吳至誠
夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義對外舉債,在何種情形下會被認定為夫妻連帶債務、夫妻共同債務或舉債方的個人債務,始終受到法律界和社會的雙重關注。〔1〕本文所稱“夫妻共同債務”是法學概念,不同于作為法律概念出現(xiàn)于《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》(以下簡稱《夫妻債務司法解釋》)與《民法典》中的“夫妻共同債務”:前者為狹義共同債務(責任財產為舉債方的個人財產及夫妻共同財產,不包括非舉債方的個人財產),既區(qū)別于舉債方的個人債務(責任財產為舉債方個人財產及其在夫妻共同財產中的對應份額),也區(qū)別于夫妻連帶債務(責任財產為舉債方個人財產、非舉債方個人財產與夫妻共同財產三部分);后者為廣義共同債務,籠統(tǒng)地涵蓋狹義共同債務與夫妻連帶債務,僅區(qū)別于舉債方的個人債務。2018 年《夫妻債務司法解釋》出臺之前,學術界的核心爭議以《婚姻法司法解釋(二)》第24 條為表,以“用途論”與“推定論”的關系為里。有學者從實證研究的角度指出,“推定論”對夫妻間的非舉債方極為不公?!?〕參見葉名怡:《〈婚姻法解釋(二)〉第24 條廢除論——基于相關統(tǒng)計數(shù)據的實證分析》,載《法學》2017 年第6 期,第35-36 頁。有學者則認為,經過修正的“推定論”具有正當性。〔3〕參見李洪祥:《夫妻一方以個人名義所負債務清償規(guī)則之解構》,載《政法論叢》2015 年第2 期,第82-83 頁;冉克平:《夫妻團體債務的認定及清償》,載《中國法學》2017 年第5 期,第121-125 頁。還有學者認為通過區(qū)分規(guī)范的適用情形,可以緩和“推定論”與“用途論”的沖突。〔4〕參見孫若軍:《論夫妻共同債務“時間”推定規(guī)則》,載《法學家》2017 年第1 期,第149 頁?!斗蚱迋鶆账痉ń忉尅烦雠_后,我國夫妻債務制度得到了顛覆性的重構?!斗蚱迋鶆账痉ń忉尅芬浴肮矀埠灐睘闃酥镜摹昂弦庹摗睘槠瘘c,輔以“用途論”,將“推定論”降級為隸屬于“用途論”適用情形下的證明規(guī)則,徹底改變了《婚姻法司法解釋(二)》第24 條基于時間的“推定論”。這種將價值判斷的天平從債權人向非舉債方回撥的做法,受到了實務界的好評和學術界的部分贊許?!?〕參見馬賢興:《夫妻債務司法認定及實案評析》,法律出版社2018 年版,第273-300 頁;李洪祥:《我國夫妻共同債務構成依據的反思》,載《江漢論壇》2018 年第7 期,第101 頁。關于對該司法解釋的批評之聲,參見王戰(zhàn)濤:《日常家事代理之批判》,載《法學家》2019 年第3 期,第138 頁。到了2019 年,《民法典(草案)》也全盤接納了《夫妻債務司法解釋》,分別體現(xiàn)于年中的“婚姻家庭編”二審稿第840 條之一,以及年末第一次合編版的草案第1064 條,終成《民法典》第1064 條。
雖然我國學術界關于這一問題的研究成果已頗為豐富,但從比較法研究的角度,可以發(fā)現(xiàn)我國學術界的關注重點還是以德法為代表的大陸法系,英美法系的研究則較為薄弱。以美國為例,固然有采行夫妻共同財產制的10 個州可供我國借鑒,有學者已對此做了專門研究。〔6〕參見繆宇:《美國夫妻共同債務制度研究——以美國采行夫妻共同財產制州為中心》,載《法學家》2018 年第2 期,第15-31 頁。但是,10 個州在美國顯然屬于少數(shù)派,而且如果仔細觀察這些州的地理位置與歷史變遷就會發(fā)現(xiàn),它們中的多數(shù)或是來源于法國殖民地(路易斯安那),或是來源于美墨戰(zhàn)爭前的墨西哥——原西班牙殖民地(亞利桑那、加利福尼亞、內華達、新墨西哥、得克薩斯),都深受大陸法傳統(tǒng)的影響,并不能代表美國對英美法傳統(tǒng)的沿襲。相反,受英國法的影響,無論是美國的大多數(shù)州,還是諸如澳大利亞、加拿大、新西蘭、新加坡及我國香港地區(qū)等法域,它們在歷史上采行的都是夫妻主體資格合一和必需品代理制度,當下采行的也都是夫妻法定分別財產制:除非有特別約定或少數(shù)情況下的推定,夫妻原則上不因結婚產生共同財產(community property),也就談不上共同債務(community debt)?!?〕See Sonia Harris-Short, Joanna Miles & Rob George, Family Law: Text, Cases, and Materials, 3rd edition, Oxford University Press, 2015, p.123; Brian Bix, The Oxford Introductions to US Law: Family Law, Oxford University Press, 2013, pp.30-31; Belinda Fehlberg &Lisa Sarmas, Australian Family Property Law: Current Issues and Challenges, in Shazia Choudhry & Jonathan Herring eds., The Cambridge Companion to Comparative Family Law, Cambridge University Press, 2019, p.109.因此,英美法傳統(tǒng)模式雖然可以與大陸法進行以“夫妻連帶債務”為題的概念比較研究,但很難進行以“夫妻共同債務”為題的概念比較研究。不過,如果沿著功能比較的思路,將問題設定為“夫妻一方以雙方或單方名義承擔債務的法律后果”,并以“合意論”“用途論”“推定論”的關系作為切入點進行功能比較,依然可以得出不少有趣的觀察結果,頗有借鑒意義。我國《民法典》婚姻家庭編夫妻債務制度的系統(tǒng)化處理,雖兼有解釋選擇、價值判斷與立法技術的元素,但作為其前提的事實判斷問題——全面的比較法考察亦屬必要。鑒于學術界已經回答了大陸法系主要法域及采行共同財產制的美國少數(shù)州的事實判斷問題,本文擬分析不采行共同財產制的英美法系主要法域,以期完成事實判斷問題的比較法拼圖,并指出其對《民法典》婚姻家庭編夫妻債務規(guī)則的解釋論意義。
一個完備的功能比較,有賴于對制度溯源的梳理。考察必需品代理制度在英國的流變史可知,其產生原因在于調和妻子主體資格的非獨立性,所以其功能的落腳點是有利于保障妻子的日常生活。由于必需品代理制度與日常家事代理權制度的宗旨類似,二者都隱含著“以用途定債務”的規(guī)范邏輯,所以在構建《民法典》第1064 條的解釋論時,必需品代理制度中的債務認定標準可資借鑒。
早期英國法對夫妻關系的基本認知是“一副軀體,兩個靈魂”(two souls in one flesh),結婚最主要的法律后果就是主體資格的合一(doctrine of unity)。布萊克斯通將其描述為:“女性的主體資格在結婚時中止,或者說被合并且融入了丈夫的主體資格?!薄?〕Sir William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. I, JB Lippincott Co., 1893, p.442.“Coverture”一詞,就是英美法描述已婚婦女在法律上無民事權利能力與行為能力的專有術語。這種單向的法律擬制一方面給了妻子額外的保護,如妻子無須償還丈夫的債務;妻子犯罪時若丈夫在場,法律推定其受到丈夫的脅迫,沒有相反證據,妻子不承擔刑事責任。但另一方面,卻也給妻子的日常生活增添了不便,因為妻子沒有民事權利能力,自然也就沒有民事行為能力,也沒有訴訟主體資格。當妻子遭受侵權行為時,只能讓丈夫起訴第三方侵權人;當妻子與丈夫之間發(fā)生侵權糾紛時,雙方互相不負侵權責任。早期普通法嚴格遵循主體資格合一,衡平法則不完全遵循,但衡平法也只是承認已婚婦女的財產權,允許她以自己的特定財產對外承擔擔保責任,卻不允許她以個人的全部責任財產承擔一般性的合同責任。因此,妻子無法與外界產生合同關系,當她獨自出行時,買賣、借款、住宿、餐飲等衣食住行都舉步維艱。
為了解決這個問題,英國法從14 世紀開始,到16 世紀逐漸演化出了必需品代理制度(agency of necessity)。此制度的核心理念是:一般情況下,如果沒有丈夫的授權,妻子對外的交易行為屬效力待定,丈夫不追認則合同無效;但當妻子購買的是食物、衣服等生活必需品時,雖然妻子沒有自主行為能力,但法律視其具有他主行為能力——即使丈夫對妻子的必需品交易行為沒有授權,法律仍將妻子視為丈夫的代理人,可以“質押她丈夫的信用”(pledge her husband’s credit),向店家賒賬,使丈夫承擔代理的法律后果,即作為債權人的店家,有權向丈夫主張債務,要求丈夫償還賒賬?!?〕See J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th edition, Oxford University Press, 2007, pp.487-488.早先,丈夫如果不想承擔債務,就必須在交易完成前及時通知債權人,讓債權人知道妻子沒有丈夫的授權。后來,法律不再允許丈夫僅憑單方行為就消滅法律對妻子擬制的代理權授予。當然,如果妻子與債權人惡意串通,那么丈夫可以免于承擔被代理人的責任。〔10〕James v. Warren (1706) Holt K.B. 104, 90 ER 956.從代理法的視角看,雖然必需品代理制度是一種非典型的緊急事務代理,因為一般語境下的緊急事務代理,是指代理人為了滿足被代理人的急迫需求而擅自行事,但夫妻語境下的必需品代理,則是指代理人為了滿足自己的急迫需求而擅自行事。有代理法學者因此認為,這仿佛是婚姻法無法用自己的固有制度解決妻子的需求,所以就對代理法的制度進行了削足適履般的改造,以實現(xiàn)婚姻法的價值取向?!?1〕See Peter G Watts ed., Bowstead & Reynolds on Agency, 22nd edition, Sweet & Maxwell, 2020, para.4-011.
到了19 世紀中后期,主體資格合一與必需品代理制度已逐漸不能適應完成第一次工業(yè)革命的英國社會,引發(fā)了維多利亞時代的一系列制定法改革?!?2〕See Stephen Cretney, Family Law in the Twentieth Century: A History, Oxford University Press, 2005, pp.92-100.其中1882 年《已婚婦女財產法》第1 條明確承認了妻子的民事權利能力、行為能力和責任能力,并且規(guī)定:妻子婚后所得與婚前所得一樣,都是妻子的個人財產;妻子對外舉債,原則上就是妻子的個人債務,以其全部個人財產承擔責任;如果資不抵債,則妻子視同未婚女性,觸發(fā)個人破產,不牽連丈夫?!?3〕Married Women’s Property Act 1882, s. 1.自此,有個人財產的妻子獲得了民事權利能力和民事行為能力,沒有個人財產的妻子則仍然沒有民事行為能力。到了1935 年,議會在侵權領域的制定法中又一次明確了前述立場,并通過創(chuàng)設一系列例外規(guī)則,限制了主體資格合一與必需品代理制度的適用空間,但終究沒有明確廢除它們。〔14〕Law Reform (Married Women and Tortfeasors) Act 1935, s. 1.1970年,英國議會正式廢除了必需品代理制度?!?5〕Matrimonial Proceedings and Property Act 1970, s. 41.到了1982 年,夫妻主體資格合一的法律擬制也被判例宣告廢止,妻子最終獲得了完全的民事行為能力?!?6〕Midland Bank Trust Co Ltd v. Green (No 3) [1982] Ch 529, 538-9 (Lord Denning), 542 (Sir George Baker). 該案夫妻惡意串通損害第三人利益,第三人遂對夫妻提起惡意串通侵權(tort of conspiracy)之訴。該夫妻則辯稱:主體資格合一意味著夫妻是同一人,而欲構成“惡意串通”,至少需要兩個行為人,所以夫妻二人的串通不可能構成侵權法意義上的惡意串通。高等法院一審法官和上訴法院二審法官們均否決了這個抗辯理由,并強烈批判了主體資格合一這一古老教義。在1882 年至1982 年間,英國的司法實踐基本將與丈夫同居的妻子和與丈夫分居的妻子區(qū)別對待——前者的婚內所得仍屬于丈夫,對外的民事法律行為只能依賴必需品代理制度,由丈夫承擔債務;只有后者才被法院認為具有民事權利能力,并以婚內所得的個人財產為限,對外承擔責任。當然,如果分居的妻子購買的是生活必需品,則丈夫仍然需要以被代理人的名義承擔債務。
英國的必需品代理制度與德國的日常家事代理權制度在法律后果上的主要區(qū)別是債的性質。家事代理交易中產生的債務,根據立法例的不同,或是夫妻連帶債務,或是共同債務,或是補充債務,但不會是個人債務。〔17〕參見繆宇:《走出夫妻共同債務的誤區(qū)——以〈婚姻法司法解釋(二)〉第24 條為分析對象》,載《中外法學》2018 年第1 期,第267-269 頁。與此相反,必需品代理交易產生的債務,一定是丈夫的個人債務。因為在1882年之前,由于妻子不具有民事權利能力和行為能力,也就根本沒有負擔個人債務、連帶債務、共同債務的可能性。即使是在1882 年之后,由于妻子是丈夫的代理人,法律效果自然由丈夫個人承擔。
必需品代理制度與日常家事代理權制度的最大共同點是立法目的。我國學者對大陸法系日常家事代理權制度立法目的的理解大體有兩種。第一種是居中持重地認為該制度是便利家庭生活、尊重個人意思自治及保護交易安全三種價值平衡的產物。〔18〕參見馬憶南、楊朝:《日常家事代理權研究》,載《法學家》2000 年第4 期,第28-30 頁;同前注〔2〕,葉名怡文,第43 頁。第二種是鮮明地指出家事代理理論旨在強化夫妻這一扶養(yǎng)共同體,不以保護債權人為首要目的,甚至不以保護債權人為目的。通過限定日常家事代理權的適用范圍,采納客觀標準認定家庭日常生活所需,日常家事代理權間接地發(fā)揮了保護交易安全的作用,但這只是該制度的反射效果、附帶效果而已?!?9〕同前注〔17〕,繆宇文,第270 頁;冉克平:《論因“家庭日常生活需要”引起的夫妻共同債務》,載《江漢論壇》2018 年第7 期,第108 頁。
與上述第二種觀點類似,必需品代理制度的本意也不是為了保護債權人,而是為了強化夫妻共同體,方便妻子的日常生活,不至于被主體資格合一的法律擬制束縛手腳,無法出門賒賬購物、獲得借款。必需品代理制度中“代理”的范圍,不限于妻子購買自用的必需品,還包括妻子為子女購買的必需品。而且,“必需品”的范圍,不限于衣服、食物等動產,還包括住宿、醫(yī)療、子女教育等服務。由此可知,雖然從必需品代理制度中直接受益的人是妻子,但該制度的立法本意不僅是保護妻子,更是維系由丈夫、妻子、子女組成的傳統(tǒng)家庭,即強化夫妻共同體。
至于必需品代理制度可以讓債權人向作為被代理人的丈夫求償,該制度看似是保護了債權人,或可類比表見代理。但這其實只是該制度的副產品而已,因為債權人其實沒有從這項制度中額外受惠——假設沒有必需品代理制度,丈夫就需要自己出門賒賬購物、獲得借款,債權人自然也就可以直接向丈夫主張權利,并沒有因必需品代理制度的缺失而蒙受任何不利。即使在1882 年以后分居的妻子對外舉債,假設沒有必需品代理制度,固然債權人可申請強制執(zhí)行的責任財產范圍從丈夫的責任財產變成了妻子的責任財產,但債權人的交易預期也會因該制度的缺失而降低,不會產生債權人預期利益與實際受償利益之間的落差。作為理性人,債權人自然會因此減少放貸額度,或將合同條款設置得更加苛刻。因此,真正蒙受必需品代理制度缺失的不利后果的,恰恰是妻子,而非債權人。所以,必需品代理制度旨在保護的,不應認為是債權人,而應是夫妻共同體。
必需品代理制度雖然成了歷史,但它對我國現(xiàn)行用途論規(guī)則仍有解釋論上的借鑒意義?!睹穹ǖ洹返?064 條第1 款和第2 款,即《夫妻債務司法解釋》第2 條和第3 條描述的“為家庭日常生活需要所負的債務”及“超出家庭日常生活需要所負的債務”,其外延應如何界定?當夫妻同居時,“家庭日常生活”比較容易界定。但當夫妻分居時,即便將隨夫妻一方生活的子女的撫養(yǎng)教育支出解釋進“家庭日常生活”,然而能否據此要求夫妻一方為另一方分居期間的個人生活消費共同買單,以及按怎樣的標準確定責任范圍,就留下了較大的解釋空間。
英國法也曾有過類似的疑慮,責任范圍的可選標準有以下四種:(1)僅限維持妻子基本生活的必需支出;(2)根據丈夫分居時的生活標準;(3)根據妻子分居時的生活標準;(4)根據夫妻同居時的生活標準。通說認為,標準(4)更合理,也更得法院支持。〔20〕G. H. Treitel, The Deserted Wife’s Right to Pledge Her Husband’s Credit for Necessaries, 16 Modern Law Review 221, 222-224 (1953).根據丹寧勛爵(Lord Denning)的觀點,無論丈夫和妻子之中誰的經濟條件更好,他們的家庭日常生活都應當按照“家庭池”(family pool)的觀念確定。只要沒有離婚,分居的夫妻也應像同居時那樣互相扶助,做到補不足而損有余?!?1〕Biberfeld v. Berens [1952] 2 QB 770, 783-784.當然,純奢侈品(articles of mere luxury)消費無論如何不能納入“家庭日常生活”的概念,哪怕購買奢侈品是夫妻同居時一方日常生活的一部分。不過,純奢侈品和奢侈型用品(luxurious articles of utility)是不同的概念,雖然二者的邊界有灰色地帶,但依然可資借鑒。〔22〕Chapple v. Cooper (1844) 13 M. & W. 252, 153 ER 105.
關于“家庭日常生活需要”的學理解釋,我國學者的觀點略有分歧。(1)有學者采當事人夫妻同居時的生活標準,認為不超過當事人夫妻家庭年收入的兩倍的借款屬于小額借款,可推定為“家庭日常生活需要”的債務,大額借款則僅轉移舉證負擔,在實體上不絕對排除共同債務的可能,對借款以外的其他合同則采客觀真實標準,可稱“特定當事人標準”。〔23〕同前注〔6〕,繆宇文,第29 頁。這種看法將視角專注于當事人夫妻內部,判斷時不受階層甚至一般人消費水準的影響,與前述英國法中的家庭池觀念較為相符。(2)有學者則相對保守,建議采同類夫妻同居時的生活標準,按同階層夫妻的平均消費水準判斷債務數(shù)額是否屬于“家庭日常生活需要”,可稱“同階層當事人標準”?!?4〕同前注〔19〕,冉克平文,第107 頁。如此,則一對慣于高消費的中產夫妻在發(fā)生家事代理爭議時,法院需要遷就一般的中產夫妻判斷消費水準,勢必降低當事人夫妻屬于家事代理的債務天花板。(3)還有學者采取了更為保守的態(tài)度,認為只要消費屬于一般人意義上的奢侈性消費和過度消費,就不應認定為“家庭日常生活需要”,可稱“一般當事人標準”?!?5〕參見葉名怡:《“共債共簽”原則應寫入〈民法典〉》,載《東方法學》2019 年第1 期,第99-100 頁。如此,則不僅高消費中產夫妻的債務天花板被大幅度降低,并且子女海外留學的費用也不能被算入連帶“報銷額度”范圍,哪怕子女之前多就讀于私立學校、國際學校等高消費教育機構。
結合日常家事代理制度和必需品代理制度的設計本意,筆者認為上述觀點(1)較為可取。如前所述,這兩個制度涉及的本意是保障夫妻弱勢方的利益,至于債權人利益的兼顧,只是客觀達成的附帶效果而已,不能為了保護債權人使內部求償?shù)姆蚱抟环矫墒懿焕?。所以雖然上述觀點(2)和(3)的外觀性漸次遞增,但觀點(1)更立足于保護特定夫妻關系中的弱勢方,讓弱勢方和其子女無論在同居還是分居時,都能延續(xù)各自的消費水準,符合制度設計的本意。而且,更具外觀性的觀點(2)和(3)未必總是比觀點(1)更能起到保護債權人的效果,因為當債權人能夠舉證證明其與債務人之間發(fā)生的高消費債務(如自己的奢侈型用品或子女的高額學費)符合該債務人及其子女一直以來的消費觀時,在觀點(2)的解釋論下,債務人配偶可以根據該消費不符合同階層消費習慣抗辯;在觀點(3)的解釋論下,債務人配偶可以輕松地依據一般人的生活水準抗辯;只有在觀點(1)的解釋論下,債務人配偶才無法以該消費系奢侈品為由抗辯??傊?,用債務的“大額小額”作為“家庭日常生活需要”原則性的界定標準本無可厚非,但判定某筆債務屬于大額債務還是小額債務時,應根據特定當事人夫妻同居期間的生活水準和消費習慣判斷。這種“特定當事人標準”無須受到該夫妻同階層甚至當?shù)匾话闳说南M習慣的影響;不能僅因當?shù)胤ㄔ河辛恕按箢~小額”的指導界限(如10 萬或20 萬),就一刀切地認為超出界限金額的債務就是舉債方的個人債務。用通俗的話概括:認定一筆借款是否屬于為了“家庭日常生活需要”所負的債務,完全是“這對夫妻”的事,不是“這類夫妻”的事,更不是“全體夫妻”的事。
除上述認定“家庭日常生活需要”可采特定當事人標準外,英國法必需品代理制度對我國夫妻債務解釋論的另一個借鑒之處是,當夫妻雙方分居時,親自撫養(yǎng)孩子的一方無論是為自己的還是為孩子的日常家庭生活支出,原則上均可歸入英國法的“必需品”范疇,即我國法上“家庭日常生活需要”的范疇?!?6〕Bazeley v. Forder (1868) LR 3 QB 559.但是,這僅限于實際撫養(yǎng)孩子的一方沒有過錯的情形,比如因產后抑郁,將子女帶回娘家撫養(yǎng)而與配偶分居?!?7〕Lilley v. Lilley [1960] P. 158.相反,如果實際撫養(yǎng)子女的一方是因為通奸而與配偶分居,那么支出就不能歸入必需品即“家庭日常生活需要”的范疇?!?8〕Govier v. Hancock (1796) 6 T.R. 603, 101 ER 726.對于分居的語境,我國也有法院表達過態(tài)度。《浙江省高級人民法院關于妥善審理涉夫妻債務糾紛案件的通知》第2 條指出,如果“債務發(fā)生于夫妻分居、離婚訴訟等夫妻關系不安寧期間,債權人知道或應當知道的”,那么這種情形屬于“各級法院認定‘超出家庭日常生活需要所負債務’的考量因素”。用英國法的上述判例規(guī)則解讀浙江省高級人民法院的意見,就應認為,即使債務發(fā)生于夫妻分居期間,只要舉債方是實際撫養(yǎng)孩子的一方,那么不管是為自己還是為子女產生的債務,法院都不能僅僅因為夫妻分居的事實就認定其超出“家庭日常生活需要”的范疇,而是要考慮分居的具體原因,即過錯是否在實際撫養(yǎng)子女的一方,再行定奪。
我國夫妻債務規(guī)則解釋論的兩大學理難點是:如何理解合意與連帶債務的關系,以及日常家事代理與共同債務的關系。日常家事代理毫無疑問是法律的擬制,連帶債務與共同債務也都可因法律擬制而產生——那么日常家事代理場景下一方的行為“對雙方發(fā)生效力”的法律后果,是均產生連帶債務,還是均產生共同債務,抑或是仍須分情況討論?英國法對此問題的理解有參考價值。
雖然英國在1970 年和1982 年分別廢止了必需品代理制度和夫妻主體資格合一制度,但由于缺乏夫妻法定共同財產制的傳統(tǒng),以英國為首的英美法系主要法域都沒有將“夫妻共同債務+連帶債務+補充債務”的歐陸立法例接納為自己的主流模式,而是直接滑向了另一個極端——夫妻的財產和債務全部獨立。夫妻法定分別財產制下,妻子的債權人原則上不能向丈夫主張債權?!?9〕Law Reform (Married Women and Tortfeasors) Act 1935, s. 3.當然作為原則性規(guī)定,夫妻法定分別財產制也不排除雙方基于合意特別約定共同財產和共同債務的可能。〔30〕Law Reform (Married Women and Tortfeasors) Act 1935, s. 4(2)(c).
有趣的是,由于我國和歐陸主要法域均早已將夫妻法定共同財產制視為通例,因此對于不少大陸法系學者而言,初次聽聞英美法系的夫妻法定分別財產制時,會頗感驚訝。除婚姻家庭領域的上述制定法條款外,英國采夫妻法定分別財產制的重要佐證來自合同法的“不當影響”(undue influence)制度。不當影響是指,合同一方沒有采取公開威脅的方式,而是利用了自己對合同相對方的潛在影響力,或根本沒有采取威脅的方式,而是濫用了合同相對方對自己的信賴。〔31〕See John Cartwright, Contract Law: An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, 3rd edition, Hart Publishing, 2016, p.194.英國之所以很早確立了不當影響作為介于意思表示不真實(如欺詐)與意思表示不自由(如脅迫)之間的、合同的可撤銷事由之一,其主要的現(xiàn)實驅動因素,正是夫妻法定分別財產制下,妻子為丈夫的舉債提供擔保的行為。對比德國和英國可知,在德國,基于日常家事代理權制度,丈夫在日常家事代理范圍內,在沒有妻子授權的情況下,以個人名義對外借款,該交易產生的債務不是丈夫的個人債務。所以無論債權人申請強制執(zhí)行的標的是夫妻的共同財產還是妻子的個人財產,都不以妻子簽署保證合同或創(chuàng)設抵押權為前提?!?2〕有學者指出,日常家事代理權制度在我國同樣存在,其雛形體現(xiàn)于《婚姻法司法解釋(一)》第17 條。參見夏吟蘭:《我國夫妻共同債務推定規(guī)則之檢討》,載《西南政法大學學報》2011 年第1 期,第32 頁。相反,如果同樣的情況發(fā)生在英國,由于現(xiàn)代英國法采法定分別財產制,不承認日常家事代理權,也不承認夫妻共同債務,債權人就必須得到妻子的簽字,將債的性質確定為夫妻連帶債務,才能執(zhí)行妻子名下的財產。如果夫妻約定了對特定財產的分權共有(tenancy in common),在沒有妻子簽字的情況下,無論丈夫破產與否,債權人同樣不能強制執(zhí)行妻子的共有份額?!?3〕Nigel Lowe & Gillian Douglas, Bromley’s Family Law, 11th edition, Oxford University Press, 2015, p.159.即使夫妻約定了對特定財產的聯(lián)權共有(joint tenancy),此聯(lián)權共有也會因債權人的強制執(zhí)行申請觸發(fā)“分離”(severance),導致其被降級為分權共有,導致債權人依然不能強制執(zhí)行妻子在共有關系中的相應份額?!?4〕Williams v. Hensman (1861) 1 J. & Hem. 546, 70 ER 862.英國法上聯(lián)權共有與分權共有的二分,與我國法上共同共有與按份共有的二分有同有異。籠統(tǒng)地說,英國法上的聯(lián)權共有是一種緊密程度極高的共有類型,高于我國法上的共同共有。這是因為聯(lián)權共有人享有“生存者取得權”(right of survivorship)——當聯(lián)權共有人之一死亡時,死者的共有利益歸于聯(lián)權共有人,而非死者的繼承人。英國法上的分權共有,其緊密程度則類似于我國法上的按份共有——分權共有存在可分割的份額,分權共有人的份額比例可以不均等,且份額可以被處分或繼承。受英國法的影響,澳大利亞、加拿大及我國香港地區(qū)也同樣如此?!?5〕Andersons Solicitors v. Schigulski [2004] SASC 21; Power v. Grace [1932] OR 357, [1932] 2 DLR 793; Ho Wai Kwan v. Chan Hon Kuen [2015] 1 HKLRD 901, [2015] HKCFI 92.
英國的夫妻法定分別財產制,是以合意論為判定夫妻共同債務的起點,這與我國《夫妻債務司法解釋》第1 條異曲同工。英美法傳統(tǒng)雖然不存在法定的夫妻共同債務,但夫妻基于合意,通過雙方的簽字或追認,可以將特定債務設置成夫妻連帶債務(如抵押妻子一人名下的房屋),或功能上的夫妻共同債務(如抵押夫妻雙方名下的房屋)。在這種情況下,規(guī)則的起點確實是“共債共簽”。但合意論并非停留于簽字的表面,它要求行為人的意思表示必須真實有效。〔36〕參見夏吟蘭:《雙方合意是認定夫妻共同債務的重要條件之一》,載《人民法院報》2018 年1 月18 日,第2 版。在我國,有實證研究指出,夫妻債務的司法實踐絕大多數(shù)為合同之債,其中以借款合同糾紛為最多,而侵權、不當?shù)美?、無因管理之債極少?!?7〕參見蔡立東、劉國棟:《關于夫妻共同債務認定的立法建議——以相關案件裁判邏輯的實證分析為基礎》,載《中國應用法學》2019 年第2 期,第152 頁。如此,“共債共簽”的本質問題,就是如何將合同法中意思表示不真實的一般規(guī)則,適用于婚姻家庭法中夫妻債務的特殊語境。
在英國,面對債權人償還債務的請求,妻子往往會主張自己受到了不當影響,要求撤銷擔保行為,以躲避對個人財產或共有份額的強制執(zhí)行。從理論上講,不當影響是介于意思表示不真實和意思表示不自由之間的一種可撤銷事由,其目的是填補漏洞,防止合同一方通過欺詐和脅迫之間灰色地帶的不當行為獲利?!?8〕See H. G. Beale, Chitty on Contracts, 33rd edition, Sweet & Maxwell, 2018, para.8-059.和欺詐、重大誤解不同,涉及不當影響的合同雙方不存在認識錯誤,所以算不上狹義的意思表示不真實;和脅迫不同,涉及不當影響的合同雙方不存在人身或財產的強制,進而產生恐懼,甚至沒有經濟狀況上的強制,所以也算不上狹義的意思表示不自由。從實然角度看,不當影響不是我國《民法典》總則編承認的法律行為可撤銷事由;但從應然角度看,考慮到不當影響針對的情形,在價值判斷上確實應當允許行為人行使撤銷權。對此,有以下兩種解釋選擇方案可采。方案一:擴張解釋“脅迫”。有學者指出,我國法上的脅迫概念存在較大解釋空間?!?9〕參見韓世遠:《合同法總論》(第4 版),法律出版社2018 年版,第260 頁。沿著這種思路,或許可以將丈夫對妻子的不當影響解釋為廣義的脅迫——保持脅迫的行為要件中的“脅迫必須是現(xiàn)實的、緊迫的”不變,但將脅迫的行為要件中關于被脅迫方產生的恐懼,從財產、人身損害擴張至身份關系的動搖,如讓配偶產生拒絕共簽就會迎來離婚、冷暴力等后果的恐懼。方案二:擴張解釋“意思表示真實”。有學者指出,《民法典》總則編對法律行為一般生效要件采取正面列舉式的做法,相比負面清單式的做法,有未盡周延、不夠準確、失之過寬、誤導作用等弊端?!?0〕參見王軼:《民法總則法律行為效力制度立法建議》,載《比較法研究》2016 年第2 期,第176-177 頁。但福禍相依,正面列舉式的做法恰恰給我國在價值判斷層面接納不當影響制度留下了解釋空間——雖然不當影響的典型情形介于負面清單中的欺詐與脅迫之間,無法找到可對應的“鴿籠”,但根據《民法典》第143 條的正面清單,由于在不當影響下的共簽算不上“意思表示真實”,故可在解釋論上認定該共簽不屬于有效的法律行為。
根據證明方式的不同,不當影響可進一步二分為:實際的不當影響,即基于證據直接證明不當影響的存在,以及推定的不當影響,即基于特定的信賴關系,一方對另一方的財務決策有較強影響時,推定存在不當影響,可用相反證據推翻?!?1〕Royal Bank of Scotland Plc v. Etridge (No 2) [2001] UKHL 44, [2002] 2 AC 773.從過往案件來看,由于實際的不當影響需要妻子提供證據證明自己確實受到了不當影響,導致這條路在實踐中很難走通。往往只有丈夫對妻子有足夠明顯的支配外觀甚至霸凌行為時,妻子才能成功主張實際的不當影響。例如,在丈夫的怒吼和事務律師的雙重壓力下,妻子含淚在擔保合同上簽了字,在自己的房屋上設定了抵押權?;谌绱嗣黠@的、幾乎接近脅迫的事實,妻子才能通過不當影響撤銷合同,使自己的財產免于債權人的強制執(zhí)行。〔42〕Bank of Credit and Commerce International SA v. Aboody [1990] 1 QB 923.相比之下,推定的不當影響由于舉證責任倒置,似乎是妻子撤銷“共簽”較簡單的路。但是,英美法傳統(tǒng)中可以推定存在不當影響的法律關系,大多與信義關系重合,比如父母對子女、〔43〕Powell v. Powell [1900] 1 Ch 243.非親子關系的監(jiān)護人對被監(jiān)護人、〔44〕Taylor v. Johnston (1882) 19 Ch D 603.事務律師與當事人、〔45〕Willis v. Barron [1902] AC 271.醫(yī)生對病人,〔46〕Dent v. Bennett (1839) 4 My. & C. 269, 41 ER 105.或多或少都會負有信義義務(fiduciary duty)。但夫妻關系不同,法律很難認為丈夫對妻子負有信義義務,因此也就不愿意推定丈夫對妻子存在不當影響。正如澳大利亞高等法院指出的,出于對傳統(tǒng)觀念中“男主外女主內”的維護,法律不應該否定評價妻子在對外擔保等事務上,對自己的丈夫基于感情的順從和經濟支持?!?7〕Yerkey v. Jones (1939) 63 CLR 649, 675 (Dixon J). 不過有學者指出,與英澳不同,加拿大比較愿意承認本語境下夫妻之間的信義法律關系,并將不當影響納入違反信義義務的范疇。See M. H. Ogilive, The Fiduciary Nature of Spousal Surety Agreements in Banking Law, 42 Canadian Business Law Journal 245, 263-266 (2005).但是,隨著妻子從屬身份的逐漸淡化,法律也不得不從身份論轉向合意論。到了20 世紀末期,與判斷信義關系的一般標準是信任與依賴類似,英國上議院也在Barclays Bank v. O’Brien 案中聲明,只要妻子確實將自己過往的財務大事決策都交給了丈夫,那么就可以推定丈夫對妻子存在不當影響?!?8〕Barclays Bank v. O’Brien [1994] 1 AC 180, 190 (Lord Browne-Wilkinson), followed by Midland Bank v. Greene (1995) 27 HLR 350.這樣,妻子的證明負擔大大降低,合意論的地位被進一步鞏固。
但也正是在不當影響制度中,隨著必需品代理的廢止,一度式微的用途論趁機卷土重來。具體而言,無論妻子通過證據還是推定證明了自己擔保行為的意思表示瑕疵,只要她想基于不當影響行使撤銷權,就必須證明這項交易對她有明顯不利。〔49〕National Westminster Bank Plc v. Morgan [1985] AC 686.在BCCI v. Aboody 案中,妻子雖然有證據證明在丈夫的不當影響下,她簽了三份保證合同和三份抵押合同,但上訴法院還是允許了債權人強制執(zhí)行她抵押的個人房產在內的全部個人財產。這是因為,借款雖然沒有被直接用于“夫妻共同生活”,但資金確實注入了只有夫妻二人持股的公司。雖然妻子只持有公司股權,不參與公司實際管理,丈夫則不決定家庭事務,但由于妻子持家的經濟來源正是這個公司的盈利,所以這筆借款屬于為了夫妻共同生產經營而產生的債務,不算對妻子“明顯不利”,妻子也就不能適用不當影響撤銷自己的擔保行為。〔50〕Bank of Credit and Commerce International SA v. Aboody [1990] 1 QB 923.反面理解“明顯不利”可知,此標準其實就是受益標準,體現(xiàn)的正是用途論。
但合意論也隨即進行了反擊。畢竟從英國法傳統(tǒng)理論上講,意思表示瑕疵和合同可撤銷之間不應有過渡地帶,除非意思表示的瑕疵針對的不是合同的主要內容。因此,英國上議院在CIBC Mortgages plc v. Pitt 案中,推翻了上訴法院在BCCI v. Aboody 案中的判例。上議院認為,基于實際的不當影響撤銷擔保行為,由于妻子已用證據清楚地證明了丈夫對其施加的不當影響,那就不再以妻子承受明顯不利為額外的必要條件;但基于推定的不當影響撤銷擔保行為,由于推定的弱證明力,以及普通法判例更新的技術原因(該案系實際的不當影響而非推定的不當影響),仍然將妻子承受明顯不利視為認定連帶債務的重要因素,因為明顯不利的事實可被妻子用于證明自己的擔保合意不存在?!?1〕CIBC Mortgages plc v. Pitt [1994] 1 AC 200.此外,也有英國學者從法社會學角度對用途論提出了質疑,認為所謂的妻子參與經營標準,即使妻子擁有50%的份額,實際上也做不到和丈夫平均分利;至于妻子受益標準,即使妻子掌握家庭財權,房產歸于自己名下,本質上還是為了丈夫的事業(yè)提供擔保,也做不到和丈夫的平均分利。所以對于“男主外女主內”的傳統(tǒng)家庭結構而言,用途論其實做不到夫妻內部的權責一致?!?2〕See Belinda Fehlberg, Sexually Transmitted Debt: Surety Experience and English Law, Clarendon Press, 1997, pp.83-85.不過總的來說,用途論還是成功地與必需品代理制度解除了綁定,在以合意論為主導的現(xiàn)代英國法體系中找到了一席之地,即在推定的不當影響語境下,發(fā)揮著確定合意的輔助功能,起到了保護債權人的作用。
從功能比較的角度可知,對合意論與用途論關系的理解,現(xiàn)代英國法與我國法的現(xiàn)行立場存在差異:用途論在英國法中只起到“小修小補”的作用,無法適用于連共簽外觀都不存在,比如連妻子的簽字都沒有的情形。只有在沒有明確證據證明妻子意思表示真實有效的情況下,債權人才能援引用途論,通過證明這筆借款確實讓妻子間接獲益、不構成“明顯不利”,以補足妻子提供擔保的意思表示。但在我國法中,用途論的適用情形更廣,既包括合意不明確,也包括合意不存在——即使在“共債共簽”合意根本不存在的情況下,只要借款確實用于夫妻日常生活或共同生產經營,債務人就能通過用途論防止目標債務被認定為夫妻一方的個人債務。此外,英國法用途論中的“明顯不利”即受益標準,還可與我國的“受益理論”進行功能比較——有法官認為,在執(zhí)行債務人配偶財產可適用受益理論的語境下,民事主體僅在受益范圍內承擔民事責任,不受益不擔責?!?3〕參見李長軍、王慶豐:《執(zhí)行債務人配偶財產的法律思考》,載《法律適用》2013 年第4 期,第75 頁。比如夫妻一方在日常家事代理之外舉債,債權人雖不能證明該債務用于夫妻共同生活或者共同生產經營,但卻能證明非舉債方確實從中受益,那么根據受益理論的價值判斷,夫妻共同債務可以受益范圍為限。受益標準在英國的地位是隸屬于合意論之下,用于確定是否存在不當影響,進而確認共簽合意真實有效的工具;受益標準在我國學理中的地位,則是與合意論并行,在無法通過合意認定夫妻共同債務的情形下,才能適用受益標準。
但對用途論與推定論關系的理解,現(xiàn)代英國法與我國現(xiàn)行法的立場不謀而合:與《婚姻法司法解釋(二)》第24 條第1 款基于時間的夫妻共同債務推定規(guī)則相比,《夫妻債務司法解釋》第3 條將其限縮為隸屬于用途論下的證明工具。對于夫妻一方超出“家庭日常生活需要”所負的債務,非舉債方僅需舉證證明該債務系超出“家庭日常生活需要”,就可推定為舉債方的個人債務,使個人財產免于承擔債務,除非債權人能舉出相反證據,將推定推翻。如此,推定論就從原先足以和用途論分庭抗禮的強勢地位,退回了“推定”一詞作為證明規(guī)則的本來位置。英國法中推定的地位也是如此,它只能作為證明的方式存在,絕不可能成為認定共同債務的原則。
至于合意論與推定論的關系,現(xiàn)代英國法與我國現(xiàn)行法的立場總體一致,都重視合意在確認夫妻債務性質時的標尺地位,不因“推定”這一證明方式的適用而改變。CIBC Mortgages plc v. Pitt 案對BCCI v. Aboody 案關于不當影響規(guī)則的推翻,體現(xiàn)了英國法上夫妻連帶債務須以合意存在為前提的立場。這個立場在我國夫妻債務領域雖然沒有明言,但《民法典》第178 條第3 款規(guī)定:“連帶責任,由法律規(guī)定或者當事人約定?!被隗w系融貫的理念,將上述連帶責任的一般規(guī)則適用于夫妻債務特殊語境可知,除非在夫妻債務領域有法律的明確規(guī)定,否則想要認定某情形下的夫妻債務為連帶債務,必須基于舉債方與非舉債方的合意,而非“應當將某種債務認定為連帶債務”的合理性論證。所謂舉債方與非舉債方的合意,其核心非舉債方對舉債方以后者個人名義為夫妻雙方舉債的同意,其形式不限,既可以是事前同意,也可以是事后追認。
無論是為家庭日常生活需要所負的債務,還是超出家庭日常生活需要、用于共同生活所負的債務,抑或超出家庭日常生活需要、用于共同生產經營所負的債務,學術界對這三類債務性質的意見不一?!?4〕關于第2 條和第3 條分別對應夫妻連帶債務和夫妻共同債務的觀點,參見汪洋:《夫妻債務的基本類型、責任基礎與責任財產——最高人民法院〈夫妻債務解釋〉實體法評析》,載《當代法學》2019 年第3 期,第57 頁;朱虎:《夫妻債務的具體類型和責任承擔》,載《法學評論》2019 年第5 期,第58 頁。相反的觀點,即認為上述兩條均指夫妻共同債務而非夫妻連帶債務,參見冉克平:《論夫妻共同債務的類型與清償——兼析法釋〔2018〕2 號》,載《法學》2018 年第6 期,第71 頁;夏江皓:《論中國民法典夫妻共同債務界定與清償規(guī)則之構建》,載《婦女研究論叢》2018 年第4 期,第61 頁。但各學說有一個明顯的共同點,即對上述三類債務中的某類,要么一律定性為連帶債務,要么一律定性為共同債務。然而,這種解釋論不符合連帶債務體系的融貫。正確的做法應是,對于其中任何一類,都不應做“一刀切”的定性,而應秉持合意的標準,一以貫之,即:若舉債方與非舉債方有合意,則為連帶債務;若舉債方與非舉債方無合意,哪怕非舉債方知情乃至受益,也只能算作共同債務。
以此解讀《民法典》第1064 條,可將其拆分為五種情形,分別認定債務的性質。
情形一(合意論):夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務,為夫妻共同債務,責任財產為丈夫個人財產、妻子個人財產與夫妻共同財產三部分。
情形二(合意論+用途論):夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務,如果非舉債方存在對舉債方以個人名義為夫妻雙方舉債的同意,則該債務為夫妻連帶債務,責任財產同情形一。
情形三(用途論):夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務,如果非舉債方不存在對舉債方以個人名義為夫妻雙方舉債的同意,則該債務為夫妻共同債務,責任財產為舉債方的個人財產以及夫妻共同財產,不包括非舉債方的個人財產?!?5〕例如,丈夫雖然生活窘迫,但由于樸素尊嚴或消費觀念等原因,寧愿消費降級也不愿負債生活,但妻子卻申請了小額消費貸款,用于家庭日常生活。這種情況下,只要丈夫能成功證明上述事實,那么債的性質就只能是共同債務而非連帶債務。之所以“家庭日常生活”情形可能存在連帶債務(情形二)與共同債務(情形三)兩種可能,是因為作為法律概念的,出現(xiàn)于《民法典》第1064 條的“夫妻共同債務”為廣義的共同債務概念,兼指法學概念的狹義共同債務和連帶債務。這樣斷言是因為《民法典》第1064 條的“夫妻共同債務”完全不可以被理解為狹義的共同債務,否則就會產生該條第1 款前段“共債共簽”竟也只能產生狹義共同債務而非連帶債務的荒唐結果。另外,基于這點可知,雖然第1 款后段“夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務,屬于夫妻共同債務”存在法律擬制,但這個法律擬制的內容不是非舉債方的合意,而是基于對原文的反對解釋——夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務,肯定不屬于舉債方的個人債務;至于該債務具體是共同債務還是連帶債務,則不是擬制的內容,須根據非舉債方的合意存在與否,分情形認定,即此處情形二與情形三。
情形四(用途論+推定論):夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務,將被推定為舉債方的個人債務,責任財產為舉債方的個人財產及其在夫妻共同財產中享有的相應份額,不包括非舉債方的個人財產及其在夫妻共同財產中享有的相應份額。當然,這個推定可被相反證據推翻——如果債權人用證據證明該債務被用于夫妻共同生活、共同生產經營,但無法證明該債務系基于夫妻雙方共同意思表示而產生,則該債務為夫妻共同債務,責任財產同情形三。〔56〕例如,非舉債方對于配偶的舉債行為不知情,或知情但沒有同意這次舉債,更不實際參與共同生產經營,只享受經營的紅利,那么即使舉債的金錢被用于共同生產經營,債務也只能是共同債務而非連帶債務。
情形五(合意論+推定論):夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務,將被推定為舉債方的個人債務,可用相反證據推翻。如果債權人能夠用相反證據證明該債務系基于夫妻雙方共同意思表示而產生,則無論他是否還舉證證明了該債務被用于夫妻共同生活、共同生產經營,該債務均為夫妻連帶債務,責任財產同情形一?!?7〕例如,非舉債方對于配偶的舉債行為知情且同意這次舉債,甚至不僅同意,還實際參與了共同生產經營,那么債務就是連帶債務而非共同債務。
隨著我國《民法典》第1064 條對《夫妻債務司法解釋》的全盤接納,與數(shù)年前的規(guī)則相比,夫妻債務的現(xiàn)行法律規(guī)則大體已更趨近于我國民眾的價值共識,不過仍有細化解釋的空間。在英美法系占主流的、不采行共同財產制的傳統(tǒng)模式,雖在概念層面的比較法意義有限,但在功能層面,對我國民法典時代夫妻債務規(guī)則的解釋論有如下借鑒意義。
第一,產生于夫妻人格合一時代的必需品代理制度,旨在便利妻子、強化夫妻共同體,只是附帶保護債權人而已。此制度下關于責任范圍的認定,與我國認定“家庭日常生活需要”在功能上相似,解釋論上不應排除夫妻分居的情形,只要舉債方對于分居的原因不存在過錯即可。關于特定金額的借款是否落入此范疇,應以特定當事人夫妻同居期間的消費水平為標準,而非參考同階層甚至當?shù)氐囊话阆M標準。
第二,當代英美法系夫妻債務主流模式中不存在狹義共同債務,夫妻連帶債務則以合意即被動方對舉債發(fā)起方以后者舉債行為的同意為認定標準。在認定合意有無瑕疵時,主要考察被動方是否受到了來自舉債發(fā)起方實際或推定的不當影響,以及在推定的不當影響情形下,是否存在補全合意的事由,即被動方確實從夫妻共同經營中獲益。其對我國法的解釋論意義是:《民法典》第1064 條所涉兩類廣義夫妻共同債務的性質,無論是為家庭日常生活需要所負的債務,超出家庭日常生活需要但用于共同生活所負的債務,還是超出家庭日常生活需要但用于共同生產經營所負的債務,對于其中任何一類,都不應認為其一律屬于連帶債務或一律屬于狹義共同債務,而應秉持合意的標準,即:若舉債方與非舉債方有合意,至少須有非舉債方對舉債方以后者個人名義為夫妻雙方舉債的同意,則為連帶債務;若舉債方與非舉債方無合意,哪怕非舉債方知情乃至受益,也只能算作狹義共同債務。