認(rèn)罪認(rèn)罰制度中自愿性的判斷標(biāo)準(zhǔn)及保障機制

趙學(xué)軍，劉鈺淇

(汕頭大學(xué)，廣東 汕頭 515063)

2018年10月，全國人大常委會通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，正式將2016年“兩高三部”發(fā)布的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的辦法》中的認(rèn)罪認(rèn)罰制度確立為刑事訴訟法的一項基本原則。經(jīng)立法確立以后，認(rèn)罪認(rèn)罰制度在司法實踐中得到較快推行。2019年1月至9月，全國檢察機關(guān)辦理刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度平均適用率為40.1%[1]； 2019年12月份，全國檢察機關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用率、量刑建議采納率均超過80%[2]。此項制度的快速實施，在提升訴訟效率的同時，如何兼顧保障被追訴人的合法權(quán)益就成為重點關(guān)注的現(xiàn)實問題。被追訴人在認(rèn)罪認(rèn)罰過程中的自愿性是該項制度確立的前提，也是保障被追訴人合法權(quán)益的核心。為此，2019年10月出臺的“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)進一步細(xì)化了制度實施內(nèi)容，對涉及到自愿性的問題，如反悔權(quán)、上訴權(quán)、值班律師參與等均作了具體規(guī)定。但是，由于《指導(dǎo)意見》中關(guān)于自愿性問題的規(guī)定仍相對零散，未能形成完整的保障體系，仍有必要加強研究，以便構(gòu)建起完善的被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性保障機制。

一、標(biāo)準(zhǔn)界定：認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性判斷的前提

認(rèn)罪認(rèn)罰制度是在被追訴人自愿接受指控事實和愿意承擔(dān)刑罰后果的基礎(chǔ)上，利用簡化訴訟程序的方式提高訴訟效率，繼而使被追訴人獲得量刑減讓的機會。因此，被追訴人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰是該項制度實施的前提條件。而何謂“自愿”，需要確立明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則極容易造成司法混亂而偏離制度要求。

(一)認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的概念厘清

“認(rèn)罪”是對所實施犯罪行為的承認(rèn)，“認(rèn)罰”則是對行為引發(fā)的刑罰后果的接受，兩者在內(nèi)容上根本不同。因此在分析被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性問題時，有必要對認(rèn)罪自愿性與認(rèn)罰自愿性分別進行探討，然后在此基礎(chǔ)上明確認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。

1.認(rèn)罪的自愿性

從刑事訴訟法對認(rèn)罪認(rèn)罰制度的規(guī)定來看，需要被追訴人自愿供述并承認(rèn)犯罪事實，即完全出于自愿，這顯然與不得強迫自證其罪的刑事訴訟原則緊密相關(guān)，要求被追訴人的認(rèn)罪必須出于自由和不受強迫的意愿。在司法實踐中，表現(xiàn)為被追訴人要在精神狀況正常的情況下，對自己的行為有清楚的事實層面認(rèn)識，也要有明確的法律層面認(rèn)識，即必須認(rèn)識到被指控的行為已經(jīng)涉嫌犯罪且對此無異議，而且對于刑事司法機關(guān)確定的罪名也予以認(rèn)同。當(dāng)然，被追訴人供述與承認(rèn)的犯罪事實并不要求包括所有細(xì)節(jié)。對此，《指導(dǎo)意見》第6點做了進一步規(guī)定，即只要被追訴人承認(rèn)被指控的主要犯罪事實即可，僅對個別情節(jié)提出異議，或者對行為性質(zhì)提出了辯解但表示接受司法機關(guān)認(rèn)定意見的，并不影響“認(rèn)罪”的認(rèn)定。由此來看，被追訴人是否出于真實意愿主動認(rèn)罪是理解認(rèn)罪自愿性的關(guān)鍵。實踐中存在偵查人員或者檢察人員因一味追求案件的偵破效率與破案率，采取不合法手段致使被追訴人在非自愿狀態(tài)下承認(rèn)罪行的，就不屬于自愿認(rèn)罪。例如進行騙供、誘供，甚至使用肉刑或者變相肉刑、連夜疲勞審訊或者其他違背被追訴人自愿性的方法，導(dǎo)致被追訴人的生理和心理遭受巨大壓力和痛苦，以上述方法所獲取的認(rèn)罪供述都不具有自愿性，不應(yīng)予以認(rèn)可。

2.認(rèn)罰的自愿性

在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，認(rèn)罰在一定程度上是與認(rèn)罪并列且相對獨立的概念。認(rèn)罰，即“愿意接受處罰”。這里所愿意接受的“處罰”，因所處刑事訴訟階段的不同，其內(nèi)容也有差別。在偵查階段，因犯罪事實尚處于調(diào)查過程中，由此所決定的刑罰后果并不明確，因而被追訴人表示的認(rèn)罰實際上僅僅是概括地接受認(rèn)罪后可能面臨的刑事處罰。在此階段，認(rèn)罰自愿性和認(rèn)罪自愿性可以說是一體的，此時被追訴人并不知道具體的處罰內(nèi)容乃至需不需要受到處罰，僅對自己的犯罪事實有清楚認(rèn)識。因此，該階段所要求的認(rèn)罰自愿性程度相比其他階段較低，只要被追訴人表示愿意接受司法機關(guān)就其犯罪行為所開展的追究活動即可。在審查起訴階段，由于犯罪事實已經(jīng)基本確定，由此引發(fā)何種刑罰后果也大致能夠明確，因而被追訴人自愿認(rèn)罰的，就是要接受檢察機關(guān)可能做出的起訴決定，認(rèn)可雙方達(dá)成的量刑建議，并簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。在審判階段，具體的刑罰后果已經(jīng)非常明確和具體，被追訴人的認(rèn)罰表現(xiàn)為當(dāng)庭確認(rèn)或者自愿簽署具結(jié)書。在后兩個階段中，被追訴人對具體所要受到的處罰有了逐步清晰的認(rèn)識，更關(guān)心自己可能受到的刑罰輕重，并就此同檢察機關(guān)就量刑幅度進行協(xié)商。與此同時，被追訴人的自愿認(rèn)罰還意味著其認(rèn)可訴訟程序的簡化和權(quán)利的縮減，自愿放棄一定的程序保障和訴訟權(quán)利。由此可以看出，認(rèn)罪應(yīng)當(dāng)是認(rèn)罰的前提，相比認(rèn)罪自愿性的固定化，認(rèn)罰自愿性帶有一定的“協(xié)商”成分，賦予被追訴人一定的選擇權(quán)，使被追訴人與公權(quán)力機關(guān)之間的關(guān)系具有了協(xié)商空間。

根據(jù)以上分析，我們認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性實際上表現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容：一方面表現(xiàn)為意志自由前提下的意思表示，即被追訴人同時具有認(rèn)識能力和不被外力干預(yù)兩個條件；另一方面，該自愿性還要以對被指控的犯罪事實和相應(yīng)的刑罰后果存在一定程度的認(rèn)知為前提，不能在毫不知情的情況下承認(rèn)和接受所謂的罪行與后果。

(二)認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

厘清認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是掃清制度運行障礙的前提。然而，認(rèn)罪認(rèn)罰制度的“自愿性”與日常生活中的“自愿”并不相同，這里的認(rèn)罪認(rèn)罰“自愿性”并不是絕對的自愿，而是具有法律意義的“制度化”自愿[3]。認(rèn)罪認(rèn)罰“自愿性”是根據(jù)一定規(guī)則條件(即判斷標(biāo)準(zhǔn))進行評判后而確立的“自愿”，不符合該規(guī)則條件的就不能被認(rèn)定為“自愿”。為了確保判斷標(biāo)準(zhǔn)符合認(rèn)罪認(rèn)罰制度的確立精神，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用主客觀相結(jié)合的判斷方法來認(rèn)定被追訴人是否出于自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。

1.客觀性判斷

根據(jù)前文的分析，被追訴人的自愿認(rèn)罪認(rèn)罰必須是在意志自由狀態(tài)下做出的表示，如果因為外力的作用而被迫認(rèn)罪認(rèn)罰的，就不具有自愿性。為此，客觀性判斷就是通過考察被追訴人在如實供述過程中是否受到外力影響而進行的自愿性判斷。為了保障供述的自愿性，防止司法機關(guān)非法獲得被追訴人口供，刑事訴訟法規(guī)定禁止強迫自證其罪，如果司法機關(guān)在獲得口供過程中實施了刑訊逼供、威脅等其他非法方法，所獲證據(jù)應(yīng)予排除。而強迫自證其罪的方式在實踐中可能具有多種多樣的表現(xiàn)，如果不進行統(tǒng)一、明確規(guī)范，則不利于有效地進行客觀性判斷。為此，可以結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條和最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》中有關(guān)禁止刑訊逼供的規(guī)定，確立以下具體的客觀性判斷標(biāo)準(zhǔn)：(1)司法機關(guān)是否以刑訊、毆打、疲勞審訊等肉體折磨方式，使得被追訴人被迫認(rèn)罪認(rèn)罰；(2)司法機關(guān)是否使用威脅手段，如以近親屬人身安全相威脅，迫使被追訴人遭受劇烈的心理痛苦而認(rèn)罪認(rèn)罰；(3)司法機關(guān)是否采取欺騙、引誘等違反法律規(guī)定的方法，使得被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，如假意承諾被追訴人不合法的大幅減免刑罰等，以獲取認(rèn)罪供述和認(rèn)罰表示；(4)司法機關(guān)是否使被追訴人處于長期不當(dāng)羈押狀態(tài)；(5)司法機關(guān)是否使用其他方法，足以使被追訴人被迫認(rèn)罪認(rèn)罰的。凡是存在以上情形的，即不予認(rèn)定系自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。

2.主觀性判斷

被追訴人的自愿認(rèn)罪認(rèn)罰還要以知曉所承認(rèn)的罪行和接受相應(yīng)的后果為前提，因而需要對被追訴人是否知曉進行主觀性判斷。被追訴人是否達(dá)到知曉的程度，受到智力水平、精神狀態(tài)和外在幫助等多重因素的制約。實踐中出現(xiàn)過被追訴人自被追訴起便自愿認(rèn)罪認(rèn)罰、積極悔過的情況，但此時他們對于所涉及案件的犯罪性質(zhì)、司法機關(guān)所認(rèn)定的犯罪事實情況以及認(rèn)罪認(rèn)罰的后果并沒有明確的預(yù)估判斷以及合理預(yù)期。在這種缺乏基本信息基礎(chǔ)和專業(yè)智力支持的情況下，被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰實質(zhì)上是一種盲目的自愿，不符合自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的主觀性判斷條件。因此，應(yīng)當(dāng)建立以下自愿性判斷的主觀性標(biāo)準(zhǔn)。(1)被追訴人享有知情權(quán)，應(yīng)當(dāng)了解司法機關(guān)掌握的犯罪事實、證據(jù)情況以及適用認(rèn)罪認(rèn)罰制度可能產(chǎn)生的實體及程序后果。(2)受專業(yè)知識的限制，若要被追訴人獨自全面了解犯罪行為的法律性質(zhì)及法律后果(1)該法律后果包括認(rèn)罪認(rèn)罰制度中被追訴人與司法機關(guān)協(xié)商的法律后果。有較大難度，但最低程度應(yīng)保障被追訴人對關(guān)鍵要素的明知，這就需要在專業(yè)人士(如律師)的幫助下實現(xiàn)。(3)被追訴人的客觀悔罪行為也可視為主觀層面自愿的一種表現(xiàn)。對于有直接被害人的情況，被追訴人若積極主動對被害人及其家屬進行賠償、退賠則可認(rèn)為其具有主觀自愿性。因為此種情形下，被追訴人顯然已經(jīng)認(rèn)識到了自己的罪行及其后果，具備了自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的知曉條件。與此同時，賠償范圍在一定程度上可以反映被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的動機，賠償數(shù)額越大則表明悔罪決心越強[4]，但需注意被害人的賠償請求需控制在合理范圍內(nèi)。對此，《指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰考察的重點應(yīng)當(dāng)結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量；對于其他沒有直接被害人的情況，如毒品犯罪、擾亂管理秩序犯罪等，可以通過被追訴人歸案后，是否遵守監(jiān)所監(jiān)規(guī)、認(rèn)真學(xué)習(xí)監(jiān)規(guī)、接受教育等具體表現(xiàn)來判斷。如果對抗監(jiān)管、表現(xiàn)惡劣的，說明被追訴人對自身所犯罪行的認(rèn)識程度較低，并對刑罰后果具有排斥心理，達(dá)不到自愿性的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，對自愿性的判斷不能僅停留在被追訴人的口頭表述上，還同時既要從客觀方面分析做出認(rèn)罪認(rèn)罰的外部條件是否處于意志自由狀態(tài)，又要對做出的認(rèn)罪認(rèn)罰內(nèi)容是否在主觀上知悉進行確認(rèn)。只有在主客觀兩個方面均符合自愿性所要求的規(guī)則條件時，才能認(rèn)定為自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。

二、現(xiàn)實偏離：制度運行中存在的“非自愿”風(fēng)險

認(rèn)罪認(rèn)罰制度自從2016年開始試點以來，適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序?qū)徖淼陌讣?shù)量逐年增多，有效地緩解了我國當(dāng)前刑事訴訟活動面臨的巨大壓力。在中國裁判文書網(wǎng)通過對關(guān)鍵詞“認(rèn)罪認(rèn)罰”“具結(jié)書”進行檢索，發(fā)現(xiàn)符合條件的一審刑事案件數(shù)量從2017年的6534件升高到2018年的18230件，增長了3倍；2019年則達(dá)到了92122件，較上一年度又增長了5倍。隨著近年來適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序的案件數(shù)量逐年攀升，在認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性保障方面存在的現(xiàn)實風(fēng)險也逐漸顯現(xiàn)，具體來說主要體現(xiàn)在以下方面：

(一)客觀上仍存在不自由的外部壓力

被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的客觀條件是判斷是否出于自愿的重要依據(jù)。在當(dāng)前的認(rèn)罪認(rèn)罰程序中，偵控機關(guān)依然擁有絕對的主導(dǎo)權(quán)，認(rèn)罪認(rèn)罰制度的實施過程明顯缺乏協(xié)商平等、民主溝通的基礎(chǔ)與氛圍。這在一定程度上就會導(dǎo)致偵、控兩個機關(guān)濫用權(quán)力的可能。鑒于《指導(dǎo)意見》明確了認(rèn)罪認(rèn)罰制度應(yīng)貫穿刑事訴訟全過程的要求，因而在偵查、起訴和審判環(huán)節(jié)都存在適用認(rèn)罪認(rèn)罰制度的問題。在偵查階段，由于偵查人員享有天然的訊問優(yōu)勢，他們掌控著訊問環(huán)境、訊問技巧、訊問時機，會對被追訴人造成心理上的壓力；同時，現(xiàn)有的錄音錄像過程缺乏必要的監(jiān)督措施，錄音錄像一般是由偵控機關(guān)內(nèi)部人員負(fù)責(zé)，因此可能存在故意刪減被追訴人辯解內(nèi)容或者剪輯被追訴人全部口供內(nèi)容的情況，影響錄音錄像內(nèi)容的客觀完整性，從而無法判斷被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰是否為其自愿真實的意思表示；加上屢禁不止的刑訊逼供問題仍未徹底消除，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的表示又主要是以口述方式呈現(xiàn)，可能會使偵查機關(guān)出于減輕辦案壓力、突破證據(jù)收集困境和追求偵破率等目的，而采用引誘、威脅等手段致使被追訴人“非自愿”認(rèn)罪認(rèn)罰。在審查起訴階段，我國的認(rèn)罪認(rèn)罰制度不同于美國的辯訴交易，被追訴人通常只能與檢察機關(guān)就量刑問題進行協(xié)商，罪名、罪數(shù)不在協(xié)商范圍之內(nèi)。這樣一來，對在偵查階段被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，實踐中檢察機關(guān)可能就會輕視定罪而格外關(guān)注量刑問題，僅對案件材料進行形式上的審查，使得偵查階段存在的非自愿性問題又進一步延伸到了審查起訴階段。檢察機關(guān)具有提出量刑建議、決定是否起訴等不可替代的職能權(quán)限，在與被追訴人量刑協(xié)商的過程中處于絕對的主導(dǎo)地位。被追訴人因處于不利的地位，對于檢察機關(guān)提出的量刑建議，即便超出內(nèi)心自愿接受的范圍，也往往因顧慮如果不接受會被提出更重的量刑建議而只好非情愿地予以接受。

(二)主觀上仍缺乏足夠的知悉和幫助

只有被追訴人在完全知悉被指控的事實情況和相應(yīng)后果的情況下，其所做出的認(rèn)罪認(rèn)罰表示才能體現(xiàn)出自愿性，這就需要保障被追訴人的知情權(quán)以及因缺乏法律知識而獲取法律幫助的權(quán)利。然而，實踐中仍然存在被追訴人在缺乏足夠的知悉和幫助情形下而認(rèn)罪認(rèn)罰的現(xiàn)象。

1.缺乏足夠的知情權(quán)保障

知情權(quán)是被追訴人享有的一項重要權(quán)利，通過獲取訴訟中與自身權(quán)益相關(guān)的信息，從而進行理性思考后對有關(guān)權(quán)益做出自愿處分。然而在實踐中，保障知情權(quán)的相關(guān)措施并不多，而且存在較多問題。與知情權(quán)相對應(yīng)的是告知義務(wù)，被追訴人需要通過有關(guān)人員告知來獲取信息，因此告知義務(wù)能否落實到位是保障知情權(quán)的前提。目前告知方式主要有國家司法機關(guān)的告知和辯護律師或值班律師的告知，國家司法機關(guān)的告知又分為口頭告知與書面告知兩種方式?？陬^告知可能由于司法工作人員自身法律素養(yǎng)的不同，使得告知內(nèi)容與事實本身存在不同程度的差異；或者因為有的工作人員告知的方式不規(guī)范，存在誘導(dǎo)性傾向；而且，口頭告知如果不通過書面形式記錄，被追訴人即使被誤導(dǎo)也很難被發(fā)現(xiàn)和證明，客觀存在司法工作人員非規(guī)范執(zhí)法的空間。書面告知雖然具有“有據(jù)可查”的優(yōu)勢，但實踐中也存在不少問題。目前普遍存在的“標(biāo)語式告知”情況，其內(nèi)容往往是格式化的通用語言，缺乏特定性；有的書面告知雖然具有特定針對性，但僅限于一般性通知，沒有告知具體如何行使權(quán)利，對于缺乏法律知識的被追訴人來說無疑是“形同虛設(shè)”。與此同時，實踐中書面形式的權(quán)利告知往往等同于“走過場”，被追訴人簽字時可能只看一眼標(biāo)題，如果其不具備識字能力，司法工作人員在轉(zhuǎn)述時也可能存在片面性或者誘導(dǎo)性。目前的法律規(guī)范并未規(guī)定違反告知義務(wù)的法律后果，僅原則性地要求應(yīng)當(dāng)保障被追訴人的知情權(quán)，這種局面非常不利于保障被追訴人在自愿基礎(chǔ)上的認(rèn)罪認(rèn)罰。

2.法律幫助作用明顯不足

認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被追訴人往往缺乏專業(yè)的法律知識，且由于所處環(huán)境限制，對于自身犯罪行為的性質(zhì)及法律后果不能正確理解，容易導(dǎo)致錯誤認(rèn)識而“非自愿”認(rèn)罪認(rèn)罰。因此，確保被追訴人獲得有效的法律幫助十分必要。在認(rèn)罪認(rèn)罰制度實施過程中，被追訴人獲得法律幫助主要通過三種途徑實現(xiàn)，即委托律師辯護、申請法律援助和值班律師幫助，然而實際運行情況并不理想。

首先，以2019年為例，通過搜索中國裁判文書網(wǎng)關(guān)鍵詞“2019”“認(rèn)罪認(rèn)罰”“辯護人”，發(fā)現(xiàn)符合搜索條件的案件數(shù)量共有29929件，占2019年全年認(rèn)罪認(rèn)罰案件數(shù)的34%，說明案件的辯護率并不高。實踐中辯護律師面臨“會見難”“閱卷難”等問題，使得辯護權(quán)行使存在諸多不便；同時，由于我國缺乏有關(guān)“辯護質(zhì)量”的配套制度，對于律師的辯護行為未能達(dá)到有效的約束。

其次，雖然法律援助律師依法可以參與訴訟全過程，但現(xiàn)實中他們的參與積極性并不高，投入精力有限，大多僅在接受指定后才被動參與，對被追訴人進行簡單會見甚至沒有會見就參與開庭，使得法律援助流于形式化，無法為被追訴人提供認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性所需要的高質(zhì)量法律服務(wù)。

最后，雖然我國刑事訴訟法增設(shè)了值班律師制度，《指導(dǎo)意見》也明確規(guī)定了值班律師享有閱卷權(quán)和會見權(quán)，但值班律師仍不同于辯護律師，其對被追訴人的法律幫助非常有限，無法保障被追訴人享有全面的辯護權(quán)。由于目前缺乏統(tǒng)一的值班律師工作細(xì)則，未設(shè)置準(zhǔn)入資格限制與專業(yè)能力考核制度，再加上報酬較低、激勵性不高等原因，使得值班律師缺乏工作動力，法律幫助效果參差不齊。實踐中，值班律師更多作為被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的“見證者”而存在，他們對于案情沒有足夠的了解，甚至與被追訴人全程無任何交流。如此一來，被追訴人的訴訟權(quán)利便得不到有效維護，其自愿性也因缺乏實質(zhì)的法律幫助而沒有得到有力保障。

(三)后續(xù)環(huán)節(jié)的監(jiān)督與保障不力

被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰并與檢察機關(guān)協(xié)商達(dá)成量刑意見的過程，主要是在控辯雙方之間開展的，對于該過程中是否存在違反自愿要求的情形，需要通過第三方的審查監(jiān)督予以保證。另外，認(rèn)罪認(rèn)罰即可獲得量刑減讓的機會，對被追訴人來說屬于一項法律賦予的訴訟權(quán)利，被追訴人既可以選擇行使也同樣可以放棄，為了保障權(quán)利行使的自愿性，還應(yīng)當(dāng)允許其享有一定程度的反悔權(quán)，并在司法實踐中得到確實保障。以上兩個方面都是認(rèn)罪認(rèn)罰后的后續(xù)環(huán)節(jié)，但實踐中仍存在監(jiān)督與保障不力的問題。

1.法院審查環(huán)節(jié)有待落實

《指導(dǎo)意見》增設(shè)了庭審中法院審查認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性、合法性的規(guī)定，要求審查被追訴人對認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、知悉性和認(rèn)知能力三項內(nèi)容。該項規(guī)定可以說是對現(xiàn)有制度的一大完善。但《指導(dǎo)意見》對于法院審查環(huán)節(jié)的規(guī)定能否得到有效落實則是一個值得反思的問題?！耙詫徟袨橹行摹钡乃痉ǜ母镆笕嗣穹ㄔ涸谡麄€訴訟中應(yīng)起到居中裁判的作用，從而能夠?qū)φJ(rèn)罪認(rèn)罰過程中可能存在的非自愿情形予以審查糾正。但是由于待辦案件數(shù)量龐大，辦案壓力大一直是法官面臨的頭等大事。在此種背景下實施的認(rèn)罪認(rèn)罰制度，由于庭審環(huán)節(jié)大大簡化而使法官的壓力得以有效緩解，如此，還同時要求法官對被追訴人的愿性進行嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的審查就不免與認(rèn)罪認(rèn)罰制度的效率價值產(chǎn)生沖突，從而可能使很多案件的審查變成了“走過場”。另外，我國刑事訴訟法規(guī)定，法院作出判決時一般應(yīng)當(dāng)采納檢察院指控的罪名和量刑建議，因此實踐中法院可能把審查重點從事實查明、法律適用等轉(zhuǎn)變?yōu)閮H對認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議進行確認(rèn)，這就容易使得法院審查過于注重結(jié)果，而忽視對協(xié)商過程的關(guān)注。同時，考慮到目前只規(guī)定庭審時應(yīng)當(dāng)進行自愿性審查，沒有明確專門的審查環(huán)節(jié)，實踐中可能存在法官將對自愿性的審查與基本信息、起訴書指控的犯罪事實、量刑建議等一起集中審查的現(xiàn)象，從而最終使法院對自愿性的審查流于形式。

2.反悔權(quán)未得到充分保障

《指導(dǎo)意見》對被追訴人的反悔權(quán)做了較為詳細(xì)的規(guī)定，將被追訴人的反悔劃分為兩個階段，并對起訴前反悔和審判階段的反悔分別做出了相應(yīng)的規(guī)定。被追訴人在起訴前反悔的，導(dǎo)致具結(jié)書失效；在審判過程中反悔的，法院應(yīng)根據(jù)審理查明的事實依法做出裁判。但從實踐情況來看，《指導(dǎo)意見》雖然允許被追訴人撤回《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，但有的法院仍將此作為被追訴人曾做過有罪供述的證據(jù)，導(dǎo)致被追訴人在之后的審判中受到不利裁判，這實際上并沒有真正保障被追訴人的反悔權(quán)，因而損害了其自愿性。另外，在中國裁判文書網(wǎng)以“認(rèn)罪認(rèn)罰”“上訴”“二審”為關(guān)鍵詞進行搜索，在能夠查閱到的案例中，沒有出現(xiàn)將認(rèn)罪認(rèn)罰不自愿問題作為上訴理由而提起上訴的情形。被追訴人要么是對案件事實有異議，要么認(rèn)為量刑過重提出上訴，這也說明自愿性還沒有成為相對獨立的權(quán)利維護事由，大多數(shù)被追訴人對自愿性問題缺乏足夠的維護意識。

三、機制構(gòu)建：認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的保障措施

從上述認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的概念界定和現(xiàn)實風(fēng)險的分析來看，有關(guān)自愿性保障的法律規(guī)定雖然得到不斷完善，但實踐中仍然存在認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性保障不足的問題，從而有損認(rèn)罪認(rèn)罰制度的設(shè)立初衷?；趯λ痉▽嵺`的總結(jié)和對未來發(fā)展的展望，我們認(rèn)為可以從權(quán)利保障和權(quán)力制約兩個維度，構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性綜合保障機制。

(一)構(gòu)建權(quán)利保障機制

真正的自愿必須以知曉真相為前提。為了確保被追訴人能夠在知曉事實和后果的情況下自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，法律賦予了相關(guān)人員獲知真相的訴訟權(quán)利。權(quán)利的實現(xiàn)必須以保障為后盾，“沒有保障的權(quán)利就不是法律上的權(quán)利”[5]。所以說，既然“法律擁有要求人們服從的權(quán)威，法律也承擔(dān)了一種必須實現(xiàn)其承諾的責(zé)任”[6]，為了讓被追訴人能夠出于真正自愿而認(rèn)罪認(rèn)罰，必須對其有關(guān)權(quán)利給予切實保障。

1.加強知情權(quán)保障

賦予對案件事實的知情權(quán)是確保被追訴人能夠知曉真相的基礎(chǔ)。針對當(dāng)前司法實踐中存在的保障不力問題，有必要從完善權(quán)利告知制度和確立證據(jù)開示制度兩個方面進行加強。

首先，完善權(quán)利告知制度是保障被追訴人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的前提。被追訴人有權(quán)獲知與自身權(quán)益相關(guān)的信息，通過對這些信息的了解，才能做到充分判斷并以此自愿進行處分。認(rèn)罪認(rèn)罰制度作為我國刑事訴訟領(lǐng)域的一項重要規(guī)定，并不為一般人員所熟知，必須經(jīng)由明確告知才能使被追訴人真正了解并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。由于被追訴人處于被追訴狀態(tài)下，其獲知的途徑只能通過司法機關(guān)的告知才能得以實現(xiàn)。因此，對被追訴人知情權(quán)的保障需要通過明確司法機關(guān)的告知義務(wù)來予以保障。在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中，建議司法機關(guān)制作專門的權(quán)利義務(wù)告知書，使被追訴人全面知悉案件信息和法律后果，從而能夠理性地做出認(rèn)罪認(rèn)罰與否的決定。具體告知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下幾點：告知被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的內(nèi)涵及判斷標(biāo)準(zhǔn)；告知被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的程序內(nèi)容和實體后果；告知被追訴人被指控的犯罪事實、證據(jù)以及罪名；告知被追訴人享有法律幫助、反悔、程序選擇等訴訟權(quán)利，以及對應(yīng)的權(quán)利后果；告知被追訴人擬提出的量刑建議結(jié)果，并允許其提出協(xié)商意見，等等。認(rèn)罪認(rèn)罰權(quán)利義務(wù)告知書應(yīng)當(dāng)由被追訴人書面簽署。如果被追訴人不具備閱讀能力，司法人員應(yīng)當(dāng)先口頭宣讀并釋明，務(wù)必保證被追訴人能夠全面、清晰地了解告知書的內(nèi)容，否則應(yīng)當(dāng)推定認(rèn)罪認(rèn)罰不具有自愿性，且在之后的程序中不得作為對其不利的證據(jù)使用。

其次，確立證據(jù)開示制度是確保被追訴人知曉事實的關(guān)鍵。認(rèn)罪認(rèn)罰并不僅僅是對自己所實施行為事實的認(rèn)可，其關(guān)鍵在于對行為事實的法律后果的接受，因而要使認(rèn)罪認(rèn)罰建立在自愿基礎(chǔ)上，必須讓被追訴人了解司法機關(guān)對自己所犯罪行的掌握情況。而此項情況能否為被追訴人所了解，則完全取決于司法機關(guān)的主動告知。顯然，司法機關(guān)告知的方式就是對案件信息進行開示，讓被追訴人能夠獲得充分的知曉。英美法系國家的庭前證據(jù)開示制度，為控辯雙方相互了解對方對案件事實的掌握情況，進而在法庭上開展“平等對抗”創(chuàng)造了條件。我國目前尚未確立證據(jù)開示制度，但《指導(dǎo)意見》提出可針對具體情況進行探索。由此可見，《指導(dǎo)意見》對于證據(jù)開示制度在保障被追訴人知情權(quán)方面的意義予以了肯定，但是制度如何實施仍需進一步探索。確實，證據(jù)開示制度并不意味著就可以賦予被追訴人享有閱卷權(quán)，因為案卷信息中不僅包含有關(guān)犯罪的事實情況，還涉及到有關(guān)不應(yīng)泄露的案件秘密，甚至還會影響到被害人、證人等有關(guān)人員的隱私安全，如果不加控制而全盤進行展示，必將對刑事訴訟活動帶來不利后果；由于我國刑事訴訟法只規(guī)定了辯護人和代理人的閱卷權(quán)，如果賦予被追訴人也享有該項權(quán)利，就會涉及到與現(xiàn)行法律規(guī)定的沖突以及需要修改等相關(guān)問題。因此，確立證據(jù)開示制度并不是賦予被追訴人閱卷權(quán)，關(guān)鍵是要明確控辯雙方的證據(jù)開示義務(wù)，并通過庭前證據(jù)開示等環(huán)節(jié)，向?qū)Ψ礁嬷c案件事實有關(guān)的證據(jù)和聽取意見。通過證據(jù)開示，被追訴人便可知曉司法機關(guān)對自己所犯罪行的掌握情況，進而可以決定是否認(rèn)罪認(rèn)罰。所以，最高人民法院應(yīng)當(dāng)加快推進有關(guān)證據(jù)開示的制度設(shè)計與實踐探索，讓被追訴人的知情權(quán)真正獲得制度化的保障。

2.加強辯護權(quán)保障

有學(xué)者認(rèn)為，美國辯訴交易制度的實施經(jīng)驗表明，辯護律師的全程參與和及時指導(dǎo)，是被告人獲得有效辯護的基本保障[7]。在辯訴交易制度中，如果沒有辯護律師的參與，將無法保證被追訴人能夠完全出于自愿進行公平的辯訴交易，因而沒有辯護律師參與的辯訴交易將被視為非法和無效。因此，構(gòu)建我國認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性保障機制，可參考辯訴交易制度的經(jīng)驗，通過加強對被追訴人辯護權(quán)的保障來獲得實現(xiàn)。

首先，必須落實有效辯護，保證所有認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人都能獲得律師的法律幫助。對于未聘請辯護律師但符合法律援助條件的被追訴人，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定及時指定法律援助律師；對于不符合法律援助條件的被追訴人，如果在告知其有委托律師進行辯護的權(quán)利后，仍未委托律師的，則應(yīng)為其指定值班律師給予法律幫助。同時，為了保障自愿性，應(yīng)規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰案件的被追訴人在沒有正當(dāng)理由的情況下不得放棄律師幫助權(quán)，而且在簽署認(rèn)罪認(rèn)罰相關(guān)文件時應(yīng)有律師在場，律師也應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)文件上簽字確認(rèn)。如果被追訴人在庭審前仍未委托辯護律師的，經(jīng)其同意，可以考慮將值班律師轉(zhuǎn)為指定辯護律師。因為此時若另行指定其他律師進行辯護，不利于提高訴訟效率。

其次，必須提高辯護質(zhì)量?？梢酝ㄟ^制定細(xì)則的方式進一步明確律師在提供法律幫助過程中的的具體職責(zé)，如應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，確保被追訴人知悉有關(guān)訴訟權(quán)利和了解法律后果；應(yīng)當(dāng)協(xié)助被追訴人開展量刑協(xié)商，等等。

最后，必須加強律師參加公益訴訟活動的規(guī)范化建設(shè)，提升法律服務(wù)效果。由于法律援助律師和值班律師都具有公益性，加上現(xiàn)階段缺少監(jiān)管機制，導(dǎo)致法律服務(wù)質(zhì)量不高。為此，可以從選任、培訓(xùn)、考核、經(jīng)費保障等一系列環(huán)節(jié)入手，積極推進律師公益法律服務(wù)規(guī)范化建設(shè)，著力解決法律服務(wù)質(zhì)量不高的問題。

3.加強反悔權(quán)保障

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，賦予被追訴人反悔權(quán)不僅是對其自愿性的保障，也是對司法機關(guān)確保認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性工作的基本要求。但現(xiàn)有的規(guī)定僅對反悔權(quán)進行了階段劃分和后果說明，并沒有對如何保障反悔權(quán)制定明確的措施。

對于反悔權(quán)進行保障，我們認(rèn)為首先必須明確保障的具體內(nèi)容，即允許被追訴人對哪些事項能夠反悔，從而使其回歸到認(rèn)罪認(rèn)罰之前的狀態(tài)。對此，理論界存在不同認(rèn)識。有人認(rèn)為，反悔權(quán)是在達(dá)成合意的基礎(chǔ)上一方仍有權(quán)作出與其原來意思表示相反的表示[8]。此種觀點以達(dá)成合意作為反悔權(quán)行使的前提，如果沒有達(dá)成合意則不存在反悔的余地。也有人認(rèn)為，被追訴人一旦認(rèn)為前期的認(rèn)罪認(rèn)罰供述有損其利益，則可行使反悔權(quán)，也即有權(quán)主張撤回認(rèn)罪認(rèn)罰的自白供述[9]。該觀點不以達(dá)成合意為要求，認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人隨時都可以反悔，使其之前的自白供述歸于無效。我們認(rèn)為，上述兩種觀點均存在商榷的余地。前者將允許反悔的時間過于推遲，不利于保障協(xié)商不成情形下對被追訴人權(quán)利的保護，從而可能導(dǎo)致被追訴人輕易不敢認(rèn)罪認(rèn)罰而影響制度的順利實施；后者又將允許反悔的時間過于提前，這會導(dǎo)致被追訴人在啟動認(rèn)罪認(rèn)罰程序之前的自愿供述歸于無效，不利于刑事訴訟活動的正常開展。

為此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將允許被追訴人反悔的認(rèn)罪認(rèn)罰供述限定在認(rèn)罪認(rèn)罰程序啟動后。這樣一來，即便在未達(dá)成量刑合意的情況下，被追訴人仍然可以反悔，使其在程序啟動后已經(jīng)做出的認(rèn)罪認(rèn)罰供述歸于無效。當(dāng)然，對于程序啟動以前的有罪供述不能因為程序啟動后的反悔而喪失效力，除非有其他合理的理由如刑訊逼供才可以排除。允許反悔的認(rèn)罪認(rèn)罰必須是在一審刑事判決之前做出的供述，并且只能是在一審刑事判決之前做出反悔。因為在一審判決之后又要求反悔的，會造成司法資源的浪費，已經(jīng)喪失了該項法律制度設(shè)立的應(yīng)有之義。為了切實保障被追訴人的反悔權(quán)，被追訴人不得因反悔遭受不利的后果是保障該權(quán)利行使的應(yīng)有之意。對此，法律規(guī)定應(yīng)明確被追訴人反悔后，對于其先前所作認(rèn)罪認(rèn)罰供述應(yīng)予以排除，不得作為有罪證據(jù)；法官不得因此視為被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度不好而加重其刑罰。

(二)構(gòu)建權(quán)力制約機制

被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性除了受到主觀認(rèn)識受限的影響以外，外部的客觀因素也會導(dǎo)致其違背真實意思而認(rèn)罪認(rèn)罰。實踐中，來自外部的客觀因素主要表現(xiàn)為公權(quán)力機關(guān)的權(quán)力濫用。由于被追訴人與偵控機關(guān)處于不對等的狀態(tài)下，如果缺乏有效的權(quán)力制約機制，很有可能因為權(quán)力濫用而使被追訴人違背真實自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。因此，保障被追訴人的自愿性除了權(quán)利保障以外，必須同時構(gòu)建權(quán)力制約機制。

1.完善偵訊和錄音錄像制度

公權(quán)力一直是牽制被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的最大威脅，尤其是偵查階段的訊問環(huán)節(jié)，基本由偵查機關(guān)單方把控，一旦超越邊界就會影響被追訴人的自愿性。為此，應(yīng)完善相關(guān)制度，以便提前進行預(yù)防和規(guī)制。一方面，加強對訊問程序的內(nèi)部監(jiān)督，強調(diào)“書面化”而非“口頭化”。偵查機關(guān)自身要做好自上而下的監(jiān)督工作，加強內(nèi)部管理，對于有違偵訊規(guī)定的行為嚴(yán)厲懲處，盡量為被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰營造平等、自愿協(xié)商的氛圍，避免讓被追訴人處于精神高壓狀態(tài)，影響其自愿性。美國、英國、德國等國家在認(rèn)罪認(rèn)罰案件訊問時實行的律師在場制度，對于保障被追訴人的自愿性具有積極意義。鑒于我國當(dāng)前實踐條件的限制，訊問時讓律師在場并不現(xiàn)實，為此可考慮先從公權(quán)力內(nèi)部進行監(jiān)督制約，如規(guī)定訊問時應(yīng)當(dāng)由駐所檢察官在場。因為檢察官的法律地位相對中立，其在場時能夠?qū)τ崋栠^程起到監(jiān)督作用。另一方面，現(xiàn)階段我國司法實踐中除了規(guī)定對可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大刑事案件必須全程錄音錄像外，其他案件是否錄音錄像由偵查機關(guān)自行決定。鑒于錄音錄像能夠?qū)ψ栽感缘谋Ｕ掀鸬胶艽蟮亩酱僮饔?，為此可以考慮將錄音錄像制度適用于認(rèn)罪認(rèn)罰案件。在錄音錄像過程中，還要注意偵查機關(guān)自審自錄問題，有條件的地區(qū)可以改進錄音錄像設(shè)備，比如設(shè)置紅外線感應(yīng)開關(guān)，訊問開始時自動錄制，無需偵查人員操作；沒有條件的地區(qū)，則可以由第三方進行現(xiàn)場監(jiān)督。

2.明確量刑建議標(biāo)準(zhǔn)

由于檢察機關(guān)處于追訴者的地位，其有可能利用量刑建議權(quán)脅迫、誘使被追訴人進行非自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。因此，為了減少非自愿問題發(fā)生，有必要設(shè)置明確的量刑建議標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)容包括各種量刑減讓的具體原則，不同犯罪行為具體對應(yīng)的刑罰幅度，以及認(rèn)罪認(rèn)罰、自首、坦白等可以從寬處罰情節(jié)的具體比例等；同時，要確保量刑的透明度和公正性，對于量刑結(jié)果的得出要有詳細(xì)說明，結(jié)合犯罪性質(zhì)、認(rèn)罪認(rèn)罰時間、認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度等因素，適當(dāng)區(qū)分量刑減讓的梯度，避免被追訴人產(chǎn)生觀望心理以及因缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致檢察機關(guān)在量刑協(xié)商過程中的隨意性。

明確量刑建議標(biāo)準(zhǔn)，一方面能夠促使被追訴人對自己的犯罪后果有清楚認(rèn)識，激勵被追訴人自愿選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，有利于律師確切分析案件后果，更好地進行法律幫助；另一方面，能夠防止檢察機關(guān)隨意提出量刑建議，有利于提高量刑建議的準(zhǔn)確性，減少因法官不認(rèn)可而影響訴訟效率的問題?？傊挥辛啃探ㄗh的提出具有合法合理性，才能進一步保障認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性。

3.落實案件審查環(huán)節(jié)

認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性審查是自愿性保障的最后一道防線，通過案件審查能夠糾正認(rèn)罪認(rèn)罰過程中的違規(guī)現(xiàn)象，從而對公權(quán)力的行使形成有力制約。目前《指導(dǎo)意見》規(guī)定人民檢察院和人民法院均應(yīng)進行自愿性審查，通過在不同階段審查不同的重點內(nèi)容，以合理分配司法資源和對不同公權(quán)力進行制約。不過筆者認(rèn)為，現(xiàn)有規(guī)定仍過于原則，各地可出臺具體實施細(xì)則加以落實。檢察機關(guān)在進行自愿性審查時應(yīng)重點關(guān)注證據(jù)來源、認(rèn)罪認(rèn)罰過程、偵查機關(guān)取證情況等內(nèi)容；法院審查環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從客觀事實上判斷被追訴人是否受到威脅、強迫，從主觀狀態(tài)上查驗被追訴人對自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的認(rèn)知事項和認(rèn)知程度。另外，為了避免法官將自愿性審查與其他審查內(nèi)容混雜，導(dǎo)致審查流于形式，可以增設(shè)庭前審查環(huán)節(jié)。在審查環(huán)節(jié)中，法院重點審查認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書內(nèi)容，審查被追訴人在偵查階段與審查起訴階段口供和認(rèn)罪認(rèn)罰表示是否一致；審查被追訴人知情權(quán)等基本權(quán)利的保障情況，以及法律幫助是否到位、被追訴人對案件事實的認(rèn)識是否清楚等，從而綜合判斷被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰是否真正出于自愿。

結(jié)語

不論是從提高訴訟效率或是從被追訴人訴訟權(quán)利保護方面來看，認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性都是認(rèn)罪認(rèn)罰制度實施過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是保證認(rèn)罪認(rèn)罰制度得以順利實施的前提。目前，自愿性保障仍存在不少困難，如被追訴人知情權(quán)、辯護權(quán)、反悔權(quán)等基本權(quán)利保障不足，司法機關(guān)強迫認(rèn)罪現(xiàn)象和自愿性審查有待完善落實等。每個問題的解決都需要縝密的思考和實踐的檢驗，并在此基礎(chǔ)上更加重視自愿性問題的理論更新和技術(shù)推進。總之，明確自愿性的內(nèi)涵及判斷標(biāo)準(zhǔn)，才能進一步構(gòu)建權(quán)利保障和權(quán)力制約的雙重機制，最終推動認(rèn)罪認(rèn)罰制度改革的穩(wěn)步發(fā)展，實現(xiàn)公平公正與訴訟效率的雙重價值追求。