場外配資合同效力認定的反思與重構

黃紹坤

自證券市場起步時始，因投資者融資需求巨大，場外配資作為繞過監(jiān)管的“金融創(chuàng)新”即相伴而生。2015 年在市場利好預期的刺激下，因為市場需求加劇以及網(wǎng)絡技術的突破，造成場外配資規(guī)模驟增。場外配資賬戶借名、高杠桿等所帶來的負面影響被無限放大，違規(guī)經(jīng)營證券業(yè)務，〔1〕參見陳彬：《場外配資的違法性分析》，載《證券市場導報》2015 年第9 期。加劇了證券市場的泡沫化，擾亂了證券市場的管理秩序，引來了證監(jiān)會的“重拳治亂”?！?〕《證監(jiān)會“重拳治亂”：長效治理場外配資》，載參政消息網(wǎng)2016 年12 月8 日，http://www.cankaoxiaoxi.com/finance/20161208/1500344.shtml?sg_news。在這種強監(jiān)管的背景下，2019 年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）第86 條規(guī)定場外配資合同無效。其目的在于將證券市場信用交易納入監(jiān)管，維護證券配資的特許經(jīng)營屬性，保證金融安全秩序?！?〕參見最高人民法院關于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知（法〔2019〕254 號）第六章第二部分“關于場外配資”序言部分。

金融秩序是社會公共秩序的組成部分，但違反社會公共秩序僅是合同無效的必要條件?！?〕參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學2009 年博士學位論文，第247 頁。此外，場外配資是不受監(jiān)督的證券融資，即便融資融券為專營行為，但缺乏資質(zhì)類合同亦非一定無效?！?〕參見石一峰：《效力性強制性規(guī)定的類型化分析》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018 年第2 期；馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態(tài)度》，載《中國法學》2016 年第6 期。且從證監(jiān)會的部門規(guī)章看，證監(jiān)會清理的是虛開賬戶、違規(guī)開展清算等行為，〔6〕如《關于清理整頓違法從事證券業(yè)務活動的意見》規(guī)范內(nèi)容看，證監(jiān)會要求規(guī)范的是信息系統(tǒng)外部接入行為，要求落實證券實名制，嚴禁通過子賬戶等方式進行違規(guī)證券交易，要求證券賬戶設立具備實名制，禁止證券賬戶出借。但未明確禁止場外配資這一行為，禁止的是違法操作場外配資。此是對場外配資合同履行方式的否定，并未禁止場外配資合同本身?！?〕基礎合同與合同履行方式的區(qū)分，參見蔡立東：《行政審批與權利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《中國法學》2013 年第1 期。這些考慮就是為了避免行政過渡干預私人自治，以致合同無效后導致合同雙方的利益失衡。準此，需要彈性設置場外配資合同效力，以消除金融秩序與個體利益的抵牾。為此，本文從司法實踐現(xiàn)狀出發(fā)，總結現(xiàn)有裁判路徑，去偽存真。進而通過對場外配資進行解析，明確其規(guī)范體系，在規(guī)范解釋中實現(xiàn)金融管制對合同效力影響的具體演繹。

一、場外配資合同效力的裁判分歧及路徑選擇

在司法實踐中，法官對場外配資合同效力的判定觀點各異。為了維護司法權威、保護當事人權益，有必要明確裁判沖突背后的理論選擇與價值考量，進而明確應然的裁判邏輯。

（一）現(xiàn)有裁判中的一組沖突關系：金融管制和私法自治

因為早年官方明令禁止為股票投資提供貸款，裁判呈現(xiàn)“場外配資合同無效”一元模式?！?〕參見江蘇省淮安市中級人民法院（1996）經(jīng)終字第365 號民事判決書；遼寧省大連市中山區(qū)人民法院（1995）民字第970 號民事判決書。但在放開融資融券業(yè)務后，場外配資在一定程度上被視為“金融創(chuàng)新”而獲得市場默認?！?〕參見廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03 民終14210 號民事判決書。此后，司法實踐中對場外配資合同效力的判定存在有效、事實有效、無效三種模式。裁判分歧的背后是沒有處理好金融管制與私法自治間的緊張關系。

場外配資合同有效之裁判模式以維護私法自治為其論述核心。場外配資合同的簽訂是雙方當事人意思自治的結果，其基本法律關系為民間借貸，整體有效，且行政處罰并不影響合同效力?！?0〕參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115 民初90819 號民事判決書；浙江省溫州市中級人民法院（2018）浙03 民終1297 號民事判決書。雖然在場外配資中，融資人在配資人提供的賬戶內(nèi)進行證券交易，即便違反原《證券法》第166 條和《證券公司監(jiān)督管理條例》第28 條等規(guī)范要求，但這些規(guī)范為管理性規(guī)定，即便違反也不足以據(jù)此否定合同效力。〔11〕參見浙江省臺州市中級人民法院（2018）浙10 民終3009 號民事判決書。但在司法實踐中，亦有觀點認為并未違背原《證券法》等相關規(guī)定，參見浙江省臺州市中級人民法院（2017）浙10 民終2724 號民事判決書。此外，證監(jiān)會向社會發(fā)布的相關意見和通知，其內(nèi)容是清除整理場外配資中非法的合同履行方式，而非針對場外配資本身行為。且2015 年股災的發(fā)生原因并不能歸咎于場外配資，更不能依此得出單獨場外配資行為會損害社會公共利益的結論?！?2〕參見最高人民法院（2017）最高法民申3856 號民事裁定書；浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01 民終1996 號等民事判決書。由此，判斷場外配資合同效力時，私法自治應優(yōu)位于金融管制，個體利益之保護優(yōu)先于金融秩序之維護。

場外配資合同無效之裁判模式以保障金融秩序為其論證核心。一般認為，場外配資是不受監(jiān)管的融資融券，而證券市場配資屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務。由此場外配資違反了原《證券法》第142 條的規(guī)定，本質(zhì)上是非法經(jīng)營證券業(yè)務的行為?！?3〕參見浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01 民終8182 號民事判決書。而且HOMS 等系統(tǒng)實際上具備了證券委托交易、清算、查詢等證券業(yè)務功能。這些行為本質(zhì)上是證券業(yè)務，需要國務院證券監(jiān)督管理機構的批準。〔14〕參見北京市高級人民法院（2018）京行終1197 號行政判決書；江西省新余市中級人民法院（2017）贛05 民終446 號民事判決書。在場外配資實際履行時，由配資方申請賬戶，并將之提供給融資者使用，此違反股票賬戶實名制、禁止違法出借證券賬戶等規(guī)定，〔15〕參見河南省平頂山市中級人民法院（2017）豫04 民終4283 號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03 民終4568 號民事判決書。以致證監(jiān)會無法對場外配資規(guī)模和運行狀況進行分析、監(jiān)管，暗箱狀態(tài)會放大市場風險，破壞金融證券市場秩序，損害社會公共利益?！?6〕參見福建省廈門市中級人民法院（2017）閩02 民終4277 號民事判決書。此外，場外配資不受監(jiān)管，不審查投資者的適當性，低門檻和高杠桿成為其重要特征。高杠桿率則會放大市場風險，造成平倉風險，會造成中小投資者承擔超出自身承受能力的風險。由此，為維護金融秩序，場外配資合同應屬于無效合同。

在司法實踐中，有法院為了緩和金融管制與私人自治的緊張關系，在無效與有效之間尋找了一條中間道路。因場外配資擾亂了金融市場的秩序，宜將場外配資合同認定為無效合同。但合同無效后，適用《合同法》第58 條，即合同無效后因合同取得的財產(chǎn)應予以返還，無法返還的部分，雙方都有過錯的，按過錯各自承擔相應責任。此時，配資人不僅無法獲得約定利息，其仍需承擔借貸本金的損失，而融資人則獨享收益，且需配資人共擔風險損失，如是會帶來利益失衡。由此，實踐中有法院為處理合同無效后的民事責任和風險分配問題，為強制平倉提供有效依據(jù)，認為應堅持“無效合同按約定處理”，〔17〕參見劉燕：《場外配資糾紛處理的司法進路與突破——兼評深圳中院的〈裁判指引〉》，載《法學》2016 年第4 期。以分割合同效力與合同效果。但是，在實際操作過程中，合同內(nèi)容仍然是法院定分止爭的主要依據(jù)?！?8〕參見廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03 民終16772 號民事判決書；湖南省懷化市中級人民法院（2018）湘12 民終1115 號民事判決書。

（二）司法實踐中場外配資合同效力的裁判路徑

在司法實踐中，法院依據(jù)不同規(guī)范條文為裁判路徑，將金融秩序與私人自治的沖突關系融入論理說明。論理中的裁判分歧首先體現(xiàn)為對場外配資合同基本法律關系的認知差異。在司法實踐中，有觀點認為場外配資的操作模式完全契合融資融券的基本特征，場外配資行為本質(zhì)上是變相的融資融券行為，場外配資合同糾紛為無名合同糾紛，這種裁判模式本質(zhì)上混淆了合同本身與合同履行行為，沒有理清場外配資的實際法律關系。另有觀點認為，雖然融配資雙方所簽訂的協(xié)議外觀形式多樣，但都存在借錢買股的基本合意。而且雙方之間就借款資金的使用、處分、監(jiān)管所作的特別約定，系為了保障借貸資金的安全，不影響民間借貸法律關系的成立與生效，所以，場外配資合同實際上是民間借貸法律關系。

裁判者對場外配資合同法律定性的認知差異導致了裁判依據(jù)的混用，如前所述，目前裁判的法律依據(jù)涉及《合同法》第52 條第4 款、第5 款，原《證券法》第80 條、第142 條等條文。裁判依據(jù)的尋找及其法律屬性的認知錯誤會衍生出有效、無效等裁判結果。此外，“九民紀要”依據(jù)原《證券法》第142 條、《合同法解釋一》第10 條但書部分判定場外配資合同的效力，創(chuàng)造性的直接鏈接“資格準入型許可與合同效力”，使本就紊亂的司法裁判路徑變得更為混亂。

雖然我國場外配資合同的裁判依據(jù)、思路、結果混亂，但通過歸納司法實踐，總體上有兩種裁判邏輯：路徑一，基于《合同法》第44 條第2 款的未經(jīng)行政批準合同效力分析路徑〔19〕《合同法》第44 條第2 款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。法律關于合同須經(jīng)審批的規(guī)定不屬于《合同法》第 52 條第（5）項所稱“強制性規(guī)定”，由此不需要考慮規(guī)范屬性及社會公共利益。參見吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學家》2013 年第1 期。，“九民紀要”即采此路徑。路徑二，基于《合同法》第52 條第4 款、第5 款的合同效力判定路徑。

（三）場外配資合同效力認定的路徑選擇

依循路徑一的裁判思路，場外配資被認定為不受監(jiān)管的融資融券，從事此類行為應具備行政許可和受證監(jiān)會的監(jiān)管。由此，依據(jù)原《證券法》第142 條之規(guī)定，從事融資融券業(yè)務需要國務院證券監(jiān)督管理機構的特許，而當行為主體未獲得市場準入許可時，其法律行為的效力應受到法律的否定性評價?！?0〕參見李永軍：《民法典編纂中的行政法因素》，載《行政法研究》2019 年第5 期。該審判邏輯，直接捆綁行政許可與合同效力，而不考慮規(guī)范屬性及其背后的利益考量，徑直通過《合同法》第44 條第2 款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19 號，以下簡稱《合同法司法解釋一》）第10 條但書部分實現(xiàn)公法向私法的轉(zhuǎn)介。在此種思維模式下，法院在認定場外配資合同效力時，發(fā)現(xiàn)法律的指向是“融資融券”，而非“合同效力”。

從最高人民法院的觀點衍變看，“九民紀要”的裁判思路、結論實則是對司法觀念發(fā)展的反轉(zhuǎn)。在1999 年，《合同法司法解釋一》第10 條但書部分認為，違反國家限制經(jīng)營規(guī)定而簽訂的合同為無效合同。在2004 年，雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14 號）第1 條規(guī)定，不具有建筑資質(zhì)者簽訂的施工合同無效。但據(jù)最高人民法院法官介紹，因行政機關擔憂在進行行政處罰時，被處罰對象以合同有效來對抗執(zhí)法，進而造成執(zhí)法困難。由此，最高人民法院應行政機關要求加上了該條規(guī)范。但是，最高人民法院法官認為此類合同應為有效。〔21〕參見王軼：《合同效力認定的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2010 年第5 期。此后，2007 年最高人民法院在《關于未取得無船承運業(yè)務經(jīng)營資格的經(jīng)營者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發(fā)的提單是否有效的請示的復函》（〔2007〕民四他字第19 號）中明確，沒有船舶承運業(yè)務經(jīng)營資格的經(jīng)營者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發(fā)的提單有效。此外，最高人民法院亦有觀點認為，雖然承運人不具有沿海捎帶業(yè)務資格，但是這并不影響捎帶運輸合同效力，進而排除《合同法解釋一》第10 條但書的適用?！?2〕參見最高人民法院課題組：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)司法保障問題研究》，載《法律適用》2014 年第9 期。

從規(guī)范功能看，《合同法》第44 條第2 款屬于“轉(zhuǎn)介條款”，公法規(guī)范可以通過該條規(guī)定進入合同效力的規(guī)范體系。行政法上的行政許可本質(zhì)上是對私法行為的賦權，這是對“法無禁止即自由”之私法奧義的背反。捆綁行政審批與合同效力，是公權力對私法自治的直接干預，為尊重私法自治，這只在特殊情形下才具有正當性。在合同法領域，公權力影響合同效力的目的僅在于禁止有損于國家經(jīng)濟主權、損害國家利益、違反法律的合同進入市場。由此看，公法對私法行為效力干預的正當性源自對社會公共利益的維護。而對此，《合同法》第52 條完全可以承載與實現(xiàn)公權力的私法轉(zhuǎn)介功能，因此《合同法》第44 條第2 款、《合同法解釋一》第10 條但書部分的存在并無價值?！?3〕參見前注〔5〕，馬新彥文。

如前所言，在司法實踐中，有些法院為了緩和公權力過度干預私法自治造成的不利后果，創(chuàng)設了“無效合同有效化的制度”作為調(diào)和手段。無效合同被視為事實有效，即是對無效合同的全面履行，而《合同法》第58 條明確了無效合同無履行效力原則和過錯原則?！?4〕參見黃卉、陳銘：《合作建房合同無效應按過錯原則賠償》，載《人民司法》2015 年第14 期。通過將無效合同視為事實有效作為第一種裁判邏輯的價值平衡工具，有違《合同法》第58 條的立法精神，這就造成了合同法規(guī)范體系的內(nèi)在沖突?！?5〕此外，有學者認為關于建筑企業(yè)的資質(zhì)條件的規(guī)定僅在于保障建筑工程質(zhì)量，為管理性規(guī)定，本不應影響合同效力，而且《建設工程合同司法解釋》將建設工程合同認定為無效，也與《合同法司法解釋一》所貫徹的精神相抵觸。參見張家勇：《論前合同損害賠償中的期待利益——基于動態(tài)締約過程觀的分析》，載《中外法學》2016 年第3 期。由此，捆綁行政許可與合同效力造成公法過度干預私法的不良影響，無法在規(guī)范體系內(nèi)通過法政策考量予以消除。

職是之故，場外配資合同效力的認定應依據(jù)《合同法》第52 條，通過該條所架構的通道，連接公法管制規(guī)范與合同效力。該條“違背社會公共利益”“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”條款作為橋梁連接諸多其他規(guī)范。由此，法院在判定場外配資合同效力時，除合同法外，仍需要正確發(fā)現(xiàn)其他法律依據(jù)。法律發(fā)現(xiàn)旨在規(guī)范體系內(nèi)找尋與個案事實最接近的法律依據(jù)，這就需要將事實與規(guī)范等值，將事實一般化，以實現(xiàn)個案到規(guī)范的提升，通過將規(guī)范具體化以實現(xiàn)規(guī)范對個案的涵射。〔26〕參見鄭永流：《法律判斷形成的模式》，載《法學研究》2004 年第1 期。此外，基礎債權合同與合同的履行是兩項法律事實，在判定場外配資合同效力時，應區(qū)分基礎合同和合同的履行行為。準此，需在明確場外配資的法律本質(zhì)的基礎上，確定場外配資中的基礎合同的具體內(nèi)涵和合同履行行為的具體指向，進而明確其規(guī)范體系。

二、從事實描述到法律表達：場外配資合同的性質(zhì)

（一）場外配資的事實狀態(tài)

場外配資由來已久，初始時，場外配資多發(fā)生于具有互信的熟人之間，地域多集中于經(jīng)濟發(fā)達的東部沿海城市。此時，場外配資既包括無杠桿的純粹借錢炒股，也包括有杠桿存在的場外配資。及后，銀行、信托公司等進入場外配資領域，完善合約運作模式，一般采用信托結構化產(chǎn)品和陽光私募的形式進行運作，此時配資門檻較高，一般在百萬以上。隨著技術的發(fā)展，出現(xiàn)了以P2P 平臺配資或結構性信托計劃配資等形式的場外配資。在2015 年證監(jiān)會對違法的場外配資進行清理后，目前市場上，場外配資的模式主要有單賬戶配資模式、信托模式、香港通道模式?！?7〕《場外配資四種玩法大起底：最高杠桿達16 倍》，載新華網(wǎng)2019 年3 月27 日，http://www.xinhuanet.com/fortune/2019-03/27/c_1210092481.htm。

在實踐中，配資主體的身份多樣且具有一定的隱蔽性，其通過廣告或者網(wǎng)絡平臺發(fā)布配資信息，一般對融資人并無資金門檻要求。而融資人向配資人按照自己可接受的杠桿（一般比融資融券杠桿高），繳納一定比例的保證金作為劣后資金，并約定好配資賬戶的預警線、平倉線。由配資人向融資人提供證券交易賬戶作為殼賬戶，融、配資雙方共同掌握賬戶密碼，由融資人實際操作。融資人在上述“借名賬戶”內(nèi)進行證券買賣，自負盈虧。當證券賬戶內(nèi)資產(chǎn)總價值低于預警線，賬戶內(nèi)的證券只能賣出而不能買入，因為保證金為劣后資產(chǎn)，在出現(xiàn)賬戶虧損時，虧損首先計入保證金，融資人需要盡快補足賬戶內(nèi)減少的保證金。如果未能補繳保證金，且證券賬戶的貨幣價值低于平倉線時，配資方可以依據(jù)協(xié)議強行平倉，平倉變現(xiàn)的資金優(yōu)先償付配資方的出借資金。

場外配資與融資融券是一對孿生概念，都蘊有“借用別人資金買賣證券”的內(nèi)在含義。兩者區(qū)別主要體現(xiàn)在借款人身份、借款的法律依據(jù)、借款場所、保證金的比例等方面。雖然場外配資模式多樣，但證券賬戶資金的分層設計、賬戶借名、強制平倉權、優(yōu)先受償權是場外配資的本質(zhì)特征。場外配資作為社會生活中具體行為的事實表述，并不能將之作為法律語言，以定性場外配資合同的法律屬性。在司法實踐中，有法院將場外配資合同簡單定位為非法的無名合同〔28〕參見云南省昆明市西山區(qū)人民法院（2015）西法民初字第6243 號民事判決書；浙江省溫州市中級人民法院（2018）浙03 民終4717 號民事判決書；福建省廈門市中級人民法院（2017）閩02 民終4277 號民事判決書。，這就混用了生活概念與法律概念。

（二）融、配資人間的基本法律關系

在場外配資中，融資人一般在配資方提供的殼賬戶內(nèi)買賣證券，配資方享有對賬戶的監(jiān)督權和平倉權。從外在形式上看，因配資方掌握著證券賬戶的賬號與密碼，其仍然享有證券賬戶內(nèi)貨幣的所有權，由此并不存有貨幣交付的法律事實。此外，因貨幣的高流通和可替代性等特殊性，一般不可適用占有改定的交付形式，而遵循“占有即所有”原則。由此，場外配資是否存在貨幣所有權的轉(zhuǎn)移，是融、配資雙方間的法律關系認定的關鍵。

在場外配資操作過程中，雖然證券賬戶內(nèi)的貨幣處于融、配資雙方共同控制之下，但是雙方存有貨幣轉(zhuǎn)移的意思表示，融資人間接占有貨幣具備雙方合意基礎?！?9〕一般而言，占有改定的成立是基于當事人間關于標的物所有權轉(zhuǎn)移的意思而確定。參見莊加園：《交付原則框架下的意思自治》，載《法學》2017 年第3 期。配資人按照協(xié)議規(guī)定，將約定的借款轉(zhuǎn)入其所指定的證券賬戶中，應視為已經(jīng)完成了借款義務?！?0〕另有法院表述為配資人將資金交付到合同約定的特殊賬戶，本質(zhì)上是借款的一種非通常的交付方式，參見上海市第一中級人民法院（2017）滬01 民終13157 號民事判決書。雖然融資方在配資方賬戶內(nèi)占有、使用貨幣，但依據(jù)雙方約定，在一定價值區(qū)間內(nèi)，融資人享有證券賬戶完整的操作收益權限。此外，配資人提供賬戶的主要目的，是為了避免融資人將借貸資金用于他途，保證賬戶內(nèi)資金僅能專用于證券買賣，以保障資金安全?！?1〕參見浙江省溫州市中級人民法院（2018）浙03 民終1297 號民事判決書；浙江省遂昌縣人民法院（2014）麗遂商初字第215號民事判決書。雖然配資方掌握著證券賬戶的更高級別權限，可以修改賬戶密碼，但配資方僅依約享有賬戶監(jiān)督知情權，這種權利設置并不影響融資人的資金占有使用權。

此外，場外配資的操作賬戶具有封閉性，資金具備專用性。場外配資中貨幣在匯入證券賬戶后，既有別于一般貨幣的特殊性，融、配資人不能隨意處分該賬戶內(nèi)的資金，賬戶內(nèi)資金只有經(jīng)過結算方能取出。在場外配資實際操作過程中，為了保障債權的實現(xiàn)以提升投資意愿，貨幣資產(chǎn)本身起著擔保配資方資金的作用?！?2〕參見黃江東：《融資融券法律制度研究——以金融安全與效率之平衡為視角》，華東政法大學2012 年博士學位論文，第99 頁。而且《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85 條規(guī)定，債務人或者第三人可以將其金錢以特戶、封金、保證金等形式固定化，這就有效地弱化了貨幣的高流通和可替代性。由此，在場外配資場域中，應打破貨幣“占有既所有”規(guī)則，進而根據(jù)專門賬戶、資金特定化來判定貨幣的權利歸屬。〔33〕參見朱曉喆：《存款貨幣的權利歸屬與返還請求權——反思民法上貨幣“占有即所有”法則的司法運用》，載《法學研究》2018 年第2 期。

準此，基于融、配資雙方的約定，配資方不參與證券買賣，不承擔賬戶內(nèi)因證券買賣所導致的虧損，也不享有因此產(chǎn)生的收益，而只可要求融資人返還本金與支付相應利息，本質(zhì)上屬于民間的資金融通行為。依據(jù)《民間借貸司法解釋》第1 條規(guī)定，場外配資中融、配資人之間的基本法律關系是民間借貸關系。但需要說明的是，民間借貸關系是基本法律關系，在場外配資實際操作中，因為行為方式、行為目的、資金運用方式等差異，場外配資中的民間借貸行為有別于單一普通的借貸關系，進而需要依據(jù)不同的法律法規(guī)進行調(diào)控。

（三）場外配資合同的法律屬性

場外配資模式多樣，融、配資人在設置合同內(nèi)容時，會因循場外配資模式的差異，而設計不同的合同條款。如于民間借貸關系之外，場外配資合同還包括賬戶申請、警戒線上的通知義務、證券買賣的風險分配、強制平倉等合同要素。由此，形成了一個內(nèi)容復雜的合同。此外，依據(jù)《合同法》第56 條規(guī)定，合同的部分條款無效不影響其他條款的效力。由此看，有效和無效條款可于同一合同內(nèi)并存，而且不同的合同要素對合同整體效力的影響存有差異。由此，需要明確場外配資合同的整體性效力之判定取決于哪些合同要素？場外配資合同中不同要素組合能否使典型合同非典型化？

一般而言，非典型合同包括純粹無名合同、合同聯(lián)立和混合合同。合同聯(lián)立是指數(shù)個合同相互結合而形成的合同，數(shù)個合同之間都有其個性，存在多個給付關系?！?4〕參見陸青：《合同聯(lián)立問題研究》，載《政治與法律》2014 年第5 期。而混合合同主要是由數(shù)個合同的部分結合而成的合同，〔35〕存在“典型合同附有其他從給付、數(shù)個給付結合合同、雙種典型合同、類型融合合同”四種類型。參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013 年版，第140-142 頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第73 頁。從混合合同的內(nèi)涵看，混合合同中存在或附屬關系、或深度融合的數(shù)個同一邏輯層次的給付，例如房屋租賃與打掃相結合的合同。依此考察場外配資合同，場外配資合同以民間借貸法律關系為基礎，為了保障債權的實現(xiàn)，以及借貸的?？顚Ｓ?，合同雙方設置了不同的權利義務內(nèi)容。證券賬戶的提供等是為了實現(xiàn)合同的履行，配資方掌握賬戶密碼是為了能夠落實強制平倉。而強制平倉權具備擔保屬性，本質(zhì)上屬于第二性義務，并不影響場外配資合同關系的同一性。由此，場外配資合同并不屬于合同聯(lián)立。

在場外配資合同內(nèi)容中，平倉線和雙方資金優(yōu)劣償付順序的設置起到了債權擔保職能，依附于融配資雙方的民間借貸關系，并可以為后者所吸收，例如《民間借貸司法解釋》就多次提到擔保。場外配資合同的給付內(nèi)容并不處于同一邏輯層次，其亦非混合合同。準此，場外配資合同的法律屬性應屬于典型合同，即民間借貸合同，進而需要依托民間借貸關系為規(guī)范基礎，參酌場外配資的特殊性，對場外配資合同的效力進行探討。

三、場外配資合同的有效性

場外配資合同效力判定的關鍵點不是“場外配資”，而應是“合同效力”。由此，《合同法》第52 條、《民間借貸司法解釋》第14 條是判斷場外配資合同效力的大前提。因民間借貸合同一般情形下是有效的，場外配資合同作為具有特殊性的民間借貸合同，如前所言，場外配資中的高杠桿、賬戶借名、低門檻而疏于審查融資人等負面特征會影響金融秩序。此外，因證券公司開展融資融券需要相關機構批準，場外配資亦可能構成非法的營業(yè)行為。這些特性正是證監(jiān)會清理場外配資的依據(jù)，但行政處罰等監(jiān)管上的否定性評價并不能直接作為合同無效的判定依據(jù)。場外配資的上述特性對場外配資合同效力的具體影響，仍需在合同效力判定規(guī)范體系中進行具體探討，即通過“效力性強制性規(guī)定”或“違反社會公共利益”的轉(zhuǎn)介實現(xiàn)對合同效力的影響。

（一）社會公共利益：金融管制影響場外配資合同效力的通道

《合同法》第52 條第5 款中強制性規(guī)范是指效力性強制性規(guī)范。效力性強制性規(guī)范以評價違法行為的法律后果、否認行為的法律效力為目的。為了克服價值判斷的模糊性，有學者通過類型化方法，將效力性強制性規(guī)定類型化為“權利和許可流通資質(zhì)缺乏類，涉重大公共利益的限營、特營準入資質(zhì)缺乏類；行為對象禁止類，行為本身禁止類等?！薄?6〕同前注〔5〕，石一峰文。由此，效力性強制性規(guī)定的判斷存在雙重路徑：類型判斷和價值補充判斷。基于此，結合場外配資合同的規(guī)范體系分析如下：

《證券法》第58 條規(guī)定，任何單位和個人不得非法借用與出借證券交易賬戶?！蹲C券公司監(jiān)督管理條例》第28 條第1 款規(guī)定，資金賬戶、證券賬戶應堅持實名制。證券賬戶要求實名制的目的是為了便于證監(jiān)會“穿透式監(jiān)管”，這就要避免賬戶借用行為的出現(xiàn)。從類型角度看，因這些規(guī)范本質(zhì)上屬于對融、配資雙方買賣證券的行為方式的管理，而非禁止通過民間借貸進行證券交易，即并非行為對象和行為本身的禁止。上述兩條規(guī)范為管理性強制性規(guī)定，即便違反，場外配資合同仍屬有效?！?7〕參見浙江省寧波市中級人民法院（2016）浙02 民終2798 號民事判決書；浙江省臺州市中級人民法院（2017）浙10 民終1879 號民事判決書。

《證券法》第120 條規(guī)定，證券公司開展融資融券服務，需經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準。該條規(guī)范的對象是證券公司，并不直接涉及場外配資問題。因我國證券市場尚需完善，目前還不能將融資融券完全放開。〔38〕“《證券法》第142 條條文釋義”，載北大法寶網(wǎng) 2005 年10 月27 日，http://www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx?Gid=60599&Ti ao=142&km=siy&subkm=0&db=siy。但是，《證券法》并未禁止其他主體借給他人資金購買股票。由此，融資融券是否屬于專營業(yè)務仍有疑問?！?9〕參見桂敏杰主編：《〈中華人民共和國證券法〉〈中華人民共和國公司法〉新舊條文對照簡明解讀》，中國民主法制出版社2005 年版，第155 頁。從“法無禁止即自由”的私法原則看，該條并非場外配資行為的管制規(guī)范。退一步講，即便將該條視為場外配資合同規(guī)范體系的組成部分，因為其規(guī)范內(nèi)容為“借貸炒股”，而非標的為精神類藥物、槍支等涉及重大公共利益的限營、特營的資質(zhì)缺乏類事項，所以不至于影響場外配資合同的效力。

《證券法》第157 條第1 款是對投資者開立證券賬戶的規(guī)定。證券登記結算機構應當根據(jù)申請，以投資者的名義開設證券賬戶。該條的規(guī)范對象是投資者和證券登記結算機構，明確的是投資者的開戶規(guī)則〔40〕參見河北省邯鄲市中級人民法院（2018）冀04 民終1986 號民事判決書。，是針對投資者、證券登記結算機構的義務設置，并不是場外配資合同規(guī)范體系的組成部分。此外，在司法實踐中，法官經(jīng)常引用的《關于繼續(xù)做好清理整頓違法從事證券業(yè)務活動的通知》等規(guī)范，因其頒布主體是證監(jiān)會，屬于行政規(guī)章而非行政法規(guī)，故其不能通過《合同法》第52 條第5款成為場外配資合同效力判定的依據(jù)。

由此，在依據(jù)違反強制性規(guī)定判斷場外配資合同效力時，類型化方法難以達到預期目標，因而應轉(zhuǎn)向價值判斷方法?！逗贤ā返?2 條第5 款的立法意旨為“維護必要的社會強制秩序為前提，該強制秩序不得為任何個別意旨所改變?！薄?1〕朱慶育：《〈合同法〉第52 條第5 項評注》，載《法學家》2016 年第3 期。而且效力性強制性規(guī)范的價值基礎并不在于法律規(guī)定，而在于對社會公共利益的維護?！?2〕參見李有星、高放：《主體資質(zhì)影響合同效力之理論探析以建設工程合同為例》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2015 年第5 期。職是之故，效力性強制性規(guī)范的價值判斷，實際上可以被《合同法》第52 條第4 款“侵害社會公共利益”所吸納。換而言之，“違反效力性強制性規(guī)范而無效”實際上就是“損害社會公共利益而無效”的具體化。《合同法》第52 條第4 款是對民法中公序良俗原則的貫徹，對維護國家、社會一般利益及社會道德有著重要的作用。此外，關于違反社會公共利益的法律行為無效之規(guī)定具備法律漏洞補充作用，〔43〕參見王利明：《論無效合同的判斷標準》，載《法律適用》2012 年第7 期。能夠涵蓋違反法律等規(guī)范性文件的情形?！?4〕參見高放：《合同無效中的損害社會公共利益與違法之辯——從藥品技術轉(zhuǎn)讓合同糾紛公報案例評析切入》 ，載《華東政法大學學報》2014 年第3 期。無法通過《合同法》第52 條第5 款進入私法領域的行政規(guī)章，可以借由該款進入私法行為效力判定的規(guī)范體系?！?5〕參見李建偉：《行政規(guī)章影響商事合同效力的司法進路》，載《法學》2019 年第9 期。由此，應依據(jù)該款和《民間借貸司法解釋》第14 條第4 款判定場外配資合同的效力。

（二）場外配資的違法性對合同效力的影響

合同因損害社會公共利益而無效，是為了避免缺乏社會妥當性的合同發(fā)生法律效力。社會公共利益是一個富有彈性的不確定性概念，其規(guī)范功能的發(fā)揮，需要法官進行個案裁量，解釋適用時需嚴格限制，避免濫用?！?6〕同前注〔35〕，韓世遠書，第228 頁。在場外配資語境下，需要處理好金融管制與意思自治的緊張關系。

1.意思自治對違法性的包容

毋庸置疑，現(xiàn)有場外配資的操作模式具有違法性，證監(jiān)會為保障金融秩序和公共利益，依照行政規(guī)范等對場外配資行為進行清理。而場外配資中的融、配資雙方僅能在不損害社會公共利益的前提下，享有意思自治。由此看，社會公共利益成為意思自治與金融管制的界碑。規(guī)范背后蘊含的是制度利益，而制度利益與社會公共利益存在相互協(xié)調(diào)的關系，〔47〕參見梁上上：《制度利益衡量的邏輯》，載《中國法學》2012 年第4 期。從規(guī)范目的出發(fā)，金融監(jiān)管規(guī)范都是為了維護市場秩序等社會公共利益。社會利益作為權力干預私法自治的理由之一，但社會公共利益并不能等同于國家強制干預，而且應避免以維護社會利益的名義置個人利益而不顧?！?8〕參見孫笑俠：《論法律與社會利益——對市場經(jīng)濟中公平問題的另一種思考》，載《中國法學》1995 年第4 期。

而在場外配資語境下，依據(jù)“九民紀要”第87 條規(guī)定，場外合同無效后，配資人無效獲得利益及相關費用，而且應承擔更改密碼等產(chǎn)生的風險，且當其存在廣告勸誘等行為時，配資方需承擔與過錯相適應的賠償責任。而與之相對，融資人可無償使用資金并獲得相應收益，但其遭受的損失且需要無法獲得任何收益的配資人分擔。在個體關系中，這會造成配資人與融資人之間權益的嚴重失衡。基于公共利益判定場外配資合同無效，在維護社會利益的同時，而忽視了個人利益的保護。

一般而言，法律的制度利益與社會公共利益存在緊密關聯(lián)，制度利益之具體內(nèi)涵由法律所欲實現(xiàn)的目的所確定，〔49〕參見梁上上：《利益衡量的界碑》，載《政法論壇》2006 年第5 期。其已經(jīng)對社會公共利益等相關利益進行了明確判斷與衡量?！?0〕參見高富平、晏夏：《合同法公共利益條款適用反思——基于利益法學方法論的嘗試》，載《法律方法》2018 年第1 期。所以，基于行政規(guī)范的金融監(jiān)管的目的是為了維護公共利益。金融監(jiān)管作為公法評價應偏向于維護社會公共利益，堅持整體主義方法論。而在私法領域，雖然法律肯認個人意志的前提是不影響社會公共利益或他人利益。但與金融監(jiān)管相比較，私法領域社會公共利益的論證側重點存有不同。在私法視角下處理個人與社會關系時，則應該堅持個人主義方法論，以個人為分析單位，整體主義僅能在特殊情況下作為補充?！?1〕參見易軍：《個人主義方法論與私法》，載《法學研究》2006 年第1 期。而且在私法領域下，為周延保護私人利益，違反社會公共利益僅是合同無效判定的必要條件，〔52〕參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，載《法制與社會發(fā)展》2012 年第4 期；冉克平：《論效力性強制規(guī)范與私法自治——兼析〈民法總則〉第153 條第1 款》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第1 期等。并非違反社會公共利益的合同皆為無效合同，對合同效力仍需要通過比例原則、利益衡量等手段進行實質(zhì)考量。違反社會公共利益但合同有效的區(qū)域就形成了意思自治與公法管制共生的中間地帶。由此，社會公共利益能否作為民商事領域法律行為效力的裁判依據(jù)，仍需依個案判斷，〔53〕參見易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載《中國社會科學》2014 年第4 期。而不能將行政處罰等作為合同無效認定的依據(jù)。

2.場外配資的違法性不影響合同的有效性

此時，在私法的視角下探討社會公共利益對私法意思的干預強度，需要法官依據(jù)個人主義方法論，解釋適用《合同法》第52 條第4 款。這種解釋須借助社會情境、法律精神并兼顧個案實情，進行利益衡量。〔54〕參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995 年版，第316 頁。那么，在個案審判中，只有將當事人具體利益放置于利益的層級結構中，才能保證利益衡量的公正和妥當性。〔55〕參見梁上上：《利益衡量論》（第2 版），法律出版社2016 年版，第144 頁。由此，具體到場外配資語境中，金融風險之預防與私法自治之尊重被放在了天平的兩端。準此，需要進一步來探討場外配資合同所引起風險的重大性是否足以排除當事人間的意思自治。

首先，因為證券市場提供配資不應是需行政許可的專營性業(yè)務，所以場外配資并不應定位為非法營業(yè)活動。場外配資合同效力認定更本源的問題就是證券市場配資模式的選擇問題。從比較法上看，證券市場配資模式主要存在以日本為代表的集中授信的配資模式、以我國臺灣地區(qū)為代表的雙軌制配資模式、以美國為代表的分散授信的配資模式三種模式。三者分別代表著壟斷、適度市場化、市場化三種價值選擇，與之相對，集中授信有助于防范防控，而市場化更有利于實現(xiàn)資源的有效配置、效率最大化。而“九民紀要”將場外配資合同認定為無效，本質(zhì)上就是全面清除場外配資，更趨向選擇集中授信模式。我國清理場外配資的背后亦隱有證券公司、信托公司在資產(chǎn)管理領域的競爭沖突，而“信消證長”消除競爭，并不利于金融市場的發(fā)展?！?6〕參見繆因知：《證券交易場外配資清理整頓活動之反思》，載《法學》2016 年第1 期。

證券市場融資是市場行為，反映了市場需求。因融資融券門檻過高、杠桿較低，很多資不達標者無法從正常渠道獲得投資，而此類主體的配資需求亦是正當?shù)暮戏ㄐ枨?。而且，國?nèi)投資渠道相對較少，市場中很多風險偏好較低的持有大量閑置資金者希望獲得高于銀行利益的固定收益，此時其需要尋找投資的“宣泄口”?？梢?，證券配資市場中存在對應的供求關系。此外，《證券法》第59 條規(guī)定，依法拓寬融資渠道，但禁止資金違規(guī)進入證券市場。由此可見，打造開放、競爭的市場環(huán)境成了《證券法》的重要立法取向。

無論是為了深化“放管服”改革，打造公平開放透明的營商環(huán)境，還是為了增加投資途徑，進一步實現(xiàn)分配正義，都應該打破壟斷，弱化金融監(jiān)管，打造競爭性金融市場。〔57〕參見李安安：《邏輯與進路：金融法如何實現(xiàn)收入分配正義》，載《法商研究》2019 年第4 期。準此，不宜將融資融券視為專營業(yè)務，而應積極回應正常的市場需求，擴寬融資渠道，優(yōu)化證券市場監(jiān)管手段，設置合理的場外配資模式，準許社會閑散資金入市。

其次，在現(xiàn)有場外配資模式中，證券賬戶的不透明性和高杠桿是場外配資產(chǎn)生社會風險的主要誘因，但這些社會風險產(chǎn)生于場外配資的操作模式，而非配資本身。由配資人向融資人提供證券賬戶是場外配資運行的重要一環(huán)，“借名賬戶”導致的賬戶虛擬性、不透明性會導致證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管困難，使真實操作人游離于監(jiān)督之外，加大了證券市場的風險，有損于證券行業(yè)的健康發(fā)展，由此應受到法律上的否定性評價，發(fā)現(xiàn)后應予以取締。此外，從配資來源看，銀行等主體參與場外配資時，證券市場一旦出現(xiàn)風險，可能會通過“資金池”等紐帶影響銀行等金融從業(yè)機構，進而給整個經(jīng)濟體帶來風險。

借用賬戶的行為本質(zhì)上屬于借名行為，借名行為多是為了避免政策限制，但從自由市場出發(fā)，并非所有的政策限制皆屬正當，仍需要經(jīng)過比例原則的檢驗?！?8〕參見冉克平：《論借名實施法律行為的效果》，載《法學》2014 年第2 期。場外配資存在的背景是因為市場融資的需要，而融資融券因資金限度、門檻等無法滿足正常的市場的需求，對其進行一刀切的政策限制實屬不當。賬戶借用是實現(xiàn)與完成場外配資的手段，但會產(chǎn)生監(jiān)管黑洞，借用賬戶本身誠然應受公法的苛責，然而這并不預示著場外配資行為即為無效。而且在場外配資作為市場行為存在具有一定正當性的前提下，依作為履行手段的賬戶借用之違法性不足以否定場外配資合同的效力。且就場外配資而言，賬戶借名并非是為了獲得某種資質(zhì)，而且證券交易相對人并不介意是否與名義載體進行交易，〔59〕參見楊代雄：《使用他人名義實施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實”》，載《中國法學》2010 年第4 期。此種情形借名行為并不影響法律行為的成立與生效。

《證券法》第59 條第2 款規(guī)定，禁止利用財政資金、銀行貸款進行股票買賣行為。而在場外配資中，亦存在銀行等主體參與場外配資，其資金可能源自自有的信貸資金也可能是其他資金。從宏觀視角看，銀行活動能力較強，對證券市場影響較大，而且利用自有資金會加大銀行業(yè)的風險。此外，在場外配資中，甚至存在挪借公款、盜竊款等極端個例參與融資，但這些應于個案中需特殊考慮，通過惡意串通等規(guī)范進行限制，這并不影響場外配資合同效力判斷的一般性。

因為合同具有相對性，在考慮個體合同的負面影響時，應從個體主義視角對其進行考察。正是基礎個體視角，誠如最高人民法院在一則案例中認為，即便單一的配資合同被實際履行，也不會造成金融市場的動蕩，進而影響金融市場的交易秩序?！?0〕參見最高人民法院（2017）最高法民申3856 號民事裁定書。為保護善意相對人利益，在維持合同效力的前提下，對銀行等特殊主體參與場外配資，可通過加重行政處罰來減少此類行為，而且在私法領域中，應秉承權力在私法領域應被限制在必要的領域，并將強制降低到最低限度的價值導向，〔61〕參見［英］F. A. 馮·哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003 年版，第23 頁。故在此情境下，基于比例原則看，在判斷場外配資合同效力時，私法自治應優(yōu)位于個案中弱的社會公共利益。由此，在個案中虛化的公共利益不足以影響當事人間的合意，否則會引起當事人間的利益失衡。

場外配資實際上就是“借錢炒股”，場外配資當事人的動機是進行證券買賣以獲得相應利益，這作為一種市場投資行為，并不至于損害社會公共利益。至于因賬戶借名、高杠桿等產(chǎn)生的風險，可以通過行政處罰、監(jiān)管技術和合同效力的部分進行適當限制與隔離。在實踐中，場外配資進入門檻低，基本上是人人皆能融資。雖然我國股民風險意識差、投機性強，無形中會增加爆倉的概率。但是應相信個人才是自我利益的最好的安排者，風險與收益相匹配，配資者作為理性人應知道配資的后果，且通過監(jiān)管手段亦可以控制場外配資的杠桿。由此，應避免過分的法律父愛主義，為周延保護合同當事人利益，場外配資合同宜定位為有效合同。

四、合同有效與履行相區(qū)分：有效判決與監(jiān)管效果沖突的緩和

場外配資合同效力的司法裁判會對證券監(jiān)管效果產(chǎn)生聯(lián)動影響。在現(xiàn)有場外配資操作模式下，當法院要求合同當事人強制履行場外配資合同時，即為賬戶借用和過高杠桿等違法行為提供正當性依據(jù)，如是則會觸犯行政禁令，由此造成的行政權與司法權的沖突。而合同有效與合同履行的區(qū)分為緩和兩者沖突提供了一種可能。

（一）合同有效與履行區(qū)分的基礎

有學者對“合同有效但履行不能”提出了質(zhì)疑，認為違反公共利益的合同，僅靠設置合同履行障礙之防御式救濟，可能有違立法精神。〔62〕參見前注〔45〕，李建偉文。但在處置違反社會公共利益的合同時，依據(jù)危害程度的不同，也存有層次不同、具備彈性的處理方法。合同無效后的處置包括返還、“不法原因”給付不予返還、收繳等路徑，〔63〕參見張紅：《請托關系之民法規(guī)制》，載《法學家》2018 年第5 期。且如前所言，損害社會公共利益并不預示著合同必然無效。由此，“合同有效但履行不能”是否有違立法精神，不能一概而論，仍需在基于合同的違法嚴重程度進行區(qū)分探討。如前所言，場外配資合同的效力也已經(jīng)過“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”“損害社會公共利益”的雙層檢驗，經(jīng)過宏觀推演，場外配資雖對社會利益有所損害，場外配資合同的事實履行雖然違背行政規(guī)章。但基于價值考量和對私法自治的尊重，在平衡個人利益和公共利益的基礎上，仍不能通過損害社會公共利益路徑判定場外配資合同無效。在場外配資語境下，“合同有效但履行不能”不是對立法精神的違反，而是對私法精神的貫徹。

區(qū)分合同有效與合同可履行性是解決行政權與司法權沖突的有效途徑。兩者分離是建立在“負擔行為”“處分行為”兩分和合同效力“成立—有效—生效”三分基礎上的。我國立法不同于德國物權變動模式，而又認為債權等契約并不產(chǎn)生直接的物權變動的效果，也不同于法國法中不以給付為必要的物權變動形式?！?4〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年版，第167 頁。在我國，是否存在“負擔行為”與“處分行為”的分離在學界成了一個公案。目前，學界論戰(zhàn)并未真正站在同一個論證層面，即分處于生活層面、抽象層面。處分行為作為潘德克頓理論體系的抽象結果，原本就是對生活的邏輯抽象，并在抽象層面完成了理論體系架構?！?5〕參見常鵬翱：《論現(xiàn)實存在與物權行為的無關聯(lián)性——對相關學理爭辯的再辨析》，載《法學》2015 年第1 期。處分行為并未閹割法律的生活氣息，作為法律適用的分析工具，其更有利于梳理清楚事實行為的具體法律關系，進而實現(xiàn)不同主體間的利益均衡。此外，我國“旁征博引”式的立法模式必然會導致不同法律規(guī)范背后的理論體系沖突，這是我國關于負擔行為和處分行為關系認知沖突的重要原因。但在此背景下，從維護私法自治，減少公法干預角度看，兩者分離是更好的選擇。

此外，我國立法規(guī)范也不排斥兩者的分離，基于《物權法》第15 條、第106 條和《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）的相關規(guī)定，為了厘清當事人不同的法律責任和有效保護基礎合同當事人之權益，我國明確了基礎合同合意與物權變動合意的區(qū)分原則，〔66〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007 年版，第34-35 頁。即區(qū)分了“負擔行為”與“處分行為”。而且，區(qū)分原則在理論上和實踐中也日益成為通說，〔67〕參見朱慶育：《物權行為的規(guī)范結構與我國之所有權變動》，載《法學家》2013 年第6 期；同前注〔20〕，李永軍文。本文亦肯定該觀點。與負擔行為相對應的是基礎合同合意，與處分行為相對應的是履行合同變更權利，基于兩者分離之事實，合同有效并不預示著其必然具備強制履行力。

一般情形下，合同效力采取“成立—生效”兩分法，而且在分析一般的債權合同時，兩分法亦已足夠應付。但在合同有效而履行不能時，合同的效力并不完整，簡單的兩分法無法定位這種效力狀態(tài)，由此，必然會引起合同效力層次設計的聯(lián)動變化。此外，從價值角度考量，在合同違反強制性法律規(guī)定時，堅持兩分法，不在國家強制與私法自治之間設置緩和機制，會造成私法上的價值取向與其他法律或社會價值的內(nèi)在精神相背離?！?8〕參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002 年版，第15-21 頁。由此，為了避免在個體層面過分虛化國家管制，并在此基礎上尊重當事人合意，保障交易安全，〔69〕參見前注〔19〕，吳光榮文。突破“成立—生效”兩分法成為價值上的必然選擇。

從實在法角度看，從現(xiàn)有規(guī)范內(nèi)容并不能推斷出我國堅守合同效力的兩分法。《合同法》第52 條使用了合同無效的概念，《合同法解釋一》等運用的概念是合同未生效。而《買賣合同司法解釋》第27 條并列使用了“不成立、未生效、無效”三組概念。此外，《民法典·合同編》第502 條第2 款規(guī)定，應辦理批準的合同在未辦理批準時，合同不生效。該款后半段緊接著規(guī)定，其報批義務等條款具備履行效力，且可以要求對方承擔違約責任。通過該條文看，現(xiàn)在立法機關關于合同效力的規(guī)定已經(jīng)突破了“兩分法”的窠臼。有效與生效的區(qū)分為合同效力設置了更為彈性的效力劃分體系，〔70〕參見李昊：《論須批準法律行為在民法總則中的規(guī)范方式》，載《法學論壇》2017 年第1 期。實值肯定。場外配資合同有效性的判定正是在國家管制與私法自治沖突衡量的場域內(nèi)進行的，應在合同效力三分框架內(nèi)分析場外配資合同效力的具體形態(tài)。

（二）場外配資合同效力的具體形態(tài)

從場外配資模式上看，關于場外配資的管理性規(guī)定主要是關于賬戶實名制、資金給付模式、網(wǎng)絡配資系統(tǒng)的接口問題等。從規(guī)范性質(zhì)上看，這是對針對合同履行外部環(huán)境的規(guī)制。雖然場外配資合同有效，但多數(shù)類型的場外配資實際履行必然會違反這些規(guī)定，由此構成合同履行障礙。

從裁判結果與監(jiān)管效果之間的價值衡量看，雖然將場外配資合同認定為有效合同，會在一定程度上影響證監(jiān)會對場外配資的監(jiān)管效果。但是，此種裁判模式更有利于實現(xiàn)各方間的利益平衡，而且場外配資的違法性并不在于行為本體，而是履行合同的行為方式，通過對場外配資合同無法強制履行的制度設置，可以緩和合同有效判決與證券管制效果的沖突。同時，場外配資合同有效的判斷視角是私法視角，關注的是合同雙方利益。其與行政處罰、行政管制之間應適當分離，我們也不能賦予私法裁判過多的懲罰、管制效能，應通過對私法合同效力強度的處置，來調(diào)和私法裁判與行政管制分離的負面影響，在周延、妥適的保障證券市場秩序的前提下，充分保障私法場域下訴爭雙方的個體利益?；诖?，場外配資合同應屬于僅具備合同約束力的合同。合同具備約束力并不意味著合同雙方應基于約定履行權利與義務，約束力僅指合同雙方都不能單獨消滅合同規(guī)則，〔71〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第723-724 頁。而且合同條款也可以作為定分止爭的判斷依據(jù)。由此，場外配資合同應屬于不具備履行效力的合同類型〔72〕此種合同類型的論述詳見，劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國法學》2011年第2 期。。

一般而言，完整的合同債權具備請求力、執(zhí)行力、私力實現(xiàn)力、處分和保持力?！?3〕參見王利明、崔建遠：《合同法新論·總則》（修訂版），中國政法大學出版社2000 版，第212 頁。因場外配資合同缺乏債權的請求權和執(zhí)行力，基于場外配資合同而形成的債權屬于不完全債權。與不完全債權相對的概念為自然債務，〔74〕同前注〔35〕，王澤鑒書，第71 頁。自然債務的起點是法律對直接請求履行債權關系的限制，核心是杜絕通過訴訟手段要求強制履行?！?5〕參見施鴻鵬：《自然債務的體系構成：形成、性質(zhì)與效力》，載《法學家》2015 年第3 期。由此，基于場外配資合同給付是屬于違反管理性強制性規(guī)范和一般秩序、道德的不法原因給付，應借助自然之債處理?！?6〕參見李永軍、李偉平：《論不法原因給付的制度構造》，載《政治與法律》2016 年第10 期。在此種情形下，基于場外配資合同而形成的債權僅具備私力實現(xiàn)力、處分權能和保持力。私力實現(xiàn)力主要是指債權人可以通過抵銷、留置等私力手段實現(xiàn)債權?；谔幏謾鄼嗄?，債權人可以為債務免除、讓與債權以及設定權利質(zhì)權等法律行為。而基于保持力，債權人可以受法律保護的保有債務人提供的給付。

五、結論

金融市場的生態(tài)優(yōu)化需要私法自治與公法管制的有機配合。尊重私法自治本質(zhì)上是對市場的尊重，強調(diào)的是市場的內(nèi)生動力。而金融監(jiān)管可以矯正金融市場秩序，市場失靈是監(jiān)管發(fā)生的場域。在我國，場外配資產(chǎn)生的根本原因是證券市場對資金的巨大需求。在融資融券無法滿足這一需求時，場外配資將會以各種形式頑強生存，禁而不止。不可否認，場外配資中的賬戶借用等行為會造成金融市場的失序，由此對其進行一定管制亦屬必然。但在管制與自治之間實現(xiàn)宏觀金融秩序與微觀個人利益平衡，需要對現(xiàn)有規(guī)范進行優(yōu)化。

現(xiàn)有模式下的場外配資具有違法性，需要對其進行金融監(jiān)管及處罰。但在私法場域?qū)贤ЯM行判斷，避免金融監(jiān)管相關的公權力對私法自治的過度干預。由此，應避免直接捆綁行政許可與合同效力，而應基于場外配資合同的本質(zhì)法律屬性，通過社會公共利益的角度實現(xiàn)金融秩序與個人利益的均衡。場外配資存在是基于市場的正當需求，并不構成非法營業(yè)。此外，場外配資產(chǎn)生的風險主要源自賬戶借用和過高杠桿等，這些皆是場外配資的履行方式。因場外配資中賬戶借用是為了實現(xiàn)債權安全，而非為了逃避監(jiān)管或獲得特別資質(zhì)，融配資雙方動機亦屬于正當，而且個案中場外配資并不直接損害公益。高杠桿、銀行資金等進入問題，可通過監(jiān)管制度優(yōu)化、行政處罰等制度進行規(guī)范，而應避免直接認定合同無效帶來的合同當事人間普遍的權利失衡。故為弱化監(jiān)管和強化金融市場化，場外配資合同應為有效合同。但為避免私法上的價值取向與其他法律或社會價值的內(nèi)在精神相背離，場外配資合同雖有效，但并不具備完整的債權效力。