數(shù)字經(jīng)濟時代平臺“二選一”行為的監(jiān)管思考

金琳玉 李將軍

摘要：隨著數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，電商平臺“二選一”行為愈發(fā)演變成行業(yè)內(nèi)部普遍存在的現(xiàn)象。平臺“二選一”是平臺借助市場力量、平臺規(guī)則、用戶數(shù)據(jù)、算法實現(xiàn)等技術手段，采取多種獎懲措施執(zhí)行“二選一”行為，以維持和增強平臺市場實力，獲取不正當競爭的優(yōu)勢。該行為侵犯了消費者選擇權和商家的自主經(jīng)營權。本文從平臺“二選一”的法律界定，結(jié)合近期多家大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“二選一”事件進行分析，并給出監(jiān)管方面的可行性建議，旨在營造良好的平臺經(jīng)濟交易環(huán)境。

關鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟;平臺“二選一”反壟斷法;濫用市場支配地位

一、數(shù)字經(jīng)濟

（一）定義

隨著5G、大數(shù)據(jù)、云計算等高新技術產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟在國內(nèi)各生產(chǎn)部門中發(fā)揮的作用越來越明顯。雖然目前對數(shù)字經(jīng)濟尚未有完整清晰的認識，但眾多學者普遍認可《G20數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與合作倡議》中給出的界定，即以數(shù)字化信息和知識為關鍵生產(chǎn)要素，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡化為重要載體，以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟結(jié)構優(yōu)化的重要推動力的一系列經(jīng)濟活動。

（二）特征

馬太效應與網(wǎng)絡外部性是數(shù)字經(jīng)濟的顯著特征。其中馬太效應指隨著發(fā)展，行業(yè)逐步呈強者愈強、弱者愈弱的現(xiàn)象。當頭部電商企業(yè)依托大量用戶數(shù)據(jù)和深度學習的算法技術，其平臺自身實力和市場占有率會不斷上漲，逐漸使市場呈現(xiàn)兩極分化的現(xiàn)象。

網(wǎng)絡外部性，指的是連接到網(wǎng)絡的價值大小取決于已經(jīng)連接的其他用戶數(shù)量。簡言之，使用該網(wǎng)絡的人數(shù)越多，個體從網(wǎng)絡中得到的效用也越大，即單個用戶效用與用戶總數(shù)量呈正相關關系。數(shù)字經(jīng)濟時代下網(wǎng)絡的外部性特征愈發(fā)凸顯，平臺企業(yè)中用戶數(shù)量越大時，對每個用戶的價值也越大，增強用戶的黏性的同時也提高了用戶的轉(zhuǎn)移成本。

（三）平臺企業(yè)的常見壟斷行為

基于數(shù)字經(jīng)濟的特征，頭部平臺企業(yè)充分利用了互聯(lián)網(wǎng)的馬太效應和網(wǎng)絡外部性優(yōu)勢，積累了大量用戶數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡資源。當企業(yè)具備一定話語權后，個別企業(yè)會做出欺壓小型平臺企業(yè)、賺取消費者和商家剩余價值的壟斷行為。例如平臺“二選一”、大數(shù)據(jù)殺熟、差異性交易方式等行為不僅損害相關方利益，還擾亂了市場秩序、打破公平競爭格局，因此完善該行為的法律認定和實施監(jiān)管措施則尤為重要。

二、“二選一”行為的法律規(guī)制

在國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進發(fā)展的新格局下[1]，國民消費升級，使“雙11”“618”變成重要的促銷活動，電商平臺企業(yè)為賺取更多利潤而涉嫌實施“二選一”的行為頻繁上演?！岸x一”行為是指平臺方要求在平臺上的商家只能選擇一個平臺進行交易或合作，或者確保商家給到該平臺的促銷活動必須是全網(wǎng)最低折扣。

對于平臺“二選一”行為的具體實施辦法業(yè)內(nèi)仍存在爭議，“二選一”在反壟斷法中認定為濫用市場支配地位的反壟斷行為，一般需要從市場界定、支配地位、濫用行為等幾個角度分步驟進行，該步驟也是本次2021年4月國家市場監(jiān)管總局對某頭部電商平臺企業(yè)處罰決定的分析框架。下面將從以下幾方面進行具體分析。

（一）相關市場界定

判定平臺是否占據(jù)壟斷或支配地位，以及是否排除和限制市場競爭的首要前提，是界定相關市場，相關市場是指經(jīng)營者所生產(chǎn)的商品或從事競爭的范圍，包含商品市場和地域市場，一般監(jiān)管方先界定商品市場再界定地域市場，從商品特點、價格、使用功能等進行需求替代和供給替代分析。

以某頭部電商平臺為例，市場監(jiān)管總局根據(jù)《反壟斷法》中市場界定的一般做法，結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟的特點將相關市場界定為中國境內(nèi)網(wǎng)絡零售平臺服務市場。從消費者需求替代角度，線上平臺不受物理空間限制，能為消費者提供多種品類選擇，產(chǎn)品與物流鏈連接緊密，購物體驗比線下零售更方便快捷。從供給替代角度，首先二者盈利模式有顯著差異，電商平臺向商家收取交易傭金、推廣廣告實現(xiàn)盈利，線下零售業(yè)向商家收取固定店鋪租金盈利;其次二者的轉(zhuǎn)換成本高，線下轉(zhuǎn)線上需要達到一定的經(jīng)營規(guī)模和必要的技術支持，進入線上市場的壁壘較高。因此，將該電商平臺的相關市場界定為網(wǎng)絡零售平臺服務市場，且與線下零售商業(yè)服務不屬于同一相關商品市場。

（二）支配地位界定

占支配地位是指某企業(yè)在相關市場上擁有決定產(chǎn)品價格、產(chǎn)量和銷售等方面的控制能力，占支配地位的企業(yè)能左右市場競爭，或不受市場競爭約束。在監(jiān)管局判斷企業(yè)是否占支配地位時，主要從市場份額、市場集中度、市場控制力等方面來裁定。在電商行業(yè)中，中國網(wǎng)絡零售平臺市場集中度高且競爭者數(shù)量少。該頭部電商平臺市場份額超過50%，2019年HIH赫芬達爾指數(shù)即產(chǎn)業(yè)集中度達5350。其次，該企業(yè)具有較強的市場控制能力，在與平臺內(nèi)經(jīng)營者的商業(yè)談判中，以格式合同的方式規(guī)定傭金費和廣告費，具有很強的話語權，再加上雄厚財力和高新技術條件，使平臺上的商家對平臺的依賴度越來越高。因此，裁定該企業(yè)在行業(yè)內(nèi)占支配地位。

（三）濫用行為

電商平臺做出的禁止本平臺商家在其他同類有競爭關系的平臺上銷售商品，這類行為違反《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項關于“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易”的規(guī)定，因此判定該電商企業(yè)構成濫用市場支配地位行為。

三、“二選一”行為的影響

“二選一”不僅是一個法律概念，更是新興產(chǎn)業(yè)和傳統(tǒng)企業(yè)經(jīng)營者普遍使用的競爭手段。這樣的競爭方式也不只存在于企業(yè)，受疫情影響直播帶貨行業(yè)應運而生，某兩名頭部帶貨主播，曾限制商家只能在他本人的直播間上架商品或要求最低折扣。雖然該行為的影響范圍不及平臺企業(yè)的范圍廣，但的確損害了商家的相關經(jīng)濟利益，因此我們應該客觀多角度分析“二選一”行為。

（一）“二選一”的積極意義

“二選一”有利于穩(wěn)定平臺企業(yè)自身的經(jīng)營穩(wěn)定性并保持競爭力[2]。由于互聯(lián)網(wǎng)的外部效應，當平臺上綁定更多的消費者和商家時，其平臺自身價值就會增大。伴隨著用戶依賴性和轉(zhuǎn)移成本增加，會形成平臺鎖定效應，因此“二選一”行為能有效增加平臺的自身實力和競爭力。

（二）“二選一”的消極意義

1.損害消費者選擇權和消費者福利

其一，平臺“二選一”行為限制了消費者自由選品的權利[3]，當消費者養(yǎng)成到某平臺購買的習慣時，增加了重新選擇商品的成本和平臺轉(zhuǎn)移成本，易對電商平臺形成負反饋;其二，損害消費者福利，當某平臺掌握一種商品的銷售權時，有可能提高價格或降低優(yōu)惠力度，消費者承擔了這部分增加的成本。

2.損害商家自主經(jīng)營權

平臺限制商家不能入駐其他平臺的規(guī)定，極大損害了商家的自主經(jīng)營權，同時也讓商家承擔了經(jīng)濟損失。商家都會傾向于在多個平臺銷售商品以獲得更多利潤，而平臺綁定商家，必然使商家對平臺的依賴度越來越高，話語權越來越弱。

3.阻礙平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展

企業(yè)“二選一”行為阻礙了商品在不同平臺的流通，影響商品供需的有效匹配。商家不能根據(jù)產(chǎn)品特性、用戶特點與渠道來自由選擇不同平臺，或者制定不同的經(jīng)營策略，抑制了商家的創(chuàng)新與活力。

四、平臺經(jīng)濟監(jiān)管的完善建議

（一）完善相關法律法規(guī)

我國數(shù)字經(jīng)濟和電子商務產(chǎn)業(yè)發(fā)展仍處于初步階段，對于新興產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制存在不完善與滯后性，建議相關方從《電子商務法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》等多部法律中從公平交易、公平自由競爭的維度，合理區(qū)分平臺“二選一”的具體實施情形，搭建法律條款的系統(tǒng)性規(guī)制框架[4]。

（二）創(chuàng)新行業(yè)自律監(jiān)管體制

相較于直播賣貨進行“二選一”的個人行為，平臺企業(yè)實施“二選一”行為性質(zhì)更為惡劣、影響更加重大。平臺本身負有維護市場公平、良性競爭的義務，然而憑借掌握大量流量和消費者黏性來規(guī)定商家“二選一”，更容易產(chǎn)生商業(yè)信任危機，阻礙行業(yè)發(fā)展。作為大型平臺企業(yè)應當規(guī)制自身行為，律己而后律人，制定行業(yè)自律公約。平臺內(nèi)部設置內(nèi)部監(jiān)管平臺，明確各部門職能劃分，設置最高違規(guī)處罰，對于違反公約的行為，與國家監(jiān)督管理總局協(xié)同作出相關處罰規(guī)定。

（三）建立平臺經(jīng)營者信用等級評定制定

平臺與商戶、消費者的信息不對稱一直以來是備受詬病的問題，平臺作為流量和信息的入口，能輕易通過多種渠道獲取消費者信息，商家和消費者被動地依賴平臺所提供的信息，這增大了商家和消費者維權難度。因此，建議在平臺監(jiān)管過程中引入第三方評估機構，定期對平臺企業(yè)的行為進行規(guī)制，對其信用進行打分評價[5]。建立平臺經(jīng)營者失信懲罰機制，將嚴重違反行業(yè)公約的企業(yè)拉入企業(yè)黑名單，限制其再次進入行業(yè)內(nèi)的機會。

五、結(jié)束語

理論界和執(zhí)行界在平臺“二選一”行為的定性及懲罰實施問題上仍存在爭議，由于反壟斷法在新興產(chǎn)業(yè)，特別是針對電商平臺的不完善與滯后性，決定了現(xiàn)行法律對平臺“二選一”的規(guī)制也陷入了困境。隨著數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，對平臺企業(yè)的壟斷行為界定有困難、平臺未盡公平審慎義務、平臺與消費者和商家的信息不對稱等問題凸顯。為解決現(xiàn)行監(jiān)管現(xiàn)狀難題，應盡快完善相關法律對“二選一”行為的定性和懲罰規(guī)定;與此同時，平臺應建立自律監(jiān)管體制、引入第三方機構進行信用等級評定機制等，以便更好地履行監(jiān)管職責，營造公平的平臺交易環(huán)境。

參考文獻：

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[2]孟烈鋼.循環(huán)經(jīng)濟背景下生鮮食品物流管理研究[J].食品研究與開發(fā)，2021， 42（16）：229-230.

[3]吳太軒，趙致遠.電商平臺“二選一”行為的反壟斷法規(guī)制——兼論濫用相對優(yōu)勢地位理論的適用不足[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2020，32（06）： 59-68.

[4]譚袁.互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為規(guī)制的困境與出路[J].法治研究，2021（04）：110-123.

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[6]石靜.鄉(xiāng)村振興背景下貴州特色農(nóng)產(chǎn)品可持續(xù)發(fā)展對策研究[J].食品研究與開發(fā)，2021，42（15）：225-226.

指導老師：李將軍