受害人故意在根本上就是完全不同的兩個抗辯事由，兩者在阻卻侵權責任成立的違法性上發(fā)揮著不同的功能。

四、結論

《民法典》對體育活動自甘風險的明確規(guī)定有助于為自甘風險規(guī)則在我國的落地提供具體的適用范圍、成立要件與法律效果。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，體育活動自甘風險僅適用于文體活動中其他參與人造成損害的情形。在受害人明知或應知體育活動存在固有風險，自愿參加體育活動并且愿意承擔該固有風險可能造成的損害結果的情況下，不存在故意或重大過失的行為人可以援引自甘風險規(guī)則進行免責抗辯。自甘風險并非受害人同意，并且不再與公平責任原則同時適用。構成《民法典》一千一百七十六條的體育活動自甘風險亦不再與過失相抵規(guī)則同時適用，但是存在自甘風險情節(jié)但無法構成《民法典》上的自甘風險的體育案件仍然存在適用過失相抵原則的空間。