刑事缺席審判制度論綱

孟 軍 朱虹宇

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

法官主持下控訴人與被告人及其辯護人共同參與的對席審判是刑事審判的常態(tài)，常態(tài)并不排除例外，滿足特定條件的缺席審判便屬于這種例外。缺席審判制度是世界各國普遍確立的一項審判制度。在我國，2012 年之前，被告人出席法庭是法庭審判的必備條件，國家對刑事缺席審判持否定態(tài)度；2012年我國對《刑事訴訟法》進行第二次修正，首次設(shè)立違法所得沒收程序，針對被追訴人逃匿、死亡案件可以在其不出席法庭情形下追繳犯罪涉及的違法所得，從而部分確立缺席審判程序；2018年我國第三次修正《刑事訴訟法》，為貫徹落實國家反腐敗刑事政策，確立了完整的缺席審判程序。根據(jù)2018年修正后的《刑事訴訟法》規(guī)定，三類案件適用刑事缺席審判程序。①第一類為第二百九十一條規(guī)定的貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；第二類為第二百九十六條規(guī)定的因被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過六個月，被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復審理的；第三類為第二百九十七條規(guī)定的被告人死亡，但有證據(jù)證明被告人無罪的案件，以及人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人死亡的。2018年修正《刑事訴訟法》至今，司法實踐中針對第一類案件的缺席審判尚無判例，針對第二類案件的缺席審判成為多數(shù)，針對第三類案件的缺席審判在該制度確立之前就有所適用，修法后繼續(xù)適用。完善社會治理，打擊腐敗犯罪，開展國際合作，維護國家利益，補充刑事訴訟程序，完善刑事司法體系，構(gòu)成了我國刑事缺席審判制度特定社會背景。制度已立，有關(guān)制度內(nèi)容及司法實踐中遇到的問題，仍有必要加以探討。

一、刑事缺席審判的內(nèi)涵——廣義和狹義

缺席審判與對席審判相對，是指刑事訴訟中法院開庭審理案件，原告方或被告方不出席法庭，法院基于法律上的理由和適用條件，根據(jù)查明的案件事實，依法對案件作出裁判處理之方式。廣義的刑事缺席審判，是指“在法院開庭審理之日，控辯雙方訴訟主體有一方未到庭出席審判或到庭但不為陳述、辯論的情況下，法院根據(jù)到庭一方的陳述、辯論對案件進行審理并作出判決的訴訟制度?！雹偃f毅：《刑事缺席判決制度引論》，《當代法學》2004年第1期，第43頁。廣義刑事缺席審判的概念來源于對世界各國相關(guān)立法的經(jīng)驗總結(jié)。一是缺席主體，從世界各國刑事缺席審判領(lǐng)域立法來看，各國相關(guān)制度主要圍繞辯方訴訟主體缺席的情形展開構(gòu)建，但也存在控方主體不出席法庭時進行缺席審理的情況，即控辯雙方均有可能成為缺席主體，但不可同時成為缺席主體。二是對缺席的界定，刑事缺席審判中的缺席通常指形式缺席，即訴訟主體在法院開庭審理時本人未出現(xiàn)于法庭之上。然而，訴訟主體參與庭審的目的之一在于程序參與，從出庭的實質(zhì)性角度出發(fā)，其到庭但不為陳述、辯論的情形屬于無效參與，與缺席無異。上述概念囊括了刑事缺席審判中可能出現(xiàn)的控方缺席、辯方缺席、形式缺席、實質(zhì)缺席的所有情況，因此是最廣義的概念。

狹義的刑事缺席審判，是指在法院開庭時被告人缺席的情況下開展的訴訟活動。較之廣義概念，狹義概念對兩方面內(nèi)容進行了限定：一是將缺席主體限定為被告人，刑事審判圍繞被告人刑事責任問題而推進，出于還原案件實體真實以及保障訴訟主體程序參與的角度考慮，這一程序通常要求被告人在場。以被告人為缺席主體是刑事缺席審判最普遍也是最符合制度設(shè)計理念的情形。二是將缺席標準限定為形式缺席，廣義概念認為被告人到庭但不為陳述、辯論的情況亦屬于“缺席”范疇，這一界定是為了從實質(zhì)上保障被告人訴權(quán)，被告人出庭但不為陳述、辯論的情形與缺席無異。刑事審判中的“缺席”應與“出席”相對應，被告人未出席即為缺席。被告人形式出席但實質(zhì)缺席的情形，不屬于狹義刑事缺席審判范疇。

我國刑事缺席審判采用的是狹義概念，即“刑事缺席審判制度是對特殊刑事案件中未出席法庭審判的刑事被告人所設(shè)置的為解決其刑事責任問題的特殊審判程序?！雹谕趺暨h：《刑事缺席審判制度探討》，《法學雜志》2018年第8期，第43頁。從缺席主體來看，我國《刑事訴訟法》第二百九十一條至第二百九十七條有關(guān)刑事缺席審判的規(guī)定皆以被告人缺席作為出發(fā)點。在我國公訴案件中，檢察官都應當出席法庭；自訴案件中，法律規(guī)定自訴人無正當理由不到庭或者未經(jīng)許可中途退庭，按撤訴處理。因此從法律規(guī)定來看，我國刑事缺席主體僅包括被告人。從缺席表現(xiàn)來看，《刑事訴訟法》僅規(guī)定了形式缺席的情形，未將實質(zhì)缺席——被告人到庭但不為陳述、辯論的情況納入缺席范疇?！缎淌略V訟法》第二百九十一條、第二百九十六條、第二百九十七條規(guī)定缺席審判程序適用的三種案件類型，皆以被告人未出席庭審定義“缺席”。

二、被告人出庭——權(quán)利還是義務

法律上是否設(shè)定刑事缺席審判制度繞不開一個邏輯起點問題，那就是出席法庭究竟是被告人享有的訴訟權(quán)利還是應履行的訴訟義務?；诟鲊蓚鹘y(tǒng)、刑事訴訟結(jié)構(gòu)、司法運行方式等因素差別，對該問題的回答大致有義務說、權(quán)利說、權(quán)利義務說三種理論。

義務說理論，認為出席法庭并參與審判是刑事被告人承擔的法律義務。一般而言，大陸法系國家傾向于將參加法庭審判定位為被告人的訴訟義務，例如法國、德國等國家就將被告人出席法庭并承受法律審判視為接受國家審判義務的體現(xiàn)。既然是法律義務，要求刑事訴訟中被告人必須出席法庭。將出席法庭定位為訴訟義務源于法庭查明案件事實的需要，被告人有義務予以配合?！半m肯定到庭受審是被告人的義務，但這并非否定構(gòu)建刑事缺席審判的合理性，或擠占其發(fā)展空間，只是將這一理論前提，作為缺席審判的研究基點和設(shè)置具體制度時的邏輯起點?！雹偾仃浚骸缎淌氯毕瘜徟械姆ɡ矸治觥?，《新西部》2019年01月下旬刊，第81頁。一方面，被告人不履行出庭義務，可能給其帶來程序上的不利后果，例如法院可以缺席審判，使被告人喪失某些出庭所享有的利益；另一方面，缺席審判是作為例外，并且通過法律設(shè)置嚴格的適用條件，以盡量減少缺席審判對訴訟查明案件事實的消極影響。

權(quán)利說理論，視被告人出席法庭并參與審判為其享有的一項訴訟權(quán)利，庭審到場是被告人訴訟參與權(quán)在審判階段的具體體現(xiàn)?！氨桓嫒说某鐾ブ贫仁乾F(xiàn)代人權(quán)內(nèi)涵中延伸出的一項權(quán)利，而非與基本權(quán)利相對應的‘基本義務’?！雹陉愋l(wèi)東：《論中國特色刑事缺席審判制度》，《中國刑事法雜志》2018年第3期，第17頁。英美法系國家通常將被告人出席法庭視為其享有的訴訟權(quán)利。例如在美國，缺席審判適用范圍較為廣泛，本人出庭參審不僅是其重要訴訟權(quán)利，而且是其享有的一項憲法性權(quán)利。被告人出庭的權(quán)利屬性定位，源于英美法系國家相對于通過訴訟查明案件事實的效率性，更加關(guān)注刑事訴訟訴程序本身的正當性，因而重視訴訟中對被告人訴訟權(quán)利的保護。權(quán)利屬性定位之下，權(quán)利具有可處分特征，即權(quán)利主體可以選擇是否行使該權(quán)利。刑事訴訟中是否出席法庭，被告人可以進行選擇?；跈?quán)利屬性的刑事缺席審判不會對訴訟程序本身的公正性產(chǎn)生不利影響，刑事缺席審判裁決的效力同對席審判裁決效力相同，刑事缺席審判自有存在的理論空間和現(xiàn)實需求。

根據(jù)權(quán)利兼義務理論，被告人出席法庭并參與審判是其享有的一項訴訟權(quán)利，同時也是其應當履行的一項訴訟義務，出席法庭具有權(quán)利性和義務性雙重屬性?！艾F(xiàn)代刑事訴訟，特別強調(diào)被告人受審判時應該在場。如果說強調(diào)被告人應該出席法庭受審，主要是從其義務這個角度來說的，但如果從刑事訴訟的公正需要來看，被告人出席法庭審判也是一種權(quán)利。”③王敏遠：《刑事訴訟法修改重點問題探討》，《法治研究》2019年第2期，第9頁。從權(quán)利的角度而言，被告人放棄參與法庭審判并為自己辯護的權(quán)利，是其自身的一種利益選擇，對這種選擇，應當予以尊重。從義務的角度而言，法律義務是出于公共利益而設(shè)定，本身具有強制性。刑事犯罪不僅是對被害人個人權(quán)益的侵犯，也是對社會秩序的破壞，因而由國家出面，在查清案件事實的基礎(chǔ)上，對犯罪人實施刑罰制裁。國家追訴過程中，被告人有義務出席法庭，協(xié)助查明案件事實，實現(xiàn)國家刑罰權(quán)。如果被告人逃避審判，則違反了出庭義務，需要承擔不利的程序后果。權(quán)利義務說從不同角度闡明被告人缺席的合理性，被告人出席法庭權(quán)利和義務屬性兼而有之，兩種屬性并不矛盾，共同構(gòu)成缺席審判制度理論基礎(chǔ)。

有關(guān)被告人出庭的理論，無論是義務說、權(quán)利說，還是權(quán)利義務說，均能在刑事缺席審判制度中形成“邏輯自洽”。④彭新林：《腐敗犯罪缺席審判制度之構(gòu)建》，《法學》2016年第12期，第61頁?！皟纱蠓ㄏ凳馔就瑲w，對被告人庭審在場義務的立法思路雖有不同，但是最終立法的內(nèi)容和效果并無太大差異。”⑤崔凱：《義務視閾下的被告人庭審在場問題研究》，《政法論壇》2017年第2期，第156頁。不同之處在于，根據(jù)不同理論，對刑事缺席審判適用案件范圍、適用條件、程序設(shè)置、救濟機制等內(nèi)容側(cè)重不同，因而各國刑事缺席審判制度呈現(xiàn)出多種面貌。從我國傳統(tǒng)法律理論來看，個人犯罪對社會公共利益構(gòu)成威脅，司法權(quán)作為國家公權(quán)力具有強制性，犯罪嫌疑人、被告人有義務予以尊重并配合司法活動，否則將承擔不利后果。同時，隨著社會發(fā)展，人們認識到刑事訴訟過程不僅僅是對犯罪人的治罪過程，因其關(guān)系著被告人生命、自由、財產(chǎn)等基本權(quán)利的剝奪，故還具有人權(quán)保障之屬性。權(quán)利觀念的引入使得刑事缺席審判制度的理論基礎(chǔ)呈現(xiàn)多元化趨勢，為我國對該制度的認知提供了多角度觀察空間。

三、刑事缺席審判適用情形——限縮亦或擴充

從世界范圍看，多數(shù)國家法律普遍對被告人適用缺席審判的情形做出規(guī)定，以滿足復雜多樣的刑事訴訟實踐需要。由于各個國家具體情況不同，有關(guān)缺席審判適用情形的規(guī)定各有特點，概括起來，刑事缺席審判適用情形包括：1.無正當理由不到庭。案件進入審判階段，如果被告人基于正當理由無法參與法庭審判，法庭通常中止訴訟程序，將案件延期審理；如果被告人無正當理由不出席法庭，為避免被告人濫用訴訟權(quán)利，規(guī)避法庭審判，則可對被告人進行缺席審判。犯罪后潛逃是被告人無正當理由不到庭的主要情形，此外，還包括被告人故意或過失讓自己陷于喪失訴訟行為能力的境地，以逃避訴訟程序。遇到這些情形不停止審判進程，而是進入缺席審判程序。2.擾亂法庭秩序。法庭審判正常進行離不開有序的法庭秩序，法庭審判中被告人不遵守法庭秩序，因而影響訴訟順利進行的，一些國家將其納入缺席審判范疇。3.被告人申請或同意。被告人因擾亂法庭秩序等原因被驅(qū)逐出法庭表現(xiàn)為被告人被動不出席法庭，經(jīng)被告人申請或同意適用缺席審判表現(xiàn)為被告人主動不出席法庭，實為賦予了被告人某種程序選擇權(quán)。經(jīng)申請或同意的缺席審判通常適用于輕微刑事案件或適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?.法官裁量。法官根據(jù)案件具體情況裁量決定是否適用缺席審判，以應對審判實踐中遇到的問題。法官對缺席審判案件的裁量體現(xiàn)了一些國家對訴訟程序的靈活處理。5.特別規(guī)定情形。法律特別規(guī)定適用缺席審判的情況，例如被告人是法人的，一般由訴訟代表人代表參與訴訟；被告人有喪失訴訟行為能力或患有疾病等正當理由不能出庭，特定情形下，主要是可能判處無罪情形，可以缺席審判。

我國刑事訴訟法確立的刑事缺席審判適用案件范圍反映了我國對缺席審判的理論認知、政策把握以及技術(shù)處理。我國刑事訴訟法確立的缺席審判適用的三類案件對應三種被告人缺席法庭情形，即涉嫌特定罪名被告人在境外、被告人重病以及審理時被告人死亡或?qū)徖砗蟊桓嫒怂劳龆讣枰匦聦徟?。相較于其他國家的法律規(guī)定，我國法律設(shè)定的缺席審判適用情形范圍較窄。嚴格限定缺席審判適用情形范圍反映了對缺席審判慎重適用的態(tài)度。我國目前缺席審判適用情形存在的主要問題，一是未按照缺席情形類別綜合考慮缺席審判制度，例如未明確區(qū)分基于被告人主觀原因的缺席審判和基于案件客觀原因的缺席審判，基于被告人自愿的缺席審判和基于被告人非自愿的缺席審判，而是采用多元混合，具體列舉的方式設(shè)定。二是缺席審判適用情形范圍過窄，不能滿足司法的現(xiàn)實需求。我國有必要綜合司法實踐中的具體情況，參考其他國家立法例，系統(tǒng)化考慮缺席審判的適用范圍，科學合理設(shè)置缺席審判適用的條件和情形。具體分析如下：1.被告人下落不明。我國刑事訴訟法的規(guī)定排除了對被告人下落不明適用缺席審判的情況，即使在第二百九十一條規(guī)定的第一類缺席審判案件中，對被告人在境外的要求也是確切知道其在國外的住址，能夠送達法律文書，而不屬于下落不明。刑事訴訟未放開對下落不明被告人適用缺席審判，與我國刑事司法傳統(tǒng)和訴訟價值選擇有關(guān)。我國刑事司法歷來重視對犯罪的控制與打擊，被告人供述與辯解一直在證據(jù)體系中居于中心地位，被告人不在案，影響了案件事實認定的準確性。加之我國嚴格的司法責任制度，司法人員面臨錯案責任追究，造成對被告人下落不明案件適用缺席審判的謹慎。對特定犯罪被告人下落不明的情形確有必要缺席審判的，可采用特別立法的方式。對第二百九十一條規(guī)定的被告人在境外的情形以及針對下落不明被告人違法所得沒收的審理，均是此類處理方式。2.被告人擾亂法庭秩序。針對該情形我國刑事訴訟法一直都有規(guī)定。①《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條：“在法庭審判過程中，如果訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭秩序，審判長應當警告制止。對不聽制止的，可以強行帶出法庭；情節(jié)嚴重的，處以一千元以下的罰款或者十五日以下的拘留?！狈ü倏韶熈顝娦袑⒉蛔袷胤ㄍブ刃虻陌ū桓嫒嗽趦?nèi)的訴訟參與人帶出法庭。被告人退出之后審判程序如何進行，現(xiàn)行法律規(guī)定并不明確。司法實踐中的做法也不統(tǒng)一，有的案件在被告人被強行帶出法庭后繼續(xù)審理，有的案件則休庭，另定時間再行開庭審理。被告人不遵守法庭秩序，妨礙法庭審理程序順利展開，損害的是司法的尊嚴以及公共利益。被告人明知行為的后果仍然實施此類行為，應承擔相應的法律后果。我國有必要將被告人違反法庭秩序情形列為缺席審判程序適用范圍。3.被告人申請或同意。以被告人缺席法庭是否自愿為標準，可以將缺席審判劃分為兩類：一是基于被告人自愿的缺席；二是在特定情況下，被告人非基于自愿的缺席或者被告人是否自愿不明確的缺席?！氨桓嫒说某鐾?quán)具有可放棄性”，同時“被告人的出庭權(quán)具有可限制性”，因而上述情形下對被告人缺席審判均有正當性。②參見張吉喜：《論刑事缺席審判的適用范圍——比較法的視角》，《中國刑事法雜志》2007年第5期，第75—76頁?；诒桓嫒说淖栽高x擇不出席法庭是域外國家適用缺席審判程序的常見情形。我國《刑事訴訟法》第二百九十六條規(guī)定的適用缺席審判第二類案件，無論是基于被告人及其近親屬主動申請，還是法院經(jīng)其同意適用缺席審判，均表明被告人對適用缺席審判程序可以進行選擇。我國刑事訴訟中可適當擴大基于被告人自愿的缺席審判的適用范圍，輕罪案件中事實清楚、證據(jù)確實充分、爭議不大的，被告人可申請不出席法庭。理由如下：第一，我國同樣認為被告人出席法庭同時具有權(quán)利屬性和義務屬性，被告人申請不出席法庭是權(quán)利屬性的體現(xiàn)。第二，在法院審理的案件中輕罪案件占了多數(shù)，賦予被告人申請缺席審判權(quán)利，可以提高訴訟效率，節(jié)約司法成本。第三，將被告人申請缺席審判的案件范圍限定于案件事實清楚、證據(jù)確實充分、爭議不大的輕罪案件，可以將被告人不出庭給法庭審理帶來的負面影響程度降到最低。第四，認罪認罰從寬制度的確立以及簡易程序和速裁程序的設(shè)立為輕罪的缺席審判創(chuàng)造了條件。這些程序改革和新制度設(shè)定為我國缺席審判適用提供了程序空間。對于輕罪案件，如果被告人認罪且知悉不出席法庭的后果，可以以書面形式或以法庭記錄形式向法庭聲明放棄出席法庭參與審判權(quán)，或經(jīng)法定程序傳喚的被告人不愿出席法庭且知悉不出席法庭的后果，可以對其適用缺席審判程序。

四、刑事缺席審判程序——底限正義與權(quán)利不可克減

刑事審判須符合程序正當原則已成為訴訟程序的公理，但“正當程序”是一個較為模糊的范疇，何種程序可以稱為正當程序？人們對其難以給出一個統(tǒng)一的、明確的答案。然而，經(jīng)過積淀的法律文明成果體現(xiàn)出一些共同價值取向，不同的法律文化間既存在著明顯的差異，也體現(xiàn)出眾多的相似之處?！拔覀冃枰赋龅氖牵拇_存在著一些最低限度的正義要求：這些要求獨立于實在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社會秩序中予以承認?！雹鄄┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，2017，第293頁。這種要求超越了人與人之間的具體差異而被普遍承認，也是不同法律文化間存在相似性的原因所在?！暗紫拚x”論，“其基本內(nèi)涵和要求在于承認刑事訴訟領(lǐng)域存在著一種‘最低限度的正義要求’，這種‘最低限度的正義要求’在世界范圍內(nèi)具有普遍適用性，這種普適性超越了國家、種族和社會的具體狀況，從而體現(xiàn)為一種無差別的公理?！雹偃f毅：《超越當事人/職權(quán)主義——底限正義視野下的審判程序》，中國檢察出版社，2008，第88頁。

馬克思·韋伯曾認為，從羅馬法的形式主義原則中發(fā)展起來的現(xiàn)代西方法律的主要特征是法律程序的理性化。在此意義上，脫離法律規(guī)則和程序的行為都可被稱為是非理性。②陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社，1999，第150頁。訴訟程序不僅具有保證實體公正的工具價值，還具有自身的獨立價值，程序本身的正當性是評價訴訟程序價值的重要標準。我國缺席審判制度設(shè)立，成為打擊犯罪，實現(xiàn)社會治理的方式之一。按照正當程序基本要求，追訴犯罪須嚴格遵守法定程序，訴訟中尊重被追訴者的權(quán)利和人格尊嚴。盡管缺席審判因被告人缺席，控訴、辯護和審判三方并立的訴訟構(gòu)造在形式上被打破，而成為一種有“天然缺陷”的制度，③王敏遠：《刑事缺席審判制度探討》，《法學雜志》2018年第8期，第43頁。但訴訟進程中程序正義的底限原則不容突破。具體包括：1.無罪推定原則。被追訴人因各種原因缺席審判，容易讓人聯(lián)想到其實施犯罪后有意逃避審判，避免被追究刑事責任。事實層面可能確實如此，但在刑事訴訟程序理論層面，這是有罪推定的思維方式——被告人未經(jīng)法院裁決，而推定其構(gòu)成犯罪。根據(jù)無罪推定原則，任何人在被判決確定有罪以前，均應被視為無罪的人，并且只有經(jīng)過合法、正當?shù)某绦虿⒂伤痉C關(guān)作出有罪判決以后，才能對其定罪和處罰。缺席審判中即使被告人不在案，也不能假定其犯罪人身份，被告人不應因缺席而受到實體裁決的否定傾向?qū)ΥＨ毕瘜徟兄懈鼞獜娀療o罪推定原則的適用。2.比例原則。公法實施遵循的核心原則為比例原則。“從法理上說，比例原則建立在法治理念中限制國家權(quán)力思想之上；從法律技術(shù)上說，所謂的比例原則，其核心內(nèi)容就是：政府不能采取任何一個總成本高于總利益的行為。它要求國家在保護公民個人權(quán)利與保護國家和社會公益之間應當保持一種合理的比例和平衡關(guān)系。”④楊開湘：《刑事訴訟與隱私權(quán)保護的關(guān)系研究》，中國法制出版社，2006，第97頁。刑事訴訟作為國家公權(quán)力運作的場域，需要顧及程序的謙抑性。處理對席審判程序與缺席審判程序的關(guān)系需遵循比例原則。第一，缺席審判適用案件范圍特定?；谖覈驌舾瘮》缸镒诽幼汾E的刑事政策，危害國家安全、恐怖活動犯罪危害的嚴重性和追訴的困難性，以及為無罪被告人及時還原案件本來面目的現(xiàn)實需求，對這幾類案件適用缺席審判是必要的。即使是針對某一類犯罪適用缺席審判，同樣需遵循比例原則。對于被告人潛逃境外的重大腐敗犯罪案件有必要適用缺席審判程序，對于一般腐敗犯罪案件則不需適用該程序。缺席審判只能適用于特定范圍的刑事案件并且作為程序例外，以避免不必要或不受限制的缺席審判對公民基本權(quán)利造成侵犯。第二，缺席審判遵循迫不得已原則。實現(xiàn)同一法律目的有數(shù)個程序可以選擇時，應選擇對公民權(quán)利損害最小的程序。能通過其他方法實現(xiàn)追逃追贓的，就不適用缺席審判，例如通過違法所得沒收程序能夠追繳犯罪所得的，就適用違法所得沒收程序。除了需要解決財產(chǎn)責任，還需追究外逃人員刑事責任時，才啟動缺席審判程序。能夠使用紅色通緝令將被追訴人拘捕到案的，也不適用缺席審判。⑤王敏遠：《刑事訴訟法修改重點問題探討》，《法治研究》2019年第2期，第10頁?？傮w而言，刑事追訴中能夠適用對席審判程序的，就不適用缺席審判程序；能夠使用常規(guī)追訴手段的，就不使用特別追訴手段，缺席審判只能作為最后的審判途徑。3.控辯平衡、審判中立原則。理想的訴訟結(jié)構(gòu)為控辯審三方形成等腰三角形結(jié)構(gòu)，控辯雙方在法官主持下，平等對抗，密切互動。在相同語境下的缺席審判程序中，辯方力量缺失，導致訴訟結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)。為了維持刑事訴訟三角型結(jié)構(gòu)，不至因辯護方地位和力量削弱導致訴訟結(jié)構(gòu)失衡，缺席審判中辯護人與被告人的關(guān)系需要重新塑造。在被告人缺席法庭審判情形下，辯護律師的參與成為缺席審判的必要條件。由辯護律師承擔起辯護職責，力求恢復控辯雙方平等武裝、良性互動的均衡狀態(tài)，這是平衡訴訟結(jié)構(gòu)的內(nèi)生需要。對于缺席審判，法官同樣需要保持中立性，秉公審理和裁判，不因被告人缺席法庭而對辯方有所偏見。

缺席審判是國家在治理犯罪與保障公民基本權(quán)利價值矛盾中所做的一種制度選擇。缺席審判程序因不具備刑事訴訟典型訴訟特征和構(gòu)造，因而在程序正當性方面有所欠缺，這種欠缺的一個表現(xiàn)便是缺席人員訴訟權(quán)利的限縮?！胺芍贫仁繁砻?，對公民權(quán)利最大、最危險的侵犯，不是發(fā)生在公民之間，而是來自于國家和政府，或者說來自于公權(quán)力。”①謝佑平：《〈反酷刑公約〉的價值與一般原則》，《人民檢察》2006年（10）上，第5頁。作為審判程序適用例外，刑事缺席審判有其特定的適用范圍和條件，一旦為國家所濫用，很容易侵犯公民的基本權(quán)利。一些公民享有的基本權(quán)利——往往構(gòu)成該國憲法性權(quán)利的核心，在刑事訴訟中具有獨特地位，是維持人的尊嚴、保持身心健康的必要保障，是對人權(quán)核心價值的最底線的維護。這些權(quán)利為不可克減的、沒有限制的絕對性權(quán)利。

不可克減的權(quán)利是國家機關(guān)行使權(quán)力的邊界，亦是公民權(quán)利保障的最低標準。盡管世界各國對待刑事缺席審判制度持不同態(tài)度，該制度本身也不直接違背國際人權(quán)法的規(guī)定，但是，根據(jù)正當程序的基本要求，缺席審判不能成為限制或剝奪被告人獲得公平審判權(quán)利的手段，采行缺席審判的國家或國際刑事審判機構(gòu)，必須給予缺席被告人充分的程序保障，這是缺席審判具有正當性的前提條件。②史立梅：《國際刑事司法中的程序與正義——國際刑事法院訴訟程序?qū)ｎ}研究》，北京師范大學出版社，2013，第134頁。缺席審判中除了被告人所享有的一般性程序保障，比如獲得公開、公平審判和無罪推定等內(nèi)容之外，至少還應保證缺席被告人下述程序性權(quán)利：1.知情權(quán)。法律意義的知情權(quán)是法律主體知悉與己相關(guān)的各種信息的自由和權(quán)利。知情權(quán)既適用于私法領(lǐng)域，例如我國《消費者權(quán)益保護法》確立的消費者知悉商品真實情況的權(quán)利，也可以用于公法領(lǐng)域，即“公民所享有的從行使公共權(quán)力的國家機關(guān)或其他組織了解、獲取、知悉信息的自由和權(quán)利”。③劉廣登：《論知情權(quán)》，載楊海坤主編：《憲法基本權(quán)利新論》，北京大學出版社，2004，第152頁。缺席審判中，被告人獲得開庭信息是程序啟動的前提和基礎(chǔ)。為保證缺席審判中被告人知情權(quán)，各國普遍確立了缺席審判法律文書的通知和送達制度。我國《刑事訴訟法》第二百九十二條對此亦有規(guī)定。④《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百九十二條：“人民法院應當通過有關(guān)國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴書副本送達被告人?！辟x予犯罪嫌疑人充分的知情權(quán)，主要是為了確保其在訴訟中能夠充分、有效地做好防御的準備。2.辯護權(quán)?？卦V、辯護和審判構(gòu)成刑事訴訟三大基本職能，三大職能相互關(guān)系決定著刑事訴訟的基本構(gòu)造。在缺席審判中，辯護方地位因被告人缺席而弱化，為維持合理訴訟結(jié)構(gòu)需要強化辯護人的作用加以彌補。無論是基于被告人及其近親屬委托辯護，還是法律援助辯護，均確保缺席審判中控辯審三方在場的基本訴訟樣態(tài)。辯護律師的參與確?？剞q雙方平等對抗，填補被告人缺席帶來的辯護空白。3.質(zhì)證權(quán)。質(zhì)證作為一種證據(jù)調(diào)查方式，通常由訴訟主體對相關(guān)證據(jù)進行分析鑒別?！皩|(zhì)權(quán)認識的邏輯起點應當在于將其作為‘權(quán)利’對待，其次才是對質(zhì)本身的作用。唯有如此，才能更加全面地挖掘?qū)|(zhì)權(quán)意義的內(nèi)涵?！雹莨鶢q：《對抗秘密取證：對質(zhì)權(quán)屬性及范圍重述》，《現(xiàn)代法學》2020年第1期，第55頁。缺席審判中“口供”的缺失，使得案件事實的展現(xiàn)更依賴于其他證據(jù)。給予控辯雙方對證據(jù)進行充分辯論的機會，對于判斷證據(jù)能力以及證明力有重要意義。4.救濟權(quán)。當公民的實體性法律權(quán)利受到侵犯時，其可以通過向?qū)徟袡C關(guān)提起訴訟的方式尋求救濟，此時救濟權(quán)表現(xiàn)為訴權(quán)。在訴訟過程中，司法機關(guān)就當事人的實體性法律權(quán)利、義務或程序性權(quán)利、義務作出裁決，當事人不服，可向上級司法機關(guān)尋求救濟，此為訴訟中的救濟。缺席審判程序是在被告人不在場的情形下就其定罪量刑問題作出裁決的過程，被告人對裁決結(jié)果不服，理應為其提供救濟途徑，通常的救濟方式為提起上訴。同時，缺席審判中被告人不在場，訴訟程序要素缺失，程序正當性不足，特定情形下也需為被告人提供救濟途徑，即程序回轉(zhuǎn)。

五、刑事缺席審判救濟——一般途徑與特殊程序

通過訴訟解決當事人糾紛，從而消解社會沖突，為訴訟之根本目的。利用國家司法的方式解決糾紛，其權(quán)威性、公信力以司法裁決的結(jié)果公正和程序公正為保障。刑事缺席審判制度功能側(cè)重于打擊犯罪，提高訴訟效率，可能給公正價值帶來消極影響，這種消極影響體現(xiàn)于缺席審判天然存在的因被告人缺席法庭帶來的程序正當性質(zhì)疑，也可能體現(xiàn)于實體定罪量刑認定錯誤。為了減輕對公正價值的損害，世界各國在設(shè)計刑事缺席審判程序的同時，也規(guī)定了補救程序。

刑事缺席審判的救濟程序分為針對缺席審判程序的特殊救濟程序與針對判決結(jié)果的一般救濟程序。一般救濟程序的正當性來源于刑事缺席審判的審判屬性，刑事缺席審判本質(zhì)是一種審判活動，因而適用一般審判活動的救濟程序，我國刑事缺席審判的判決同樣適用上訴程序與申請再審程序。除一般救濟程序外，只適用于缺席審判程序、發(fā)生于缺席審判過程中的救濟程序為特殊救濟程序。域外刑事缺席審判救濟程序的主要模式可以概括為完全異議模式、限制異議模式與上訴模式。其中，完全異議模式、限制異議模式屬于特殊救濟程序范疇，上訴模式則屬于一般救濟程序的范疇。因上訴模式對于對席審判與缺席審判并無不同，本文重點探討缺席審判特殊救濟程序。完全異議模式是指以異議權(quán)行使作為缺席審判救濟的一種模式。被告人或其他主體可以自由選擇是否提出異議、對判決在何種范圍內(nèi)提出異議，例如《法國刑事訴訟法典》規(guī)定被告人可僅對民事裁判部分提出異議，且被告人無需基于任何理由，只要符合法律規(guī)定，即可提出異議。一旦權(quán)利主體提出異議，必然導致其針對的缺席判決被視為從未作出，經(jīng)過的缺席審理程序被徹底否定，同時意味著法院將對已缺席判決的案件按照普通程序進行重新審理。限制異議模式是指被告人的異議符合法律規(guī)定的情形或法院對被告人的異議進行審查并認定異議成立時，對已經(jīng)缺席判決的案件進行重新審理的救濟模式。限制異議模式與完全異議模式不同之處在于，完全異議模式借由法律賦予被告人的異議權(quán)啟動重新審理程序，且法院通常不可對被告人的異議進行審查，只要符合法定條件的被告人提出異議，法庭即不得拒絕；而在限制異議模式中，在被告人決定提出異議后，還需要說明提出異議的理由，由法院審查被告人的異議是否成立，即被告人提出的異議并不必然導致重新審理的結(jié)果。

我國對于第一類缺席審判案件，采取的救濟模式為上訴和完全異議相結(jié)合的雙重模式。我國《刑事訴訟法》第二百九十四條賦予被告人及其近親屬獨立上訴權(quán)，賦予辯護人有限的上訴權(quán)。①《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百九十四條：“人民法院應當將判決書送達被告人及其近親屬、辯護人。被告人或者其近親屬不服判決的，有權(quán)向上一級人民法院上訴。辯護人經(jīng)被告人或者其近親屬同意，可以提出上訴?！鄙显V權(quán)是刑事缺席審判程序作為一種審判程序應當賦予被告人的權(quán)利。與一般上訴程序不同的是，缺席審判中的上訴主體既包括被告人，也包括被告人的近親屬，近親屬擁有獨立上訴權(quán)，上訴權(quán)主體擴充。這一規(guī)定對保障缺席被告人上訴權(quán)利和審級利益具有積極意義。而對已生效缺席判決、裁定提出異議的規(guī)定來源于《刑事訴訟法》第二百九十五條第二款規(guī)定。①《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百九十五條：“罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案的，人民法院應當將罪犯交付執(zhí)行刑罰。交付執(zhí)行刑罰前，人民法院應當告知罪犯有權(quán)對判決、裁定提出異議。罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應當重新審理?！比毕门猩П憔哂袌?zhí)行效力，事后到案罪犯對生效裁判不服可以向法院提出異議，提起異議的程序后果為法院對該案重新審理。從兩種救濟程序提起的時間點來看，上訴權(quán)存在于一審判決后，判決尚未生效時，而罪犯提出異議發(fā)生在法院裁判已生效至生效裁判執(zhí)行之前。

六、刑事缺席審判證明標準——多元性和層次性

案件客觀事實轉(zhuǎn)化為法院裁決認定事實之間需要一種介質(zhì)，即訴訟證據(jù)及證明制度?！靶淌伦C明是國家公訴機關(guān)和當事人在法庭審理中依照法律規(guī)定的程序和要求向?qū)徟袡C關(guān)提供證據(jù)，運用證據(jù)闡明系爭事實，論證其訴訟主張的活動?！雹谒斡⑤x、甄貞主編：《刑事訴訟法學》（第六版），中國人民大學出版社，2019年，第222頁。為實現(xiàn)刑事訴訟中按照“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的司法原則來裁決被告人刑事責任的基本任務，對席審判程序與缺席審判程序遵循著共同的證據(jù)原則，例如證據(jù)裁判原則、審判中心原則等。同時，基于缺席審判中被告人不出席法庭、案件適用類型化差異等特點，缺席審判訴訟證明過程表現(xiàn)出一定的特殊性。

“證明標準是人們對于某種特定主張的確信程度，這種確信程度的高低客觀上受制于訴訟程序所要實現(xiàn)的目的?！雹酆撅L：《刑事缺席審判中的證明標準》，《國家檢察官學院學報》2018年第3期，第121頁。我國設(shè)立缺席審判制度的目的是為打擊特定種類犯罪排除訴訟障礙或是糾正錯誤裁決。因缺席審判適用目的的多樣性和適用案件情況的復雜性，缺席審判程序中的證明標準呈現(xiàn)多元性、層次性特點。

（一）缺席審判程序啟動之證明

缺席審判程序啟動的證明主要發(fā)生在第一類案件。對于第一類案件，啟動缺席審判需要滿足實體和程序兩方面的條件。實體方面需滿足案件罪名涉及貪污賄賂犯罪、危害國家安全犯罪以及恐怖活動犯罪，犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任。程序方面需要滿足被追訴人處于境外；對嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪適用缺席審判還需經(jīng)最高人民檢察院核準。普通對席審判程序中法院對檢察院提起公訴的審查為形式審查，只要起訴書符合法律規(guī)定，卷宗材料齊全，法院就應當決定開庭審理案件，啟動審判程序不需要達到很高證明標準，通常采優(yōu)勢證據(jù)證明標準。而缺席審判程序?qū)傩詾樘貏e程序，以被告人不出庭、其訴訟權(quán)利受限為條件，程序啟動需慎重。法院對提起缺席審判公訴的審查就不僅僅是一種程序性審查，而是加載了實質(zhì)性審查內(nèi)容。法院需就檢察機關(guān)提起公訴涉嫌罪名、起訴書指控犯罪事實以及犯罪是否嚴重進行審查，還需就被告人在境外、檢察機關(guān)批準等程序性事項進行審查。特別是后續(xù)開庭通知、法律文書送達由法院進行，因而要求檢察機關(guān)有確切證據(jù)證明被告人在境外且有明確具體地址。缺席審判程序啟動的程序性事項和實體性事項證明均需達到“證據(jù)確實、充分”的程度，證明標準明顯高于普通對席審判程序啟動的證明標準。

（二）缺席審判定罪量刑之證明

針對被告人處于境外，涉嫌貪污賄賂犯罪、危害國家安全犯罪以及恐怖活動犯罪案件和針對被告人因患重病不能出庭案件適用缺席審判，對被告人定罪量刑同樣遵守證據(jù)裁判原則，證明標準需要達到案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，能夠排除合理懷疑。特別是針對貪污賄賂犯罪、危害國家安全犯罪以及恐怖活動犯罪重罪案件，經(jīng)法庭審判認定犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，法官才能做出有罪裁決，依法追究犯罪人的刑事責任。無論是對席審判，還是缺席審判，案件裁決中能夠作為定罪量刑主要依據(jù)的是證據(jù)，因而被告人是否出席法庭，案件是否存在被告人口供這一證據(jù)形式，均不會對審判的實際結(jié)果產(chǎn)生影響。缺席審判與對席審判針對被告人有罪適用同樣甚至更高的證明標準，體現(xiàn)了缺席審判程序的嚴格性，不因被告人不在案及缺席法庭而降低證明標準。

（三）缺席審判無罪之證明

對被告人死亡案件適用缺席審判的證明較為復雜。第一種情況為在案件審判過程中被告人死亡，有證據(jù)證明被告人無罪的，適用《刑事訴訟法》第二百九十七條第一款。①《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百九十七條：“被告人死亡的，人民法院應當裁定終止審理，但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認無罪的，應當依法作出判決。人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席審理，依法作出判決。”具體適用分為三種情形：1.依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被告人無罪，排除被告人犯罪可能性，應當依法作出判決宣告其無罪。有明確的證據(jù)證明被告人無罪，例如真兇再現(xiàn)，實施犯罪另有他人，犯罪行為非被告人所為；被告人不在犯罪現(xiàn)場，不可能實施犯罪；被告人的行為是具有排除社會危害性的正當防衛(wèi)、緊急避險行為等。遇到這些情形自然應判決宣告死亡被告人無罪。2.現(xiàn)有證據(jù)有的能夠證明被告人無罪，有的能夠證明被告人有罪，案件事實不清，被告人有罪無罪不明?！鞍讣聦嵡宄C據(jù)確實、充分”是我國刑事訴訟中認定被告人有罪的證明標準，缺席審判中達不到此證明標準，審判法院應作“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立”的無罪判決。3.沒有明確證據(jù)證明被告人無罪，但檢察機關(guān)指控的犯罪事實不清，證據(jù)不確實、不充分。該種情形如何處理，刑事訴訟法并無明確規(guī)定，最高人民法院通過司法解釋作出補充，規(guī)定只要案件證據(jù)不足，不能認定被告人有罪，即應判決宣告被告人無罪。②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六百零六條：“人民法院受理案件后被告人死亡的，應當裁定終止審理；但有證據(jù)證明被告人無罪，經(jīng)缺席審理確認無罪的，應當判決宣告被告人無罪。前款所稱‘有證據(jù)證明被告人無罪，經(jīng)缺席審理確認無罪’，包括案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人無罪的情形，以及證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的情形。”該司法解釋涵蓋了第2、3種情形，是對刑事訴訟法“有證據(jù)證明被告人無罪”的擴充解釋，符合立法本意。對于審判中死亡的被告人，法官認為被告人有罪事實存在合理懷疑，即應作出對被告人有利的無罪裁決，無需達到最高證明標準。第二種情況為法院做出認定被告人有罪的裁決且裁決發(fā)生法律效力，后發(fā)現(xiàn)認定被告人有罪裁決可能錯誤，按照審判監(jiān)督程序?qū)Π讣M行重審，被告人死亡的，適用《刑事訴訟法》第二百九十七條第二款，經(jīng)缺席審判裁決被告人無罪。具體適用分為兩種情形：1.發(fā)現(xiàn)了新證據(jù)，能夠證明被告人無罪。2.沒有新證據(jù)證明被告人無罪，經(jīng)重新審查認定已經(jīng)生效裁判認定案件事實不清，證據(jù)不足。經(jīng)缺席審理，這兩種情形均應判決宣告被告人無罪。相比較《刑事訴訟法》第二百九十七條第一款規(guī)定，第二款規(guī)定的按照審判監(jiān)督程序重新審判案件適用缺席審判程序，并無“有證據(jù)證明被告人無罪”的要求，只要依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，案件達不到事實清楚，證據(jù)確實充分的程度，即應依法判決被告人無罪。提起審判監(jiān)督程序本身就對案件進行了過濾，如果對死亡被告人判決有罪確實存疑，應嚴格適用無罪推定原則。

對被告人入罪的證明采用最嚴格的證明標準，即“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”，否則不得對被告人定罪和處以刑罰。對被告人出罪的證明采用較低的證明標準。①參見孟軍：《刑事缺席審判程序中的司法證明》，《山東警察學院學報》2019年第3期，第10頁。較低的證明標準可以概括為蓋然性標準，即案件審理中，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠判斷被告人具有不構(gòu)成犯罪的可能性，構(gòu)成犯罪的結(jié)論存疑，就應作出被告人無罪的裁決?？傮w而言，缺席審判中確立被告人入罪和出罪證明標準秉承不同的證據(jù)理念，針對被告人入罪的證明同對席審判相比不得降低證據(jù)適用要求和證明標準，針對被告人出罪的證明不應人為提高證據(jù)要求和證明標準。