歷史視角下習(xí)慣法在中西方法律體系中的體現(xiàn)

摘要：習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外的，是人們?cè)陂L(zhǎng)期生產(chǎn)生活過(guò)程中基于一定的地緣關(guān)系或業(yè)緣關(guān)系自發(fā)形成并具有外在強(qiáng)制力的一種交往行為規(guī)范，具有內(nèi)生性、地域性、內(nèi)控性等特點(diǎn)。歷史視角下看待習(xí)慣法在中西方法律體系中的表現(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法是自古就有的人類規(guī)范生活的表現(xiàn)形式，在其自身的演變中有些逐漸被國(guó)家制定法所認(rèn)可吸收，因此依舊存在或正在形成。這就要求我國(guó)的立法者在提倡現(xiàn)代司法理念的同時(shí)也要注意習(xí)慣法與現(xiàn)代司法的結(jié)合，從而為習(xí)慣法的適用尋求出路，以求建立起中國(guó)式的法治秩序。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法;法典;法律適用

中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）22-0050-03

習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外的，是人們?cè)陂L(zhǎng)期生產(chǎn)生活過(guò)程中基于一定的地緣關(guān)系或業(yè)緣關(guān)系自發(fā)形成并具有外在強(qiáng)制力的一種交往行為規(guī)范。習(xí)慣法的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：一是內(nèi)生性。習(xí)慣法屬于一種自治型規(guī)范，它是在民眾的長(zhǎng)期生產(chǎn)、生活中逐步形成的，是一種自生自發(fā)的秩序;而國(guó)家制定法則必須經(jīng)過(guò)專門的立法機(jī)關(guān)和嚴(yán)格的程序，是一種理性建構(gòu)的秩序。二是地域性。習(xí)慣法總是基于一定的地緣關(guān)系、業(yè)緣關(guān)系，所以其內(nèi)容和效力僅僅限于一定的范圍之內(nèi)，并且各地區(qū)之間也存在差別，正所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”;而國(guó)家制定法則注重的是法律的普適性和權(quán)威的統(tǒng)一性。三是內(nèi)控性。習(xí)慣法的運(yùn)行并不主要是靠外在的強(qiáng)制力保障而是靠道德、情感、輿論和教化的力量，通常用調(diào)解的手段解決糾紛;而國(guó)家制定法則是依靠國(guó)家的暴力機(jī)器來(lái)保障法律的實(shí)行。

習(xí)慣法體現(xiàn)的是人們的一種生活樣態(tài)，是一種符號(hào)，它是人類規(guī)范生活的表現(xiàn)[1]，那么習(xí)慣法是怎樣進(jìn)入我們規(guī)范生活的？它在人類法律體系中的地位是怎樣的呢？我們可以從中西對(duì)比中略見(jiàn)一斑。

一、習(xí)慣法在西方法律中的體現(xiàn)

早在奴隸社會(huì)，西方的重要法典實(shí)際上就是習(xí)慣法的匯編，如古巴比倫時(shí)代的《漢穆拉比法典》。其特點(diǎn)之一就是法典缺乏抽象原則，大多是司法判例匯編，法律條文一般都是對(duì)具體問(wèn)題的個(gè)別規(guī)定，這反映出習(xí)慣法和判例法的強(qiáng)大影響。習(xí)慣法最典型的當(dāng)數(shù)古羅馬的《十二銅表法》，它是羅馬的第一部成文法典，反映了羅馬奴隸制的發(fā)展和社會(huì)分化過(guò)程。它總結(jié)了前一時(shí)期的習(xí)慣，保留了原始的一些習(xí)慣做法，如第五表規(guī)定死者無(wú)遺囑又無(wú)繼承人及父系近親時(shí)可由氏族成員共同繼承財(cái)產(chǎn);第八表還規(guī)定了同態(tài)復(fù)仇制度等。又如，第十一表規(guī)定平民與貴族間不得通婚;第八表規(guī)定放火或夜間行竊者處死等，這些都為羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

近代以后的習(xí)慣法兩大法系上的表現(xiàn)各有不同。在大陸法系國(guó)家以1804年的《法國(guó)民法典》和1896年《德國(guó)民法典》為代表的近代民法對(duì)待習(xí)慣法基本上采取的是排斥態(tài)度。例如，1804年法國(guó)通過(guò)一項(xiàng)法律規(guī)定：自現(xiàn)今各法律適用之日起，羅馬法規(guī)、國(guó)王敕令、一般習(xí)慣和地方習(xí)慣均失去一般法律和專門法律的效力[2]。德國(guó)民法典的制定是在潘德克頓運(yùn)動(dòng)影響下進(jìn)行的，在理性主義和概念主義法學(xué)的影響下德國(guó)民法典對(duì)于民事習(xí)慣法的效力未作一般性規(guī)定。盡管在基本態(tài)度上法國(guó)和德國(guó)民法典是排斥習(xí)慣法的，但是由于受傳統(tǒng)思想的影響，民法典的立法者們不可能忽視習(xí)慣法的存在，在成文法典中也可以看到習(xí)慣法的影子。茨威科特說(shuō)：“該法典（法國(guó)民法典）是經(jīng)過(guò)深思熟慮吸收了長(zhǎng)期歷史發(fā)展的結(jié)果，并且在很大程度上是深受羅馬法影響的南部成文法與以日爾曼、法蘭克習(xí)慣法為基礎(chǔ)的北部習(xí)慣法這兩種傳統(tǒng)制度的巧妙融合物。”[3]“記錄習(xí)慣法對(duì)于一種法國(guó)共同習(xí)慣法的逐漸形成并最終導(dǎo)致習(xí)慣法與成文法的融合都是十分必要的，否則1804年的民法典絕不可能統(tǒng)一法國(guó)的法典。”[4]在德國(guó)，由于受歷史法學(xué)派的影響，歷史法學(xué)派對(duì)習(xí)慣法情有獨(dú)鐘，認(rèn)為法是民族精神的產(chǎn)物，只有在習(xí)慣法中才能發(fā)現(xiàn)真正的法。雖然德國(guó)民法典的編纂受理性建構(gòu)主義思想的支配，但是實(shí)際上習(xí)慣法的內(nèi)容被抽象的概念所掩蓋，披上了一層法官法的外衣。如果說(shuō)近代民法典基本上是排斥習(xí)慣法的話，那么現(xiàn)代意義上的民法典則開(kāi)始肯定習(xí)慣法作為法源的地位，典型的代表就是《瑞士民法典》?！度鹗棵穹ǖ洹返谝粭l對(duì)于習(xí)慣法的法源地位作了原則性的規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法。（2）無(wú)法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！盵5]此外《意大利民法典》第一章中也規(guī)定了習(xí)慣法的法源地位;《日本民法典》之《法例》第二條也規(guī)定：“不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許獲有關(guān)法令中無(wú)規(guī)定事項(xiàng)者，與法律有同一效力?！盵6]從上可以看出大陸法系在法典制定中對(duì)待習(xí)慣法的態(tài)度上產(chǎn)生了一個(gè)從排斥到逐步接受的過(guò)程。

英美法系的習(xí)慣法在其法律發(fā)展的歷史上也有著重要的作用。盡管英美法系國(guó)家以判例法為主，但是判例法不等于習(xí)慣法。判例法屬于國(guó)家法的范疇，它是國(guó)家司法機(jī)關(guān)不斷創(chuàng)制法律的過(guò)程，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾。從這一角度講，作為生長(zhǎng)于民間的習(xí)慣法與判例法是相對(duì)應(yīng)的一種法律，但是判例法與習(xí)慣法是緊密相聯(lián)系的，它往往就是習(xí)慣法的反映。在普通法產(chǎn)生之前，英國(guó)法的淵源主要是習(xí)慣，普通法就是在承認(rèn)各地習(xí)慣的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。征服者威廉一世進(jìn)入英國(guó)后并沒(méi)有立即廢除傳統(tǒng)的法律，他發(fā)現(xiàn)實(shí)行現(xiàn)有的習(xí)慣比制定全新的法律要容易得多。普通法在建立過(guò)程中曾廣泛吸收了地方習(xí)慣，因此習(xí)慣法是普通法的重要組成部分，許多習(xí)慣已經(jīng)被議會(huì)的制定法和法院的判例所接受，成為制定法或普通法規(guī)則。但是，在現(xiàn)代英國(guó)能夠直接作為法律依據(jù)的習(xí)慣已經(jīng)很少見(jiàn)，只有那些合理的、確定的、未間斷的具有遠(yuǎn)古性和強(qiáng)制性的習(xí)慣才能被使用。例如，英國(guó)前首相撒切爾夫人的辭職并不是迫于制定法或普通法的規(guī)則，而是一項(xiàng)傳統(tǒng)的政治習(xí)慣，即某位內(nèi)閣成員如果與其他所有成員意見(jiàn)相左又不愿放棄的，應(yīng)主動(dòng)辭職。美國(guó)法與英國(guó)法一樣，習(xí)慣法主要體現(xiàn)在判例形成過(guò)程中，在民商事法律的制定中表現(xiàn)為對(duì)于習(xí)慣和慣例的采納。《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第一篇第一至二百零五條第二項(xiàng)對(duì)交易慣例的效力作了規(guī)定：“交易慣例是指在一地區(qū)、一職業(yè)或行業(yè)中常為人們所遵守，以至于有理由預(yù)期其在有關(guān)爭(zhēng)議之交易中也會(huì)得到遵守的任何交易的慣常做法或交易方法。此種慣例之存在及其范圍應(yīng)作事實(shí)加以證明。此種交易慣例被證明體現(xiàn)在書(shū)面商事守則或者類似文件中，該文件之含義由法院解釋。”[7]從上可以看出行業(yè)習(xí)慣法的運(yùn)用過(guò)程不僅需要當(dāng)事人舉證，而且還需要法院的最后認(rèn)定或解釋。從兩大法系在習(xí)慣法采用問(wèn)題上的態(tài)度的變化我們可以看出，兩大法系正在走向融合的趨勢(shì)，所以承認(rèn)習(xí)慣法的地位已成為西方國(guó)家在法律制定上的一個(gè)共識(shí)。習(xí)慣法在司法實(shí)踐中或被直接援用或被吸納進(jìn)制定法，從而成為法律的法源之一。

二、習(xí)慣法在中國(guó)法律中的體現(xiàn)

雖然我國(guó)的法律還不承認(rèn)習(xí)慣法的法源地位，但是在現(xiàn)實(shí)生活中習(xí)慣法仍發(fā)揮著自身的作用。由于我國(guó)歷史上是一個(gè)多民族多法域的國(guó)家，所以習(xí)慣法的表現(xiàn)形式也各不相同。在中國(guó)古代社會(huì)，與習(xí)慣法比較接近的就是“禮”，盡管“禮”后來(lái)被國(guó)家所承認(rèn)并且成為統(tǒng)治者治國(guó)理論的基礎(chǔ)，但是“禮”作為古代中國(guó)的一種社會(huì)現(xiàn)象，最早卻表現(xiàn)為一種宗教儀式?！岸Y”由于具有宗教性的精神威懾力量，所以后來(lái)的統(tǒng)治者便對(duì)它進(jìn)行了改造，將其系統(tǒng)化、規(guī)范化。這種規(guī)范化始于西周的周公制禮，周公制禮的實(shí)質(zhì)就是要確立貴賤尊卑的等級(jí)秩序和制度，從此中國(guó)社會(huì)就進(jìn)入了禮治時(shí)代。到了春秋時(shí)期，百家爭(zhēng)鳴，這被孔子認(rèn)為是禮崩樂(lè)壞的時(shí)代，儒法兩家針?shù)h相對(duì)，最終以法家思想為指導(dǎo)的秦國(guó)統(tǒng)一了中國(guó)，但是暴秦的短暫統(tǒng)治讓后來(lái)的漢朝統(tǒng)治者又重新關(guān)注“禮”的作用，開(kāi)始以禮入法，于是中國(guó)進(jìn)入了儒法合流的時(shí)代。這一時(shí)期在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)就是“春秋決獄”?！洞呵铩肥强鬃铀幾氲囊徊刻N(yùn)含遏止禮崩樂(lè)壞、維護(hù)三綱的著作，春秋決獄始自漢儒董仲舒的倡導(dǎo)，要求執(zhí)法者在斷獄時(shí)要根據(jù)《春秋》的精神解釋現(xiàn)行法律，指導(dǎo)斷罪量刑，這是禮法結(jié)合的典型體現(xiàn)。至此，從作為原始社會(huì)宗教習(xí)俗，具有習(xí)慣法意義的“禮”逐漸演變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)司法中的指導(dǎo)原則。

另外，值得我們注意的是我國(guó)的少數(shù)民族習(xí)慣法。因?yàn)樗侵袊?guó)習(xí)慣法體系中的主要組成部分，是中國(guó)習(xí)慣法體系中內(nèi)容最豐富、影響最大的一種習(xí)慣法，幾乎每個(gè)民族都有自己的習(xí)慣法，內(nèi)容主要涉及社會(huì)組織與首領(lǐng)習(xí)慣法、婚姻家庭習(xí)慣法、繼承習(xí)慣法、喪葬、宗教信仰社會(huì)交往習(xí)慣法、所有權(quán)、債權(quán)習(xí)慣法等等，對(duì)于習(xí)慣法的態(tài)度雖然在司法實(shí)踐中沒(méi)有直接援用，但在一些法律中曾作出了一些原則性的規(guī)定。中國(guó)自古以來(lái)就是一個(gè)統(tǒng)一的多民族國(guó)家，各民族之間一直保持著接觸與交流，各民族的法律文化也相互吸收。少數(shù)民族習(xí)慣法與內(nèi)地中原王朝的法律之間有著密切的聯(lián)系，二者長(zhǎng)期并存，從而共同構(gòu)成了獨(dú)特的中華法系。目前，我國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法主要體現(xiàn)在團(tuán)結(jié)公約、鄉(xiāng)規(guī)民約以及村規(guī)民約，像瑤族的石牌制度、苗族的議榔制度等都還發(fā)揮著不小的作用。

由于歷史的原因，我國(guó)是一個(gè)多法域的國(guó)家，存在著以香港為代表的英美法系，以臺(tái)灣、澳門為代表的大陸法系以及內(nèi)地的社會(huì)主義法系。正是基于這種多法系并存的現(xiàn)象，所以在對(duì)待習(xí)慣法的問(wèn)題上各有不同。在香港地區(qū)習(xí)慣法一直在發(fā)揮作用[8]，香港回歸祖國(guó)后在《基本法》上肯定了習(xí)慣法的法源地位。在《香港基本法》的第八條規(guī)定：“香港原有的法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸獲經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改外，予以保留?！币?yàn)橄愀圩怨乓詠?lái)就是中國(guó)的領(lǐng)土，深受中國(guó)固有文化的影響，所以即使是在被英國(guó)侵占期間，一些習(xí)慣法仍舊得到承認(rèn)。例如，1971年港英當(dāng)局頒布的《修訂婚姻條列》規(guī)定，按華人習(xí)慣結(jié)成的婚姻為有效婚姻;《新界條例》承認(rèn)了有關(guān)中國(guó)土地所有權(quán)的慣例。澳門是一個(gè)多元文化的地區(qū)，在法律上分別受到葡萄牙法律，我國(guó)香港法律和大陸法律的影響，在這樣一個(gè)法律體系中，澳門當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法也在普遍使用，如在婚姻、繼承等關(guān)系方面，澳門人在很大程度上依賴于街坊會(huì)。但是澳門基本法并沒(méi)有規(guī)定習(xí)慣法的地位，因此澳門習(xí)慣法只能在國(guó)家法之外發(fā)揮作用。與此相對(duì)照的是同樣具有大陸法系色彩的中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，它在對(duì)待習(xí)慣法的態(tài)度上仍舊受民國(guó)時(shí)期的影響，予以高度重視。這在其民法典中可以看出，在1982年公布的修正后的民法典中仍舊沿用民國(guó)時(shí)期的規(guī)定，即“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無(wú)習(xí)慣者，依法理?！辈⑶疫€規(guī)定了“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！绷?xí)慣法在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法中的地位僅次于制定法，在司法實(shí)踐中法官們也廣泛引用習(xí)慣法規(guī)則進(jìn)行判決。

三、啟示：習(xí)慣法的整合與適用

通過(guò)對(duì)中西方習(xí)慣法在法律體系中地位的演變及體現(xiàn)，我們不但從法律發(fā)展的角度認(rèn)識(shí)到了習(xí)慣法對(duì)人們的法律生活的意義，而且也看出即使是一部分習(xí)慣法已經(jīng)轉(zhuǎn)化為國(guó)家制定法，也并不等于習(xí)慣法地位的喪失。因?yàn)橛捎跉v史傳統(tǒng)的原因以及人們生活交往的不斷密切，傳統(tǒng)中的習(xí)慣法以及正在形成的習(xí)慣法仍在影響著我們的生活，所以正視習(xí)慣法的存在，尋求它與國(guó)家法之間的整合成為這個(gè)時(shí)代的必然要求。

在具體的適用上我們應(yīng)該首先注意的就是習(xí)慣法的界定。在主張運(yùn)用習(xí)慣法規(guī)則時(shí)一般采取誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，若雙方都無(wú)異議則司法機(jī)關(guān)就可適用，若一方當(dāng)事人有異議則司法機(jī)關(guān)需要采取調(diào)查的方式主要是查閱相關(guān)的文本資料或者咨詢相關(guān)機(jī)構(gòu)或訪問(wèn)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的方式來(lái)確定是否應(yīng)該適用習(xí)慣法。在界定之后，司法機(jī)關(guān)就需要對(duì)調(diào)查到的習(xí)慣法規(guī)則進(jìn)行鑒別、審查以此來(lái)決定是否應(yīng)該作為解決糾紛的依據(jù)。在審查過(guò)程中為了避免法官權(quán)力的濫用需要在審查程序上作一些限制，如在審查之后需要報(bào)送審判委員會(huì)決定或者當(dāng)一方當(dāng)事人對(duì)認(rèn)定不服時(shí)可以提出上訴等。總之，在適用習(xí)慣法時(shí)司法機(jī)關(guān)應(yīng)該本著尊重習(xí)慣尊重事實(shí)的態(tài)度進(jìn)行嚴(yán)格審查，在嚴(yán)格的程序下運(yùn)用習(xí)慣法規(guī)則，從而達(dá)到習(xí)慣法規(guī)則的整合目的。

總之，習(xí)慣法在現(xiàn)代司法上的適用，一是要有立法上的支持;二是作為適用法律的主體——法官要在法律解釋的具體方法上拓展思路，使得現(xiàn)代司法方法與人們的生活習(xí)慣相融合，尋求習(xí)慣法與國(guó)家制定法的契合點(diǎn)。尋求社會(huì)公平與司法公正的契合點(diǎn)。這項(xiàng)工作才剛剛開(kāi)始，還需要法律人的不斷探索。

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作者簡(jiǎn)介：鞏方?。?980—），男，漢族，山東淄博人，成都理工大學(xué)講師，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法制史。

（責(zé)任編輯：御夫）