商業(yè)秘密及其侵權(quán)行為的刑事認定

康晶晶

一、侵犯商業(yè)秘密罪修法變化帶來的思考

《刑法修正案十一》的出臺瞬間引發(fā)了學(xué)界的關(guān)注和討論，修法帶來的變化值得我們結(jié)合過往的爭議情況去思考、探討，無論是從法教義學(xué)、案例法學(xué)抑或批判解釋的角度出發(fā)。侵犯商業(yè)秘密罪的行為要件發(fā)生了五點重大的變化。一方面，刑法修正案（十一）二審稿時解釋了何為“商業(yè)秘密”，這一舉措是《刑法》對中美《經(jīng)貿(mào)協(xié)議》簽訂的回應(yīng)，也為了同化《反法》、《刑法》兩法中商業(yè)秘密的定義體系，但正式稿將商業(yè)秘密的定義又做刪除，商業(yè)秘密內(nèi)容的具體化仍可以援引《反法》得出解釋結(jié)論。另一方面，“電子侵入”實質(zhì)上可以歸入盜竊行為，但修改能起到提示性立法的作用，行為要件得以擴充將帶來司法實踐需求上的便利，但現(xiàn)階段卻仍有入罪邊界膨化的顧慮。上海知識產(chǎn)權(quán)法院的張本勇法官就指出：要對“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的法律內(nèi)涵作出相應(yīng)解釋，對負有保密義務(wù)人員與不負有保密義務(wù)人員的入罪金額進行區(qū)分，對“商業(yè)間諜罪”中的“情節(jié)嚴重”進行釋義”?？梢姡_有必要對初初誕育的修正案進行解釋，以確保法律適用的暢通、順利，與已有或即將出臺的司法解釋保持銜接一致。

但是，本罪不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的手段行為不會必然導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人的經(jīng)濟損失，是否可以考慮為本罪的客觀行為配置不同的結(jié)果要件，以破除兩者間解釋的張力？以“違反保密義務(wù)”取代“違反約定”將擴大行為的涵攝范圍，可以預(yù)見到其必會給司法實踐帶來巨大的挑戰(zhàn)。

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷迭代更新是當(dāng)今信息時代的特色，越來越多的創(chuàng)造性技術(shù)不斷崛起，如大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云計算等，這些技術(shù)的普及再加上網(wǎng)絡(luò)化的全方位覆蓋，企業(yè)商業(yè)秘密的保護面臨著巨大的機遇與挑戰(zhàn)，如何應(yīng)對商業(yè)間諜行為？如何破解本罪素有的爭議？刑法打擊犯罪面臨著理論和司法實踐的雙重難題。

二、傳統(tǒng)“四性”之外的商業(yè)秘密特性

1.商業(yè)秘密傳統(tǒng)“四性”認定的理論困境。商業(yè)秘密“四性”的認定與證明存在諸多爭議和見解，歸納而言主要是以下幾個方面。第一，商業(yè)秘密實用性的無用論和采取保密措施的不周延論，原因在于能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟價值的信息必然具有實用性。我國規(guī)定商業(yè)秘密必須具有實用性的做法與Trips中并不強調(diào)商業(yè)秘密實用性的做法不同。另外，“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”的規(guī)定在邏輯上會使得那些權(quán)利人具有保密意思而因各種原因未來得及或沒有采取保密措施的信息被排除在外。第二，商業(yè)秘密的新穎性是否要套用專利的新穎性認定標準，學(xué)界存在肯否兩派觀點。一方觀點認為可以套用，否定觀點則以專利與商業(yè)秘密存在的巨大差別為主張反對同一化判斷。迄今看來，肯定說的持守者弱于否定說，否定說、也即最低新穎性標準說漸成學(xué)界通說。第三，商業(yè)秘密的價值性學(xué)界雖鮮見議論，但也有學(xué)者提出商業(yè)秘密應(yīng)具有價值存續(xù)時間，價值性還應(yīng)具備獨立性。第四，商業(yè)秘密保密措施的合理性標準至今仍是學(xué)界的難題，獲得普遍贊同的是構(gòu)成“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”需要具備主客觀兩方面的要件，權(quán)利人具有將商業(yè)秘密加以保護的主觀意識，客觀上必須采取保密措施。

2.商業(yè)秘密傳統(tǒng)“四性”認定的司法現(xiàn)狀。從司法實務(wù)來看，商業(yè)秘密認定爭議的焦點主要有二。第一，由于“保密措施的合理性”沒有統(tǒng)一明確的指標，假設(shè)權(quán)利人有保密意思但怠于與行為人簽訂保密合同，或者，權(quán)利人對與行為人之間沒有實際簽訂保密合同存在過失，行為人還能否成立犯罪。第二，關(guān)于商業(yè)秘密價值存續(xù)期間出現(xiàn)的爭議是：因與商業(yè)秘密權(quán)利人簽訂的保密協(xié)議到期，行為人披露或使用該商業(yè)秘密的是否構(gòu)成犯罪。

3.商業(yè)秘密本質(zhì)屬性的補足與認定。商業(yè)秘密本身作為無形且邊際模糊的侵犯對象，鑒定技術(shù)性極強且保密，相關(guān)判決說理無法詳盡。司法裁判的論證各有千秋，一些判決按照概念加“四性”的思路加以論證，有的僅圍繞非公知性和秘密性兩個要點展開論證，對非公知性的論證常常表述為：“經(jīng)鑒定，涉案某某公司技術(shù)信息不為公眾所知悉。”有的甚至直接援引司法鑒定結(jié)論作為唯一的說理依據(jù)，“經(jīng)鑒定某某技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密?！蹦敲矗虡I(yè)秘密的本質(zhì)特性是否清楚、標準是否恰當(dāng)充足的問題一定程度上被掩蓋了。

①商業(yè)秘密具有地域性?，F(xiàn)階段，司法鑒定采取類似于技術(shù)查新的手段對商業(yè)秘密進行鑒定。商業(yè)秘密僅需保持與為公眾知悉的信息不同的、最低限度的新穎性，而新穎性除了高低的差別，還存在地域的限制。一項商業(yè)秘密是否在國外為公眾知悉不影響其在國內(nèi)的新穎性判斷，只要在國內(nèi)某一行業(yè)內(nèi)審查即可。②商業(yè)秘密具有共存性。為了鼓勵創(chuàng)新和技術(shù)進步，法律允許其他人通過反向工程、自主研發(fā)的合法方式創(chuàng)造一項商業(yè)秘密，這也是商業(yè)秘密與專利技術(shù)的不同之處，即使是同一項商業(yè)秘密，彼權(quán)利人和此權(quán)利人之間互不干涉、各為其政。③商業(yè)秘密具有獨立性。獨立性是從商業(yè)秘密的價值意義出發(fā)的，一項商業(yè)秘密可能僅僅附著于無權(quán)獨占的公知信息，或者與他人的知識產(chǎn)權(quán)、與勞動者的一般知識、經(jīng)驗、技能結(jié)合得太過緊密，這樣具有從屬性的商業(yè)秘密不具有獨立價值，法律不應(yīng)當(dāng)為其提供保護。強調(diào)商業(yè)秘密的價值獨立性，能夠幫助厘定商業(yè)秘密的邊界，鼓勵社會技術(shù)的誕育和革新。④商業(yè)秘密具有識別性。就管理性來說，識別性是其最低的補充要求，商業(yè)秘密保護的前提是使接觸的人員明確知道禁止或限制接觸的事物，一項商業(yè)秘密沒有顯著識別性便會滑向模糊。識別性的要求必須不屬于下列的情形，比如，僅僅在門上書寫“禁止行人入內(nèi)”、“禁止參觀”等語句、合同中設(shè)置保密義務(wù)的語句表述不清晰、保密事項的范圍過于寬泛等，這類措施要么無法傳達出商業(yè)秘密的存在，要么不能證成管理性的成立。

三、侵犯商業(yè)秘密行為認定的爭議及回應(yīng)

1.侵犯商業(yè)秘密行為認定的爭議現(xiàn)狀。①第（一）項行為認定的爭議。第（一）項規(guī)定了以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為，認定的分歧主要表現(xiàn)為：第一，關(guān)于盜竊的對象、盜竊是否必須以秘密的方式、盜竊的手段范圍等。第二，利誘行為是否包含欺騙行為，所利誘的對象（知情人員）范圍如何界定。但修法后利誘的手段被刪去。第三，如何解釋“其他不正當(dāng)手段”，周光權(quán)教授認為不正當(dāng)手段的關(guān)鍵在于手段具有違法性，不是非法手段不構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵害。趙秉志教授則認為不正當(dāng)手段的關(guān)鍵不在于違法性，而是看獲取行為是否欠缺權(quán)利人的同意這一要素;還有學(xué)者主張手段違法性和欠缺權(quán)利人同意兩者兼顧。

②第（二）項行為認定的爭議。學(xué)界普遍認為本罪第（一）、第（二）兩項之間是自然的行為延續(xù)關(guān)系，通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密并不是最終目的，行為人獲取后必將商業(yè)秘密用于生產(chǎn)經(jīng)營、研究開發(fā)或者許可第三人實際使用，第（一）項行為不會給權(quán)利人造成重大的經(jīng)濟損失，只有實際使用或者披露的行為才會使商業(yè)秘密喪失非公知性從而造成經(jīng)濟價值的被吞噬。因此有學(xué)者批判，在本罪被界定為結(jié)果犯的立場下，以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為實質(zhì)上只能構(gòu)成第（二）項的中止犯或未遂犯。余下分歧則主要涉及披露的公開化程度、使用商業(yè)秘密的方式、披露行為和允許他人使用行為之間的交叉關(guān)系等問題。

③第（四）項行為認定的爭議。第（四）項規(guī)定了行為人明知或應(yīng)知商業(yè)秘密的來源系前三種行為所得，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的行為。有觀點認為此項不構(gòu)成獨立的實行行為，因為行為人獲取、使用或者允許他人使用的商業(yè)秘密系他人已經(jīng)獲取的，行為人的行為實際上依附于前三類的行為。此說也存在反對觀點。學(xué)者林亞剛還提出：“這里的獲取不以非法手段為前提，即使是以合法手段獲取的，也不影響行為的性質(zhì);其次“獲取”后必須“使用”才能以侵犯商業(yè)秘密論，如果只具有單一性的持有的不法狀況，而未使用的，不能論以犯罪?！?/p>

2.對侵犯商業(yè)秘密行為認定爭議的回應(yīng)。①第（三）項行為的邊界應(yīng)當(dāng)限縮。就第（三）項而言，學(xué)者杜國強提出：“違反保密義務(wù)”系雙方承諾行為，而“違反權(quán)利人提出的保密要求”系單方行為。問題是是否只要權(quán)利人單方提出保密要求而行為人沒有遵照的就具備入罪化的根據(jù)呢？倘若權(quán)利人提出的保密要求沒有期限限制，或保密事項牽涉任何有關(guān)公司商業(yè)財產(chǎn)、財務(wù)方面的信息，這樣的單方保密要求也是合理的嗎？事實上權(quán)利人不能也不可能完全禁止知悉者與他人的思想交流，也不能阻止合理的人才流動。

②第（四）項行為內(nèi)涵的合理界定。在二次侵犯商業(yè)秘密的行為中是不以不正當(dāng)手段為必要，假設(shè)行為人以合法手段獲取已經(jīng)處于公開狀態(tài)的商業(yè)秘密，這種情形由于不具有違法性而不應(yīng)當(dāng)被認為是犯罪，第（四）項中的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)限縮為仍然處于秘密或相對保密狀態(tài)的商業(yè)秘密。其次，第（四）項中行為人沒有主動獲取而是被動知悉商業(yè)秘密而加以使用的，這類行為不具有期待可能性，即便行為人以合法手段主動獲取商業(yè)秘密的都構(gòu)成犯罪，那么行為人沒有主動獲取僅僅是被動知悉的，給予入罪則完全欠缺必要性。

③獨立行為和共犯關(guān)系的適用錯誤。上述爭議認為成立共犯的提法似乎存在對共犯理論的誤解，本條第（四）項的行為能夠成立確需要仰賴于前三類行為的實施，但林亞剛教授似乎站在了共犯關(guān)系成立的角度來解釋第（四）項，他認為“若第三人僅與前三種中的任意一類行為主體發(fā)生聯(lián)系，以共犯定罪科刑并無不當(dāng)?！贝颂岱ㄖ档蒙倘?，實際上，該行為和前述三項行為之間只存在主體上的聯(lián)系，而不會產(chǎn)生行為的共同，在不是一個犯意的情況下，共犯聯(lián)系顯然已被切斷。

四、企業(yè)如何應(yīng)對商業(yè)秘密的保護

1.企業(yè)維護商業(yè)秘密權(quán)的法律策略。企業(yè)可以采取多項措施，如與職工簽訂商業(yè)秘密保密協(xié)議，在多種經(jīng)營方式的情況下，如企業(yè)合作、聯(lián)營、掛靠，可以和非企業(yè)職工之間簽訂明確、謹慎的保密性協(xié)議。其次應(yīng)當(dāng)貫徹商業(yè)秘密許可合同制度，明確被許可實施方可接觸商業(yè)秘密的等級和范圍，對于合作開發(fā)技術(shù)并許可對方實施的，可以事先考慮約定商業(yè)秘密的權(quán)屬，假設(shè)被許可方可能在被許可的商業(yè)秘密基礎(chǔ)之上研發(fā)出新的、更高級別的技術(shù)，可以事先約定優(yōu)先許可權(quán)或優(yōu)先轉(zhuǎn)讓權(quán)。對于員工離職的情況，可以和商業(yè)秘密的接觸者、高級管理人員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。

2.保護商業(yè)秘密可采取的必要措施。對于商業(yè)秘密本身的防護，最防不勝防的便是商業(yè)間諜的竊密行為，因此可以采取下列手段，建立完備的商業(yè)秘密管理保護機制和流程，邀請律師等相關(guān)專業(yè)人員參與公司《商業(yè)秘密保護規(guī)范和制度》的制定。單純在合同文本上書寫“禁止外傳”、在相應(yīng)場所門上告示“員工禁止入內(nèi)”等類似的措施顯然是不能合理有效保護的。也可以對復(fù)制計算機信息、訪問涉密網(wǎng)站網(wǎng)頁等行為采用授權(quán)管理和登錄備案的機制，根據(jù)商業(yè)秘密的秘密等級限定接觸的人員和范圍，實行事先審批、事后備案。對于商業(yè)價值巨大、關(guān)系企業(yè)安危的商業(yè)秘密，可以建立管理商業(yè)秘密的專業(yè)團隊、部門，采用有效的管理措施和技術(shù)手段如技術(shù)加密、防火墻、數(shù)字簽名等。

（作者單位：華東政法大學(xué)刑事法律學(xué)院）