《公司法》修訂與風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制關(guān)系探討

程宜禮　劉寶英

摘要：2006年1月1日正式施行的新《公司法》中放寬了許多對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)投資推出的限制，為風(fēng)險(xiǎn)投資的推出提供良好的“法律通道”。文章旨在分析《公司法》修訂與風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制之間的相互關(guān)系，并在文章的最后為了使得中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資得到更好的發(fā)展，提出了有關(guān)《公司法》修定的進(jìn)一步意見(jiàn)。

關(guān)鍵詞：《公司法》修訂；風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制；關(guān)系探討

一、引言

首先讓我們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資的概念進(jìn)行一個(gè)準(zhǔn)確、嚴(yán)格的界定。本文引用李俊辰先生有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)投資（Venture Capital）的定義，即由基金、專(zhuān)業(yè)投資公司或富有個(gè)人等在自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的前提下，運(yùn)用自有和聯(lián)合資本開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品，投向新興產(chǎn)業(yè)、新型產(chǎn)品、創(chuàng)新商業(yè)等，將最新科學(xué)成就、專(zhuān)利技術(shù)、科學(xué)管理或知識(shí)產(chǎn)品等與資金相結(jié)合，從事諸如現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、現(xiàn)代高科技產(chǎn)業(yè)、高成長(zhǎng)性產(chǎn)業(yè)等創(chuàng)新事業(yè)，進(jìn)行新的商業(yè)行為，是一種高風(fēng)險(xiǎn)與高收益機(jī)會(huì)并存的、權(quán)益性與非權(quán)益性并存的、股權(quán)制與非股權(quán)制并存的、組合式的投資。

風(fēng)險(xiǎn)投資在中國(guó)起步較晚，直到1984年風(fēng)險(xiǎn)投資的概念才由中國(guó)政府引進(jìn)，直到1998和1999年才作為新興投融資制度被系統(tǒng)提出和廣泛推廣，但是在全球投資業(yè)放緩的今天，風(fēng)險(xiǎn)投資對(duì)于中國(guó)無(wú)疑是非常重要的。而風(fēng)險(xiǎn)資金只有退出了才能真正的完成投資的目的才能實(shí)現(xiàn)盈利，因此完善的風(fēng)險(xiǎn)投資的退出機(jī)制對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)投資的健康、快速的發(fā)展是至關(guān)重要的。

要實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)投資健康、快速發(fā)展需要很多的條件，其中法律制度的保障便是其中必不可少的條件。中國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資之父成思危就曾經(jīng)這樣總結(jié)過(guò)法律與風(fēng)險(xiǎn)投資的關(guān)系“法律和風(fēng)險(xiǎn)投資密不可分，沒(méi)有法律保障的風(fēng)險(xiǎn)投資，那種結(jié)果是不可想象的”。在風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域，《公司法》是與風(fēng)險(xiǎn)投資相關(guān)的最重要的政策法律之一，但是《公司法》一直落后于風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，還有很多需要進(jìn)一步完善的地方。2006年1月1日正式施行的新《公司法》對(duì)舊《公司法》進(jìn)行了大幅的修改，新《公司法》中放寬了許多對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)投資推出的限制，為風(fēng)險(xiǎn)投資的推出提供良好的“法律通道”。因此，在《公司法》修訂的背景下探討《公司法》修訂與風(fēng)險(xiǎn)投資推出機(jī)制的關(guān)系是非常必要和有意義的。

二、新、舊《公司法》以及風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制的簡(jiǎn)單介紹

舊《公司法》于1993年12月29日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)，并于1994年7月1日正式施行。新《公司法》于2005年10月27日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議修訂，并于2006年1月1日正式實(shí)施。

新《公司法》在1993年版公司法的基礎(chǔ)上作了相當(dāng)大的修改。這次《公司法》修訂的主要內(nèi)容包括一下幾點(diǎn)：完善了公司設(shè)立和資本制度方面的規(guī)定；修改完善了公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的規(guī)定；充實(shí)了公司職工民主管理和保護(hù)職工權(quán)益的規(guī)定，加強(qiáng)了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)；健全了對(duì)股東尤其是小股東的權(quán)益的保護(hù)機(jī)制；增加了“公司法人人格否認(rèn)”制度的規(guī)定。

當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)投資在中國(guó)的退出機(jī)制主要有：首次公開(kāi)上市（IPO）、并購(gòu)、公司回購(gòu)、清算和注銷(xiāo)。在這些退出機(jī)制中，首次公開(kāi)上市是備受偏愛(ài)的退出途徑，因?yàn)橐驗(yàn)橐允状喂_(kāi)上市的形式退出將會(huì)獲得更高的回報(bào)。

三、新《公司法》在風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制中對(duì)舊《公司法》的改進(jìn)和完善

下面讓我們來(lái)具體分析一下新《公司法》在風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制中對(duì)舊《公司法》的改進(jìn)和完善。

（一）對(duì)IPO的有利影響

新《公司法》中有利于風(fēng)險(xiǎn)投資以IPO方式退出的因素主要有以下3點(diǎn)：

1、股份有限公司申請(qǐng)上市的條件逐漸放松。舊《公司法》第152條規(guī)定，股份有限公司申請(qǐng)其股票上市必須“股票經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行”，以及“公司股本總額不少于人民幣5000萬(wàn)元”且“開(kāi)業(yè)時(shí)間在3年以上，最近3年連續(xù)盈利”。而在新《公司法》中沒(méi)有具體的法條規(guī)定股份有限公司的上市條件，這就使得股份有限公司的上市條件將完全根據(jù)《證券法》第50條中的規(guī)定，股份有限公司上市的條件中公司的股本總額由不少于人民幣5000萬(wàn)元變?yōu)椴簧儆谌嗣駧?000萬(wàn)元和，并且刪除了“開(kāi)業(yè)時(shí)間在3年以上，最近3年連續(xù)盈利”的要求，很顯然這更加便利企業(yè)上市，方便風(fēng)險(xiǎn)投資以IPO方式退出提供了很好的法律背景。

2、風(fēng)險(xiǎn)投資退出的法定期限明顯縮短。舊《公司法》第147條規(guī)定：“發(fā)起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并在任職期間不得轉(zhuǎn)讓?！倍隆豆痉ā返?42條規(guī)定“發(fā)起人持有本公司股份，自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”，“公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其持有的本公司股份總數(shù)的25%”。從這一條規(guī)定我們可以看出，在原有《公司法》的基礎(chǔ)上，風(fēng)險(xiǎn)投資者轉(zhuǎn)讓公司股票的期限明顯縮短。而且公司高層也可以轉(zhuǎn)讓自己所持的股份，這為風(fēng)險(xiǎn)投資提供了多種選擇。

3、新《公司法》完善了有關(guān)IPO的信息披露和會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)方面的規(guī)定。股份有限公司的IPO在信息披露和會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)方面的有著嚴(yán)格的要求。本來(lái)《公司法》正是這方面規(guī)定的最佳選擇，但是在舊《公司法》中卻缺乏對(duì)此的規(guī)定。新《公司法》規(guī)定“股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議決議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告”，“公司應(yīng)當(dāng)向聘任的會(huì)計(jì)事務(wù)所提供真實(shí)、完整的會(huì)議憑證、會(huì)計(jì)賬冊(cè)、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及其他會(huì)計(jì)材料，不得拒絕。隱匿、謊報(bào)”，這些規(guī)定都從制度和法律上保障了企業(yè)的信息披露制度和會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，為公司的上市創(chuàng)造了良好的環(huán)境。

（二）對(duì)并購(gòu)的有利影響

新《公司法》中有利于風(fēng)險(xiǎn)投資以并購(gòu)方式退出的影響因素主要有以下兩點(diǎn)：

1、新《公司法》放寬了企業(yè)的對(duì)外投資的限制。舊《公司法》第12條規(guī)定“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并且以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，企業(yè)累計(jì)對(duì)外投資額不得超過(guò)凈資產(chǎn)的50%”。而新《公司法》第15條規(guī)定“公司可以向其他企業(yè)投資，但不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”。這一規(guī)定，一方面擴(kuò)大了企業(yè)對(duì)外投資的范圍，由以前的有限責(zé)任公司和股份有限公司擴(kuò)大到所有形式的企業(yè)（包括其他非公有制企業(yè)），另一方面取消了有關(guān)投資限額的法定限制，從而便于風(fēng)險(xiǎn)投資更好的根據(jù)自身情況和市場(chǎng)情況擴(kuò)大自身業(yè)務(wù)。

2、新《公司法》簡(jiǎn)化了企業(yè)合并分立的公告程序，縮短了合并分立的期間。舊《公司法》第184條規(guī)定“公司合并、分立、減少注冊(cè)資本的，應(yīng)當(dāng)在作出決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并在30日內(nèi)公告3次，未接到通知書(shū)的債權(quán)人自第一次公告之日起90日內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保”。而新《公司法》將公司合并分立的公告次數(shù)有3次減少至1次，同時(shí)將公司合并時(shí)未接到通知書(shū)的債權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務(wù)或提供擔(dān)保的時(shí)間由“第一次公告之日起90日”改變?yōu)椤暗谝淮喂嬷掌?5日”，這一規(guī)定改變?cè)械姆爆嵆绦?，便利于資本的重組和流動(dòng)，便于風(fēng)險(xiǎn)投資以并購(gòu)形式退出。

（三）對(duì)公司回購(gòu)的有利影響

新《公司法》中放寬了對(duì)公司回購(gòu)進(jìn)的限制，其主要體現(xiàn)在增加了公司回購(gòu)股票的情形。舊公司法第149條規(guī)定：“公司不得收購(gòu)本公司的股票，但為減少公司資本而注銷(xiāo)股份或者持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外?！毙鹿痉ǖ?43條中允許股份有限公司在4種情形下收購(gòu)本公司的股份：“減少公司注冊(cè)資本”；“與持有本公司股份的其他公司合并”；“將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工”；“股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的”。即新公司法在舊《公司法》規(guī)定的股份有限公司兩種情形下又增加了兩種情形的回購(gòu)，這一變化使得風(fēng)險(xiǎn)投資于特定條件下一回購(gòu)股票形式退出變得更具有操作性。

新《公司法》還增加了特定情況下的退出機(jī)制即有限責(zé)任公司和股份有限公司異議股東的股權(quán)回購(gòu)。對(duì)于有限責(zé)任公司，新《公司法》第75條規(guī)定存在以下情形“有限責(zé)任公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的”，“公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的”，“公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的”，對(duì)以上決議持投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。對(duì)于股份有限公司，新《公司法》第143條也規(guī)定“股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份”。這些規(guī)定一方面為風(fēng)險(xiǎn)投資增加了一種退出的渠道，另一方面也有利于保障風(fēng)險(xiǎn)投資的利益，尤其是對(duì)于那些在公司中處于小股東地位的風(fēng)險(xiǎn)投資者的利益，避免某些大股東利用其對(duì)于公司的控制損害風(fēng)險(xiǎn)投資者的利益。

四、《公司法》需要進(jìn)一步完善

雖然《公司法》的修訂為中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展創(chuàng)造了很好的“法律通道”，但是這條“法律通道”中還有一些障礙需要予以消除。為了更好的促進(jìn)中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，尤其是完善中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資推出機(jī)制，《公司法》應(yīng)當(dāng)在以下3方面進(jìn)行修改和完善。

（一）進(jìn)一步縮短風(fēng)險(xiǎn)投資退出時(shí)間的法律限制

風(fēng)險(xiǎn)投資的特性決定了風(fēng)險(xiǎn)投資必須能根據(jù)市場(chǎng)信息和投資者的判斷自由進(jìn)出，然而依照當(dāng)前《公司法》的規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)投資退出的時(shí)間至少需要一年，這不利于風(fēng)險(xiǎn)投資者面對(duì)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)變化

（二）完善《公司法》中有關(guān)企業(yè)并購(gòu)的條款

在由于中國(guó)的二板市場(chǎng)非常不完善，風(fēng)險(xiǎn)投資在主板市場(chǎng)上退出又相對(duì)困難的背景下企業(yè)并購(gòu)是中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資公司可以采取的一種較為可能的退出方式。但是《公司法》中有關(guān)并購(gòu)的規(guī)定的零散，而且相互之間存在很多沖突，缺乏可操作性，難以滿足企業(yè)購(gòu)并的需要。因此，完善《公司法》中有關(guān)企業(yè)并購(gòu)的條款。

（三）放松對(duì)企業(yè)回購(gòu)股份的限制

企業(yè)回購(gòu)股份不僅是風(fēng)險(xiǎn)投資退出的有效方式，同時(shí)也是一種有效的企業(yè)激勵(lì)機(jī)制。中國(guó)《公司法》中對(duì)于企業(yè)回購(gòu)股份的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)格，實(shí)在是不利于風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)姆潘蓪?duì)企業(yè)回購(gòu)股份的限制。

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（作者單位：南開(kāi)大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院）