破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的認(rèn)定

破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作或者故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)的正常運行，后果嚴(yán)重的行為。本罪的構(gòu)成要件包括三種類型：

第一種類型是違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行后果嚴(yán)重的行為。計算機(jī)信息系統(tǒng)功能，是指計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)，按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則，對信息進(jìn)行采集、加工、存儲、傳輸、檢索等的功能。造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，包括使計算機(jī)信息系統(tǒng)不能運行和不能按原來的設(shè)計要求運行。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理計算機(jī)案件解釋》），破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“后果嚴(yán)重”：1.造成10臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的；2.對20臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作的；3.違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上的；4.造成100臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認(rèn)證、計費等基礎(chǔ)服務(wù)或者為1萬以上用戶提供服務(wù)的計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行累計1小時以上的；5.造成其他嚴(yán)重后果的。

第二種類型是違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的行為。后果嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與第一種類型相同。

第三種類型是制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)的正常運行，后果嚴(yán)重的行為。破壞性程序，是指隱藏在可執(zhí)行程序或數(shù)據(jù)中在計算機(jī)內(nèi)部運行的一種干擾程序，其中典型的是計算機(jī)病毒。計算機(jī)病毒，是指在計算機(jī)中編制的或者在計算機(jī)程序中插入的破壞計算機(jī)功能或者毀壞數(shù)據(jù)，影響計算機(jī)使用，并能自我復(fù)制的一組計算機(jī)指令或者程序代碼。它具有可傳播、可激發(fā)和可潛伏性，對于各種類型的計算機(jī)和計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)都具有巨大的危害性和破壞性。根據(jù)《辦理計算機(jī)案件解釋》的規(guī)定，具有下列情形之一的程序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“計算機(jī)病毒等破壞性程序”：1.能夠通過網(wǎng)絡(luò)、存儲介質(zhì)、文件等媒介，將自身的部分、全部或者變種進(jìn)行復(fù)制、傳播，并破壞計算機(jī)系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的；2.能夠在預(yù)先設(shè)定條件下自動觸發(fā)，并破壞計算機(jī)系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的；3.其他專門設(shè)計用于破壞計算機(jī)系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序。制作，是指故意設(shè)計、編制計算機(jī)病毒等破壞性程序；傳播，是指向計算機(jī)輸入破壞性程序，或者將已輸入破壞性程序的軟件加以派送、散發(fā)、銷售。故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“后果嚴(yán)重”：其一，制作、提供、傳輸上述第1種程序，導(dǎo)致該程序通過網(wǎng)絡(luò)、存儲介質(zhì)、文件等媒介傳播的；其二，造成20臺以上計算機(jī)系統(tǒng)被植入上述第2、3種程序的；其三，提供計算機(jī)病毒等破壞性程序10人次以上的；其四，違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上的；其五，造成其他嚴(yán)重后果的。

上述三種類型的責(zé)任形式為故意，即明知自己的行為會發(fā)生影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行等結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

2017年10月12日，最高人民檢察院發(fā)布的第9批指導(dǎo)性案例中，有三個案例均涉及破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的認(rèn)定。檢例第33號（李丙龍破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案）的要旨是，以修改域名解析服務(wù)器指向的方式劫持域名，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。檢例第34號（李駿杰等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案）的要旨為，冒用購物網(wǎng)站買家身份進(jìn)入網(wǎng)站內(nèi)部評價系統(tǒng)刪改購物評價，屬于對計算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)存儲數(shù)據(jù)進(jìn)行修改操作，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。檢例第35號（曾興亮、王玉生破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案）的要旨是，智能手機(jī)終端，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法保護(hù)的計算機(jī)信息系統(tǒng)。鎖定智能手機(jī)導(dǎo)致不能使用的行為，可認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)。2018年12月25日最高人民法院發(fā)布的第20批指導(dǎo)性案例中，也有三個案例涉及破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的認(rèn)定。指導(dǎo)案例102號（付宣豪、黃子超破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案）的裁判要點是，通過修改路由器、瀏覽器設(shè)置，鎖定主頁或者彈出新窗口等技術(shù)手段，強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)用戶訪問指定網(wǎng)站的“DNS劫持”行為，屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。對于“DNS劫持”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)造成不能正常運行的計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)量、相關(guān)計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行的時間，以及所造成的損失或者影響等，認(rèn)定其是“后果嚴(yán)重”還是“后果特別嚴(yán)重”。指導(dǎo)案例103號（徐強(qiáng)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案）的裁判要點為，企業(yè)的機(jī)械遠(yuǎn)程監(jiān)控系統(tǒng)屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)。違反國家規(guī)定，對企業(yè)的機(jī)械遠(yuǎn)程監(jiān)控系統(tǒng)功能進(jìn)行破壞，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。指導(dǎo)案例104號（李森、何利民、張鋒勃等人破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案）的裁判要點是，環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)。用棉紗等物品堵塞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測采樣設(shè)備，干擾采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的，構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

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值得討論的是指導(dǎo)案例104號裁判要點，該裁判要點又與2016年12月23日“兩高”《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理污染案件解釋》）的規(guī)定密切相關(guān)。指導(dǎo)案例104號的基本案情是，陜西省西安市長安區(qū)環(huán)境空氣自動監(jiān)測站（以下簡稱長安子站）系原國家環(huán)境保護(hù)部確定的西安市13個國控空氣站點之一，通過環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)采集、處理監(jiān)測數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)每小時傳輸發(fā)送至中國環(huán)境監(jiān)測總站。長安子站為全市兩個國家直管監(jiān)測子站之一，不經(jīng)允許，非運維方工作人員不得擅自進(jìn)入。2016年2月4日，長安子站回遷至西安市長安區(qū)西安郵電大學(xué)南區(qū)動力大樓房頂。被告人李森利用協(xié)助長安子站搬遷之機(jī)，私自截留長安子站鑰匙，并偷記長安子站監(jiān)控電腦密碼。此后至2016年3月6日，被告人李森、張鋒勃多次進(jìn)入長安子站內(nèi)，以用棉紗堵塞采樣器的方法，干擾長安子站內(nèi)環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能。被告人何利民明知李森等人的行為而沒有阻止，只是要求李森把空氣污染數(shù)值降下來。被告人李森還多次指使被告人張楠、張肖采用上述方法，對長安子站自動監(jiān)測系統(tǒng)進(jìn)行干擾，造成該站自動監(jiān)測數(shù)據(jù)多次出現(xiàn)異常，多個時間段內(nèi)監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真，影響了國家環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)正常運行。西安市中級人民法院于2017年6月15日作出（2016）陜01刑初233號刑事判決，認(rèn)定被告人李森等人的行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。這一判決是以《辦理污染案件解釋》第10條為根據(jù)的。

誠然，正如本案裁判理由所言，五名被告人的行為違反了國家規(guī)定。但是，五名被告人采取堵塞采樣器的方法偽造或者指使偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)、弄虛作假的行為，既沒有對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加干擾，也沒有對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，只是對需要由計算機(jī)處理的外部判斷資料進(jìn)行了干擾，而不是對計算機(jī)系統(tǒng)本身的破壞，計算機(jī)系統(tǒng)仍然可以正常運行（如同使用假幣不等于破壞驗鈔機(jī)一樣）。在計算機(jī)信息系統(tǒng)遭到破壞，計算機(jī)系統(tǒng)的正常運行受到影響的情形下，只有對計算機(jī)系統(tǒng)采取修復(fù)、恢復(fù)等措施，計算機(jī)系統(tǒng)才能正常運行?？諝獠蓸悠麟m然是環(huán)境空氣質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)的重要組成部分，但不是計算機(jī)系統(tǒng)本身的組成部分。在本案中，即使不對計算機(jī)系統(tǒng)采取任何修復(fù)恢復(fù)措施，只要不從外部干擾空氣采樣器，計算機(jī)系統(tǒng)所提供的數(shù)據(jù)也完全正常。例如，顧客購買9件單價為28元的商品時，收銀員故意將“9乘38”輸入到計算器中得出了錯誤數(shù)據(jù)，就不能認(rèn)為這一行為破壞了計算器系統(tǒng)和影響了計算器系統(tǒng)的正常運行。其實，本案被告人的行為只不過是提供了虛假的證明文件，正因為如此，《刑法修正案（十一）》在刑法第229條中增加了承擔(dān)“環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測等職責(zé)”的中介組織的人員故意提供虛假證明文件的行為。

如何處理破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的關(guān)系，是司法實踐一直面臨的問題。如前所述，最高人民法院指導(dǎo)案例145號（張竣杰等非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)案）指出，通過修改、增加計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對該計算機(jī)信息系統(tǒng)實施非法控制，但未造成系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運行的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，符合刑法第285條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。本案的基本案情是，被告人張竣杰等人為賺取賭博網(wǎng)站廣告費用，對存在防護(hù)漏洞的目標(biāo)服務(wù)器進(jìn)行檢索、篩查后，向目標(biāo)服務(wù)器植入木馬程序進(jìn)行控制，再使用“菜刀”等軟件鏈接該木馬程序，獲取目標(biāo)服務(wù)器后臺瀏覽、增加、刪除、修改等操作權(quán)限，將添加了賭博關(guān)鍵字并設(shè)置自動跳轉(zhuǎn)功能的靜態(tài)網(wǎng)頁，上傳至目標(biāo)服務(wù)器，提高賭博網(wǎng)站廣告被搜索引擎命中的概率。這種“設(shè)置黑鏈”的行為，雖然對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能或計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行了“修改、增加”，也可能給目標(biāo)網(wǎng)站（計算機(jī)信息系統(tǒng)）帶來安全隱患，但并沒有直接影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運行，故不能認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，只能認(rèn)定為非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。當(dāng)然，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪并不是對立關(guān)系。對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，或者對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，完全可能同時非法控制了計算機(jī)信息系統(tǒng)。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)視具體案情按照包括的一罪或者想象競合處理。對于利用計算機(jī)病毒等破壞性程序非法占有他人財物的或者實施其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。例如，利用計算機(jī)病毒盜竊財物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。但是，如果按照其他犯罪論處不能全面評價行為的不法內(nèi)容的，則應(yīng)認(rèn)定為想象競合，從一重罪處罰。例如，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序，或者故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行，達(dá)到后果特別嚴(yán)重的程度，但僅竊取數(shù)額較大財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合，從一重罪處罰。