我國刑事訴訟回避制度存在的問題及對策

摘要：針對現(xiàn)行立法上回避制度對近親屬范圍規(guī)定的狹隘，未明確規(guī)定利害關(guān)系的范圍，申請回避的主體取證困難，以及司法實(shí)踐中告知程序難以實(shí)現(xiàn)等實(shí)際問題，建議拓寬刑事訴訟回避制度的近親屬回避范圍，明確相關(guān)利害關(guān)系的界定，完善審判人員信息披露及回避制度的告知程序，合理分配分配舉證責(zé)任，以期保證回避程序和審判結(jié)果的公正性，從而實(shí)現(xiàn)回避制度的價(jià)值。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟;回避制度;制度完善

中圖分類號：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）21-0071-03

回避制度是規(guī)范刑事訴訟活動(dòng)的一項(xiàng)重要制度，目的是保障司法人員訴訟地位的中立性，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)司法公正。“正義源于信任，而當(dāng)正直的人認(rèn)為‘法官偏袒時(shí)，信任就遭到破壞了”。回避制度的實(shí)質(zhì)是為了利益規(guī)避，旨在保持司法人員對案件審理的客觀公正?；乇苤贫鹊慕⒓饶軌虮ＷC刑事案件得到客觀公正的審判，又能夠使當(dāng)事人在訴訟的過程中受到公平公正的對待，并且可以保障法律順利實(shí)施，得到當(dāng)事人和公眾的信任。在我國，回避制度在《刑事訴訟法》中占據(jù)重要的地位。但由于受多種因素的影響，我國司法實(shí)踐中仍然存在不注重程序公平公正的問題，即使經(jīng)過不斷的修改和完善，在回避制度方面仍然存在一些問題和不足，比如近親屬范圍適用過窄，利害關(guān)系的界定范圍不明確，告知方式形式化等。

一、刑事訴訟回避制度概述

（一）刑事訴訟回避制度的含義

“回避”一詞在我國最早出現(xiàn)于《辭源》這本書中，回避的本意是“避忌、躲避”。從司法角度對回避制度進(jìn)行研究分析時(shí)可以發(fā)現(xiàn)，回避制度起源于羅馬自然法“自然正義”原則，這項(xiàng)原則包含了兩個(gè)意涵：其一是“任何人不得擔(dān)任與自己有關(guān)的案件的法官”，用法律語言表達(dá)出來就是裁判者在控辯雙方之間保持中立而無偏私的地位。第二個(gè)意涵則是“控辯雙方的意見和證據(jù)都要被同等對待”，可以理解為當(dāng)事人雙方在訴訟活動(dòng)中處于平等地位，裁判者要充分聽取雙方當(dāng)事人陳述的意見和提供的證據(jù)，不能以權(quán)謀私，不能只聽取一方當(dāng)事人的意見和證據(jù)。為維護(hù)法官在審判過程中的中立性，保證控辯雙方的意見和證據(jù)同時(shí)被法官聽取，法律就需要建立一系列保障程序的制度，這就是回避制度存在的必要性。

刑事訴訟回避制度是指，刑事訴訟中的司法工作人員因與案件的當(dāng)事人存在某種利害關(guān)系或其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，而不得參加刑事訴訟活動(dòng)的制度?；乇苤贫蓉灤┯谛淌略V訟的各個(gè)環(huán)節(jié)，包括偵查、起訴、審判以及執(zhí)行的全部流程?；乇苤贫鹊呢瀼睾蛯?shí)施，意在排除各種能夠影響司法公正的情感因素，消除司法人員潛在的徇私行為，增強(qiáng)審判結(jié)果的公正性和可信度。

（二）刑事訴訟回避制度的特征

由于受各國、地區(qū)文化背景和訴訟模式等的影響，刑事訴訟回避制度體現(xiàn)出不同的特征，反映著各自不同的立法技術(shù)。在我國，刑事回避制度有以下四個(gè)特點(diǎn)：

一是具有全面性的適用范圍?；乇苤贫仁俏覈淌略V訟中的一項(xiàng)基本制度，其適用于案件的偵查、審查、審判以及執(zhí)行等階段，貫穿整個(gè)訴訟流程。二是適用對象具有廣泛性。我國刑事回避制度適用對象不僅包含審判、偵查、檢察人員在內(nèi)的司法人員，還包括鑒定人、翻譯、書記員在內(nèi)的非司法工作者，適用對象的廣泛性與我國建立一體化訴訟模式相適應(yīng)。三是程序的法定性。刑事回避制度的啟動(dòng)、決定、后果及救濟(jì)等程序，法律均作了相關(guān)規(guī)定，必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定運(yùn)行。四是維護(hù)程序的公正性?；乇艹绦蚴腔乇苤贫鹊闹匾M成部分，回避制度的有效實(shí)施能促進(jìn)程序公正，最終實(shí)現(xiàn)司法公正。

二、我國刑事訴訟回避制度存在的問題

當(dāng)前，由于我國刑事訴訟缺乏嚴(yán)格執(zhí)行自行回避的強(qiáng)制機(jī)制，公眾缺乏監(jiān)督回避權(quán)行使的主動(dòng)性和積極性，從而導(dǎo)致刑事訴訟期間訴訟效率較低，訴訟時(shí)間也較長。從立法規(guī)定和司法實(shí)踐來看，我國刑事訴訟活動(dòng)實(shí)施回避制度的執(zhí)行存在一些問題，而現(xiàn)行的法律對于回避制度的規(guī)定過于粗糙，缺乏操作性，導(dǎo)致司法實(shí)踐難以實(shí)現(xiàn)立法目的。

（一）立法規(guī)定方面存在的問題

一是回避的近親屬范圍過窄。當(dāng)前刑事訴訟中回避的近親屬范圍僅限于與當(dāng)事人是配偶關(guān)系，是當(dāng)事人的父母、同胞兄弟姐妹以及子女，相較于民事訴訟和行政訴訟中規(guī)定的近親屬范圍較小。在訴訟活動(dòng)中，以上該回避的人員已回避，但仍舊存在所謂的遠(yuǎn)房親戚、姻親親戚。在這些排除在刑事訴訟法規(guī)定之外的，所涉及不到的親屬關(guān)系中，人的利己傾向仍然是存在的，思想的慣性是先入為主，即使司法人員具備較高的法律職業(yè)道德、較強(qiáng)的自我約束力，也極有可能將自我的情感帶入案件的審判，偏袒其中一方，使案件得不到公正的審判。案件的當(dāng)事人在合理懷疑審判結(jié)果的公正性時(shí)提出上訴是在所難免的，這就降低了司法效率，不利于有效使用司法資源。最高人民法院對審判人員執(zhí)行回避制度的近親屬范圍作了擴(kuò)大解釋，包括與審判人員有夫妻關(guān)系，審判人員的直系血親、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親關(guān)系，但此規(guī)定也僅具有司法解釋的效力。

二是利害關(guān)系范圍界定過于模糊。回避的事由在《刑事訴訟法》中規(guī)定的過少且不明確，留有較大的解釋空間。之所以規(guī)定利害關(guān)系是為了防止案件的不利或不公正的結(jié)果出現(xiàn)，但卻忽略了對范圍的實(shí)質(zhì)性規(guī)定。最高人民法院在審判人員執(zhí)行回避制度若干規(guī)定中對“其他關(guān)系”的范圍作了的限制性解釋，將其范圍限制在排除適用利害關(guān)系以外的其他利害關(guān)系上。利害關(guān)系是具有代表性的模糊性法律概念，在具體應(yīng)用中需要法官行使自由裁量權(quán)，由于不同的法官對利害關(guān)系的范圍界定不同，所作的決定也各不相同，這不利于審判的公正性。

三是申請回避的主體取證困難。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，采取申請回避的應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人及其法定代理人提出明確理由，并提交證明材料，當(dāng)庭駁回的非法定情形不予申請復(fù)議。“誰主張，誰舉證”是我國的一項(xiàng)訴訟原則，有因回避是刑事訴訟實(shí)行回避的方式，控辯雙方在提出回避申請時(shí)，必須提出申請的理由，通過提交的證據(jù)來證明行使國家偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)職能的審判人員是否應(yīng)當(dāng)回避。審判長在案件的訴訟過程中應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人或法定代理人有權(quán)申請回避，以及合議庭的組成人員、書記員的姓名、職務(wù)等信息，由于當(dāng)事人的文化程度不一，所掌握的法律知識有限，很難分辨出有利于自己的回避事由。在實(shí)務(wù)中當(dāng)事人或其法定代理人看見審判人員有違反司法紀(jì)律的情況時(shí)，若未能將其作為證據(jù)提交，可以申請取證，但《刑事訴訟法》未對其作相關(guān)規(guī)定，目前仍有許多人不知道可以申請取證，導(dǎo)致當(dāng)事人對由司法人員取證所得到的結(jié)果產(chǎn)生質(zhì)疑。取證的困難程度使當(dāng)事人潛移默化地認(rèn)為這項(xiàng)權(quán)利形同虛設(shè)，這與建立刑事訴訟回避制度的初衷是不一致的。

（二）司法實(shí)踐中存在的問題

一是告知程序中存在不足。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》對回避的告知時(shí)間未作規(guī)定，在司法實(shí)踐中，提出回避申請主要是援引民事訴訟中的規(guī)定，即當(dāng)事人可以在案件開始審理時(shí)以及法庭辯論結(jié)束時(shí)提出回避申請，由法官告知當(dāng)事人申請回避，在實(shí)踐中存在以下幾點(diǎn)問題：

1.在時(shí)間規(guī)定方面。給予控辯雙方搜尋證據(jù)和考慮申請回避的時(shí)間不足，如若控辯雙方在訴訟活動(dòng)中首次聽到可以申請司法人員回避，在庭審的過程中，在高度緊張的情緒下選擇是否使用申請權(quán)，不利于當(dāng)事人的正常思考。如果當(dāng)事人放棄申請權(quán)利，訴訟得以繼續(xù)進(jìn)行，而當(dāng)事人確認(rèn)行使申請權(quán)利，易造成訴訟的中斷。

2.在告知方式方面。案件在偵查階段過程中，公安人員一般不會(huì)告知當(dāng)事人有申請回避的權(quán)利，而檢察人員只給犯罪嫌疑人、被害人發(fā)“訴訟權(quán)利義務(wù)告知書”，將《刑事訴訟法》第二十九條的規(guī)定進(jìn)行抄錄，有些檢察人員不履行權(quán)利義務(wù)的告知責(zé)任。法官將回避事由的相關(guān)規(guī)定告知當(dāng)事人，有時(shí)會(huì)使用不通俗易懂的法言法語，當(dāng)事人無法準(zhǔn)確掌握自己可以行使的權(quán)利和履行的義務(wù)。

3.在司法救濟(jì)方面。我國現(xiàn)行司法程序規(guī)定，對于當(dāng)庭被駁回的，不屬于刑事訴訟法律規(guī)定的申請回避的情形，不予復(fù)議;對于符合申請回避的理由，不服申請回避的決定可以對原機(jī)關(guān)申請復(fù)議一次。對復(fù)議決定仍不服的，審判結(jié)束后，可以提起上訴，當(dāng)?shù)诙彿ㄔ赫J(rèn)為原審法院違反回避制度有關(guān)規(guī)定的，撤銷原判，發(fā)回原法院重審。從一審上訴到二審駁回重審，理論上可以對申請回避復(fù)議的次數(shù)得到救濟(jì)，卻無法保障被告人的人身權(quán)利，易增加被告人的羈押時(shí)間。

現(xiàn)行的刑事訴訟法和司法解釋沒有規(guī)定對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)作出履行告知義務(wù)的規(guī)定，也沒有告知內(nèi)容和告知方式，使得回避制度在實(shí)踐中無法發(fā)揮其作用。

二是申請回避的可操作性低。對于普通的一審程序而言，看似當(dāng)事人在訴訟程序開始后任何階段均可行使回避權(quán)利，但由于我國有因回避制度及證據(jù)的舉證原則，當(dāng)事人對有關(guān)人員提請回避必須具有充足的證據(jù)，在舉證責(zé)任僅是雙方當(dāng)事人申請的狀態(tài)下，為取得證據(jù)會(huì)消耗過高的時(shí)間成本，從而導(dǎo)致司法人員辦理案件的時(shí)間延長，浪費(fèi)司法資源。根據(jù)刑事訴訟法律的規(guī)定“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定;院長的回避，由本院審判委員會(huì)決定;檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會(huì)決定?！被乇艿臎Q定主體是司法人員所在的原機(jī)關(guān)，這種自我審查自我監(jiān)督的復(fù)議制度不利于當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)，申請人容易對申請決定書的公正性產(chǎn)生懷疑。

三、完善我國刑事訴訟回避制度的建議

（一）拓寬回避制度的近親屬范圍

有限的近親屬的范圍使申請回避的權(quán)利實(shí)效沒有被徹底運(yùn)用，除《刑事訴訟法》規(guī)定的近親屬范圍外，其他法律所規(guī)定的近親屬范圍較寬。我國臺灣地區(qū)采取親等的計(jì)算方法來規(guī)定近親屬的范圍，即被告人或者被害人的配偶、八等內(nèi)的血親和五親等內(nèi)的姻親關(guān)系或家長家屬均屬于親屬范圍。這種方法對我國傳統(tǒng)的家族觀念進(jìn)行了沿用，適應(yīng)我國人情社會(huì)的傳統(tǒng)。

司法實(shí)踐中因親情原因致使法官不公正地對案件進(jìn)行審理的情況不在少數(shù)，最高人民法院關(guān)于《審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干問題》中擴(kuò)大了回避制度近親屬的范圍，但其僅對審判人員適用，缺乏對偵查、檢察機(jī)關(guān)的約束力。建議在刑事訴訟立法的相關(guān)規(guī)定中擴(kuò)大近親屬的范圍，借鑒我國臺灣地區(qū)的近親屬范圍，并以《婚姻法》的標(biāo)準(zhǔn)來解釋血親的觀點(diǎn)，將刑事回避的近親屬的范圍擴(kuò)大為三代以內(nèi)的直系血親、三代以內(nèi)的旁系血親，以及直系姻親關(guān)系和旁系近姻親關(guān)系。擴(kuò)大回避制度的近親屬范圍，是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要基礎(chǔ)，同時(shí)也是保障司法公正的屏障。

（二）明確界定利害關(guān)系的范圍

利害關(guān)系這一片面概念是國家在制定法律時(shí)，對尚未完全掌握的問題進(jìn)行的總結(jié)，以便出現(xiàn)該法律條文不能涵蓋新問題的情況下，對有關(guān)規(guī)定作擴(kuò)大解釋。利害關(guān)系可以是精神上的關(guān)系，也可以是物質(zhì)上的關(guān)系，近親屬關(guān)系在一定程度上與利害關(guān)系存在包含與被包含的關(guān)系。在實(shí)務(wù)中，通常以民法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系來確定利害關(guān)系，建議將利害關(guān)系的范圍界定在以下幾個(gè)方面：一是與當(dāng)事人有債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債權(quán)債務(wù)關(guān)系在日常生活中是最常見最普遍一種法律關(guān)系，如果司法人員與當(dāng)事人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，會(huì)致使司法人員為保護(hù)自身的利益，而作出違反法律規(guī)定和職業(yè)倫理的判決。二是與當(dāng)事人有雇主關(guān)系。雇主關(guān)系是一種特殊關(guān)系，其作用是難以想象的，“以情亂法”是我國實(shí)行法治社會(huì)一直存在的陋習(xí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定與當(dāng)事人有雇主關(guān)系的司法人員必須回避，以堅(jiān)決杜絕這類問題發(fā)生。三是與當(dāng)事人有仇怨關(guān)系。仇怨是一種無形的情感，不易被發(fā)現(xiàn)，易受非理性因素的驅(qū)使，動(dòng)搖司法人員公正審理案件的價(jià)值取向，此種利害關(guān)系也應(yīng)包含在內(nèi)。

（三）健全審判人員信息披露制度

我國關(guān)于審判人員執(zhí)行回避制度若干問題中規(guī)定，審判人員的個(gè)人信息公開僅限于姓名、職務(wù)等相關(guān)信息，其他基本信息未作規(guī)定。建議完善審判人員公開的個(gè)人檔案，在法院內(nèi)部建立供當(dāng)事人查詢案件審判人員的詳細(xì)信息，為避免審判人員的個(gè)人信息的外泄，查詢信息的只能是案件的當(dāng)事人或其法定代理人，這樣可以有效解決控辯雙方申請回避主體取證難的問題。健全審判人員的信息披露制度在一定程度上會(huì)侵犯司法人員的隱私權(quán)，但鑒于其在案件審判中的特殊地位，為實(shí)現(xiàn)程序的公正性，審判人員應(yīng)做適當(dāng)?shù)臓奚?，以協(xié)調(diào)當(dāng)事人的知情權(quán)和審判人員隱私權(quán)之間的關(guān)系。公開的審判人員個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)包含主要社會(huì)關(guān)系、職業(yè)道德記錄，公開職業(yè)道德記錄有利于審判人員對自身的嚴(yán)格要求，審判人員只有嚴(yán)格遵守刑事訴訟關(guān)于回避制度的規(guī)定和職業(yè)倫理，才能秉公執(zhí)法，不會(huì)被各種因素影響。

（四）完善回避制度的告知程序

告知程序是回避制度中極為重要的一項(xiàng)程序，關(guān)乎回避制度是否能夠順利實(shí)施，在案件處理的任何階段都應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有申請回避的權(quán)利。

首先，要提前告知當(dāng)事人申請回避的時(shí)間。在實(shí)務(wù)中，法院通常在開庭時(shí)告知當(dāng)事人申請回避程序，這易造成訴訟的中斷和延長。在案件的偵查階段中，確定偵查人員后，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明可以申請回避，并告知其申請者、申請適用人員、申請的法定事由;在檢察階段，檢察機(jī)關(guān)作出受理決定后3日內(nèi)告知當(dāng)事人，可以對辦案人員提出回避，終止其繼續(xù)參與案件;在庭審準(zhǔn)備階段，確定審判人員名單后，法院向當(dāng)事人送達(dá)起訴書副本時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面的形式告知控辯雙方的當(dāng)事人可以在開庭前3日內(nèi)，申請司法工作人員回避。

其次，應(yīng)當(dāng)以書面的形式告知當(dāng)事人。司法機(jī)關(guān)在偵查、起訴、審判、執(zhí)行階段都應(yīng)當(dāng)以書面的形式告知當(dāng)事人，內(nèi)容包括司法人員的名單及個(gè)人信息，提交回避申請的機(jī)關(guān)、方式、期限，而口頭的形式無法保證當(dāng)事人對申請回避問題的了解。

最后，對申請回避的救濟(jì)。從司法解釋的規(guī)定來看，復(fù)議機(jī)關(guān)仍是作出駁回決定的機(jī)關(guān)，這與設(shè)定回避制度的理念是相違背的，應(yīng)當(dāng)賦予被駁回回避申請的一方向原機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)提出復(fù)議或訴訟的權(quán)利，這樣申請回避的權(quán)利才能得到救濟(jì)。

（五）合理分配申請回避的舉證責(zé)任

現(xiàn)行的有因申請回避制度將回避制度置于虛化境地，舉證責(zé)任已成為刑事回避制度中亟待解決的問題，合理分配舉證責(zé)任可以適當(dāng)減輕申請者的舉證責(zé)任。在美國，一個(gè)案件的審理要適用陪審團(tuán)審判，審判員被要求“講明真相”，接受法官或律師的詢問。我們可以借鑒美國的此項(xiàng)規(guī)定，結(jié)合我國的基本情況，構(gòu)建雙方舉證責(zé)任制度，即當(dāng)事人在申請回避時(shí)，如果沒有明確證據(jù)可以提供，則只需提供在客觀上能夠產(chǎn)生被申請者合理懷疑的證明即可。司法人員承擔(dān)證明責(zé)任的原因是其具有回避義務(wù)，在符合法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)自行回避的情形下，不應(yīng)以被提出回避申請為前提條件，回避主體應(yīng)自覺履行法律義務(wù)。

四、結(jié)語

從司法實(shí)踐的具體情況來看，我國的回避制度實(shí)行有因回避，國外對于回避制度一般實(shí)行無因回避，在立法方面沒有可以移植的法律制度，只有在相關(guān)的制度構(gòu)建探討趨于成熟，學(xué)術(shù)的研究達(dá)到一定的成熟度才會(huì)有現(xiàn)實(shí)的可能。本文就刑事訴訟回避制度的法定回避事由以及回避的告知程序等的相關(guān)問題進(jìn)行了研討，分析了現(xiàn)行回避制度存在的缺陷，并根據(jù)我國的國情，對回避制度的近親屬范圍、利害關(guān)系、申請主體的取證、回避制度的告知方面等提出完善的建議，以期使回避制度真正落到實(shí)處。

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作者簡介：張?zhí)焓妫?990—），女，漢族，遼寧鐵嶺人，遼寧省調(diào)兵山市人民法院法官助理，研究方向?yàn)樾淌掳讣徟袑?shí)務(wù)。

（責(zé)任編輯：王寶林）