芻議子公司是否具備母公司發(fā)標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格

劉英雷 武永清 李茜 吳燕 紀(jì)媛媛

摘要∶子公司是否具有向母公司發(fā)標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格歷來存在爭(zhēng)議。部分觀點(diǎn)認(rèn)為由于子、母公司間存在關(guān)聯(lián)，甚至?xí)嘎墩袠?biāo)項(xiàng)目的關(guān)鍵信息，影響最終的招標(biāo)結(jié)果，很難做到公平合理。本文就此問題展開討論，寄希望達(dá)到拋磚引玉的效果。

關(guān)鍵詞∶子公司：母公司：發(fā)標(biāo)項(xiàng)目：投標(biāo)資格

一、問題提出

招投標(biāo)作為市場(chǎng)交易的一種方式，其作用是在公平合理的基礎(chǔ)上，增 加市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)性，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝略汰和價(jià)值的最大化。對(duì)于母公司發(fā)標(biāo)的項(xiàng)目，其下屬子公司是否具有投標(biāo)資格歷來存在爭(zhēng)議，目前的主要觀點(diǎn)如下。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為具有投標(biāo)資格，理由是：盡管說母、子公司之間存在著控股和管理關(guān)系，但母、子公司是兩個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)主體，可以獨(dú)立實(shí)施法律行為，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任;更有觀點(diǎn)認(rèn)為，子公司是招標(biāo)人隸屬的子公司，屬于《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱"實(shí)施條例"） 第九條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的"采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供" 的情形，依法可以不進(jìn)行招標(biāo)【1】。毫無疑問，子公司肯定有投標(biāo)資格。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為不具有投標(biāo)資格，理由是：《實(shí)施條例》第三十四條 規(guī)定："與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或 者個(gè)人，不得參加投標(biāo)"。子公司是母公司控股公司，由于它們之間存在關(guān)聯(lián)，操作中很難把握和界定公平的尺度，也不利于建立規(guī)范的市場(chǎng)秩序【2】，甚至在一定情況下還存在透露招標(biāo)項(xiàng)目的關(guān)鍵信息的風(fēng)險(xiǎn);有的觀點(diǎn)還認(rèn)為，在招投標(biāo)實(shí)踐中，由于母子公司之間存在利害關(guān)系，影響招標(biāo)公正性是顯而易見的，是肯定的，因而根據(jù)《實(shí)施條例》第三十四條的規(guī)定，子公司不具備參加母公司招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格。

二、對(duì)子公司是否具備母公司發(fā)標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)資格的問題分析

《實(shí)施條例》第九條規(guī)定："除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不 進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（二）采 購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供"。

那么，子公司直接承攬母公司發(fā)標(biāo)項(xiàng)目是否屬于《實(shí)施條例》第九條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的采購(gòu)人自建、自產(chǎn)的范圍呢？根據(jù)我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司是依法設(shè)立的、以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人。自公司成立之日起法律即通過擬制的方式賦予了公司法人獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)、享有民事權(quán)利的資格。在民事和商事活動(dòng)中，無論是子公司還是母公司都是獨(dú)立的民事主體，不存在相互依賴，合二為一的狀態(tài)。《實(shí)施條例》第九條規(guī)定第一款第二項(xiàng)規(guī)定的采購(gòu)人依法能夠自建、自產(chǎn)的僅指采購(gòu)人自身，不包括存在任何控股和管理關(guān)系的子公司。因此，認(rèn)為母公司發(fā)標(biāo)項(xiàng)目可以不通過招標(biāo)形式而直接由子公司承攬的理解和做法顯然是錯(cuò)誤的，進(jìn)而認(rèn)為子公司具有向母公司發(fā)標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)資格的結(jié)論也成了空中樓閣。

《實(shí)施條例》第三十四條第一款規(guī)定："與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能 影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)"，本條是否是直接就否決子公司參加母公司發(fā)標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)資格的依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為值得商榷，理由如下。

《實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定："與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招 標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)"，我們之所以對(duì)如何去理解和操作本條規(guī)定存在分歧，主要是因?yàn)?可能"這個(gè)詞。根據(jù)《辭?！穼?duì)"可能"這個(gè)詞的解釋，它包括的意思主要有：表示可以實(shí)現(xiàn);能 成為事實(shí)的屬性;也許;或許等?，F(xiàn)實(shí)是指一切實(shí)際存在的事物?？赡軇t 是包含在事物中、預(yù)示著事物的種種發(fā)展趨勢(shì)，是潛在的、未實(shí)現(xiàn)的。從概率角度講，可能就是概率大于0但未達(dá)100%。嚴(yán)謹(jǐn)性是法律最典型的特性之一，它在總結(jié)歸納人類社會(huì)各種經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將部分規(guī)則提煉并 上升到國(guó)家層面，由整個(gè)社會(huì)去遵守。這就決定了法律的條文必須是確定的，而非模糊不清、甚至是捕風(fēng)捉影，這也是我們立法的一貫原則。如果我們只是單純地去理解"可能"這個(gè)詞語(yǔ)的意思，可能就會(huì)放大《實(shí)施條例》第三十四條的立法意圖，從側(cè)面也彰顯了該條立法的隨意性和不嚴(yán)謹(jǐn)性。 因此，筆者更有理由認(rèn)為《實(shí)施條例》第三十四條中的"可能"的字面含義顯然比立法原意更廣.我們也應(yīng)當(dāng)對(duì)該條中 "可能"這個(gè)詞語(yǔ)做限制性解釋。筆者認(rèn)為：該條中"可能"這個(gè)詞語(yǔ)應(yīng)當(dāng)解釋為存在著成為現(xiàn)實(shí)的屬性和趨勢(shì)，可以實(shí)現(xiàn)。這就需要我們?cè)谝欣碛桑凶C據(jù)證明的前提下去做出是否影響其公正性的判斷;而非只要存在關(guān)聯(lián)性，在"也許"、"或許"會(huì)影響到公正性的前提下就否決其投標(biāo)人的資格。

允許子公司參加母公司招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)有其現(xiàn)實(shí)性。我國(guó)在工業(yè)體系形成和產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中出現(xiàn)了很多集團(tuán)型產(chǎn)業(yè)群，這種集團(tuán)型產(chǎn)業(yè)群以央 企和大型國(guó)企居多。這些集團(tuán)型產(chǎn)業(yè)群內(nèi)部存在著較為合理的分工，在外 部組織形式上存在著管理和控股關(guān)系。如果我們一味地否決子公司的投標(biāo)資格，則子公司將無法通過合法合規(guī)的方式獲取母公司相應(yīng)建設(shè)、生產(chǎn)或 提供的權(quán)利。對(duì)整個(gè)產(chǎn)業(yè)集團(tuán)來說，會(huì)產(chǎn)生供應(yīng)鏈設(shè)計(jì)、搭接不合理現(xiàn)象，導(dǎo)致企業(yè)采購(gòu)成本增加，影響企業(yè)的采購(gòu)效率和效益。同時(shí)，由于某些行 業(yè)其自身的特殊性，能夠滿足并且能夠提供產(chǎn)品或服務(wù)的潛在供應(yīng)商數(shù)量 非常少，甚至是寥寥無幾。如果我們直接否決子公司的投標(biāo)資格，會(huì)造成 由于潛在供應(yīng)商數(shù)量無法滿足招標(biāo)要求而導(dǎo)致招標(biāo)失敗，久而久之就會(huì)形 成少數(shù)供應(yīng)商一家獨(dú)大的局面，一方面不利于企業(yè)的成本控制，另一方面 也不利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，甚至?xí)纬僧a(chǎn)業(yè)壟斷，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

業(yè)界很多專家學(xué)者對(duì)"子公司是否可以參加母公司招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)" 持肯定的意見：即使投標(biāo)人與招標(biāo)人存在某種"利害關(guān)系"，但如果招投標(biāo)活動(dòng)依法進(jìn)行、程序規(guī)范，該"利害關(guān)系"并不影響其公正性的，就可以參加投標(biāo)。2021年5月27日，國(guó)家發(fā)展改革委在其官方網(wǎng)站對(duì)招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)中的疑難問題進(jìn)行了集中答復(fù)，其中就"國(guó)有企業(yè)下屬參股子公司 能否作為投標(biāo)人公平參與國(guó)有企業(yè)組織的招投標(biāo)工作"問題時(shí)答復(fù)如下：

《實(shí)施條例》第三十四條第一款規(guī)定，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)。本條沒有一概禁止與招標(biāo)人存在利害關(guān)系法人、其他組織或者個(gè)人參與投標(biāo)，構(gòu)成本條第一款規(guī)定情形需要同時(shí)滿足"存在利害關(guān)系"和"可能影響招標(biāo)公正性"兩個(gè)條件。即使投標(biāo)人與招標(biāo)人存在某種"利害關(guān)系"，但如果招投標(biāo)活動(dòng)依法進(jìn)行、程序規(guī)范，該"利害關(guān)系"并不影響其公正性的，就可以參加投標(biāo)。由此可見，無論是國(guó)家發(fā)改委還是學(xué)界、實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，都肯 定了子公司有資格參加母公司招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)。

三、結(jié)束語(yǔ)

不可否認(rèn)，認(rèn)為子公司參與母公司招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)肯能會(huì)造成不公平的確有其存疑的理由和基礎(chǔ)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》目前正在修訂過程中，我們應(yīng)當(dāng)充分利用本次修訂機(jī)會(huì)吸取、借鑒招投標(biāo)實(shí)踐中取得的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，進(jìn)一步明確招投標(biāo)實(shí)踐中存在的疑點(diǎn)和難點(diǎn)，增強(qiáng)招投標(biāo)法及實(shí)施條例的可操作性。同時(shí)，建議進(jìn)一步健全監(jiān)督和檢查機(jī)制，回應(yīng)社會(huì)的關(guān)切，促進(jìn)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)健康發(fā)展保駕護(hù)航。

參考文獻(xiàn)：

【1】張志軍.母公司項(xiàng)目可以直接發(fā)包給子公司承接嗎？中國(guó)招標(biāo)，2019（28）.

【2】袁艷.母公司與子公司之間可以直接采購(gòu)嗎？中國(guó)招標(biāo)，2012（42）.