從屬雙階層模式：法定犯違法判斷模式的重構(gòu)

臺培森

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266237)

一、問題的提出：“合法”行為獲罪引發(fā)的質(zhì)疑

近期，一起因傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(下簡稱“非遺”)而被判刑的案件引起了輿論關(guān)注：80歲“非遺”傳承人楊風(fēng)申因傳承“趙縣五道古火會”(下簡稱“古火煙花”)非遺項目獲罪。被告人一手持非遺傳承人證書，一手持有罪判決書，如此裁判形成了強烈的視覺反差，這種既保護又懲罰的態(tài)度讓民眾感到茫然。媒體認(rèn)為“法院判決太死板，未考慮非遺傳承的特殊性”(1)《楊風(fēng)申案二審宣判追蹤：非遺要堅持傳承發(fā)展下去》，載《中國新聞網(wǎng)》網(wǎng)址：http://www.chinanews.com/sh/2017/12-29/8412729.shtml，2020年12月18日訪問。，“直接套用刑法太過于機械?！?2)《非遺保護遭遇執(zhí)法監(jiān)管沖突：處理方式過于機械教條》，載《正義網(wǎng)》，網(wǎng)址：http://www.jcrb.com/uckehuduan/uckhd/news/201707/t20170717_1776762.html， 2020年12月18日訪問。因為煙火藥對這些藝人來說本是再平常不過的表演材料，是傳統(tǒng)手藝象征。然而，正是這門手藝把他們變成了犯罪人。非遺傳承人想不明白，“祖輩傳下來的東西，怎么突然就犯罪了？”民眾也想不通，法律“到底是在保護非遺，還是在害非遺？”(3)《法律尊嚴(yán)和非遺保護，一個都不能少》，載《中國文藝網(wǎng)》，網(wǎng)址：http://www.cflac.org.cn/xw/bwyc/201707/t20170710_370604.html，2020年12月18日訪問。無獨有偶，近年來，與火藥相關(guān)的“涉爆非遺”傳承事件，還有浙江省泰順縣非遺項目“藥發(fā)木偶”傳承人周爾祿被判犯非法制造爆炸物罪(4)詳見《“非遺”傳承人制作火藥惹官司》，載《中國縉云新聞網(wǎng)》，網(wǎng)址：http://jynews.zjol.com.cn/jynews/system/2008/07/14/010551524.shtml， 2020年12月18日訪問。、河南省項城市非遺項目“官會響鑼”傳承人李炳福被判犯非法制造爆炸物罪(5)詳見《傳承國家非遺項目卻被判刑，當(dāng)初何必要認(rèn)定》，載《搜狐網(wǎng)》，網(wǎng)址：http://www.sohu.com/a/215200783_488371，2020年12月18日訪問。等案件。對于這些非遺項目的正常存續(xù)與傳承而言，火藥是必需材料，但三名當(dāng)事人均因此被判犯非法制造爆炸物罪。

從常理角度，國家對同一行為既提倡又禁止，既保護又打擊，如此執(zhí)法讓民眾感到無所適從。從司法角度，《刑法》取代《非遺法》介入“古火煙花”事件，徑行宣布非遺傳承行為是犯罪的根據(jù)是什么？從法理角度，刑事司法的結(jié)論中出現(xiàn)既“合法”又“違法”的判斷結(jié)論，如何維護法秩序的統(tǒng)一？從法律解釋角度，同一行為既“合法”又是“犯罪”，公民如何預(yù)測、規(guī)劃自己的行為？在現(xiàn)代社會中，“各個法域之間各有分工，相互配合，形成較為穩(wěn)定的法律秩序，而國家就是這一法律秩序的人格化體系?！?6)參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第203頁。就違法性判斷而言，不同法域之間的違法性判斷究竟是必須保持一致，還是可以彼此獨立判斷？這是一個“行(政)—刑(事)”銜接、交錯的共性問題。違法性是關(guān)于“正”與“不正”的判斷，與自然犯不同，非法制造爆炸物是典型的法定犯，其“超常性”決定了判斷危害的依據(jù)并非倫理規(guī)范，而是立法者推行的秩序(7)參見胡亞勛、鄭浩文：《自然犯與法定犯的區(qū)別：法定犯的超常性》，載《中國刑事法雜志》2013年第12期。.，不能依據(jù)社會倫理規(guī)范來驗證違法性判斷的對錯。這又引申出另外一個問題，法定犯的認(rèn)定可以脫離社會常識、常理，成為司法者的“專屬”嗎？按現(xiàn)代法治理念，法定犯雖屬法律專業(yè)領(lǐng)域的問題，但民主國家中法律的終極合法性來自民眾的認(rèn)同，法律是解決普通人糾紛的，法律人的思維不能脫離普遍人的思維(8)參見蘇力：《法律人思維？》，載《北大法律評論》2013年第2輯，第429-469頁。。如此而言，裁判者必須考慮自己裁判結(jié)果的可接受性，否則必然遭到公眾質(zhì)疑。法定犯違法判斷模式就成為一個當(dāng)前必須解決的難題。

二、法定犯違法判斷立場的確定

(一)法定犯違法判斷立場的分野

關(guān)于刑事違法性判斷(9)此處的刑事違法性指的是大陸法系三階層犯罪論體系中的違法性判斷，與我國刑法理論犯罪特征中的刑事違法性不是一個概念，作為與責(zé)任判斷相對的階層，亦可稱為刑事不法。的基本立場，我國學(xué)界的討論一直未充分展開，“及至黎宏教授翻譯曾根威彥教授《刑法學(xué)基礎(chǔ)》一書，才使這一論題受到重視?！?10)王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》2013年第5期。有學(xué)者借鑒日本刑法學(xué)界的觀點，認(rèn)為根據(jù)“刑事違法性的判斷是否有必要考慮其他法律部門的行為評價，存在三種不同的立場：嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論以及違法的相對論。”(11)陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法先判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016年第3期。但關(guān)于“違法相對論”的概念和外延現(xiàn)在卻爭議較大，有的學(xué)者認(rèn)為違法相對論等同于違法多元論(12)參見劉為波：《可罰的違法性論》，載陳興良主編：《刑事法評論(第10卷)》北京大學(xué)出版社2002年版，第74頁。，有的學(xué)者則從實質(zhì)的角度直接用違法相對論取代違法多元論的地位(13)參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論評述》，載《河北法學(xué)》第2009年第11期。，有的學(xué)者則不承認(rèn)“違法相對論”為獨立的學(xué)說(14)參見陳子平：《刑法總論(上)》，元照出版社2005年版，第219頁。。筆者認(rèn)為，從邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌?，違法一元論對應(yīng)違法多元論更恰當(dāng)，“相對論”是帶有某種不確定的折中意思，故更贊同二分法的觀點。

(二)違法多元論及其批判

違法多元論關(guān)注法秩序本身的多樣性，認(rèn)為各個法域都有自己的目的和法律效果，違法判斷的要件和標(biāo)準(zhǔn)自然也就不同，“因而直接主張不同法域之間的違法性判斷是‘相對’的更為明確妥當(dāng)?！?15)王昭武：《法秩序統(tǒng)一視野下違法判斷相對性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。繼而認(rèn)為刑事違法與非刑事違法是相互獨立的，刑事違法判斷與行政、民事違法的判斷沒有必要相同，以值得刑罰為前提，故“違法的判斷應(yīng)該是相對的。”(16)童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論評述》，載《河北法學(xué)》第2009年第11期。違法多元論認(rèn)為刑法具有區(qū)別于其他法律的特殊目的(17)參見何萍、張金鋼：《刑法目的解釋的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期。，刑法中的犯罪行為與行政法中的違法行為有本質(zhì)不同，刑事違法判斷不依賴于前置法，故在違法判斷階層完全可以獨立判斷而不必以行政違法為前提。(18)參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016年第3期。

具體到“古火煙花”案中，行為人配火藥做煙火的行為具備《刑法》第125條的構(gòu)成要件該當(dāng)性，同時符合《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“高法槍爆解釋”)第1條第6項規(guī)定“非法制造煙火藥三千克以上的”就是“值得處罰”的，構(gòu)成非法制造爆炸物罪。這一結(jié)論看似“簡單明了”，實則難以自圓其說。因為：

1.違背刑事立法實際。非法制造爆炸物罪中的“非法”一詞決定了該罪的法定犯屬性，“屬于由于法律的規(guī)定才成立的犯罪。”(19)張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2013年版，第59頁。法定犯的這一特點決定，離開行政法的前置判斷，刑法意義上的違法判斷幾乎無法進行。以《刑法》第125條為例，其罪狀非常簡單，并未規(guī)定什么是“非法”，什么是“爆炸物”，其構(gòu)成要件的充足依賴前置行政法規(guī)范，“離開其他法律法規(guī)，這些罪狀就成了無源之水、無本之木?！?20)劉偉：《經(jīng)濟刑法規(guī)范適用中的從屬性問題》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期。，離開行政法的前置判斷，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷都無以為繼，更不用說違法判斷了。

2.導(dǎo)致整體法秩序混亂。根據(jù)違法多元論，行政合法行為可能構(gòu)成刑事違法。這顯然存在邏輯上的矛盾和混亂。所謂違法是指“行為為法律所不允許的，在法律上是無價值、反價值的”(21)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第105頁。，違法從實質(zhì)上是對整體法秩序的違反。既然如此，違法判斷在整體法秩序內(nèi)就應(yīng)該是統(tǒng)一的，即使因為各自介入的“門檻”不同，也不能做出相互矛盾的判斷，否則，法律就成為既合法又違法，既允許又禁止的行為規(guī)范，導(dǎo)致整個國家的法秩序陷入混亂狀態(tài)?！肮呕馃熁ā笔录校环矫妫摆w縣五道古火會”是河北省文化廳認(rèn)可的“省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目”，既然如此，緣何又被判定“未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)”？另一方面，該判決書認(rèn)可楊風(fēng)申“制造煙火藥”是“履行法定傳承義務(wù)”，那么，一個履行“國家法律”規(guī)定義務(wù)的行為為何又違反“國家法律”規(guī)定？這其中充滿了混亂。

(三)違法一元論及其批判

既然違法多元論會破壞法秩序的統(tǒng)一性，導(dǎo)致違法性判斷的邏輯性混亂，那么用違法一元論取而代之自然就是可供選擇的路徑。違法一元論主張從法秩序整體進行一元的判斷，作為犯罪成立條件之一的違法性也必須符合法治的統(tǒng)一性，“在一個法域是違法的行為在另外一個法域也不能認(rèn)定為正當(dāng)?shù)?，反之，一個法域里是合法的行為在另外一個法域里也不能認(rèn)定為是違法的?！?22)童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論評述》，載《河北法學(xué)》2009年第11期?？梢?，較之于違法多元論，一元論在維護法秩序統(tǒng)一上具有先天優(yōu)勢，但違法一元論并非完美，也有其自身難以克服的問題，具體而言：

1.不當(dāng)擴大刑事違法的范圍。為了從邏輯上保證法秩序的統(tǒng)一性，嚴(yán)格違法一元論否認(rèn)刑事違法與非刑事違法的區(qū)別，這會不適當(dāng)?shù)臄U大犯罪圈。與西方刑法“立法定性、司法定量”不同，我國《刑法》對犯罪成立的規(guī)定既定性又定量。如，根據(jù)我國“高法槍爆解釋”第1條第6項規(guī)定，非法制造爆炸物罪的立案門檻是“非法制造黑火藥一千克以上或者煙火藥三千克以上”，若行為人制造煙火藥不足三千克，只構(gòu)成行政違法，而不構(gòu)成刑事違法。換言之，就制造爆炸物行為而言，行政法與刑法體系，各自給出了質(zhì)的不同判斷，二者并不等同。如果將二者等同，就意味著行為人只要非法制造爆炸物，哪怕是一克，也可以構(gòu)成非法制造爆炸物罪，“按照此邏輯，將導(dǎo)致刑法處罰的范圍被極度擴大，有違刑法謙抑性”(23)[日]前田雅英：《可罰的違法性論研究》，東京大學(xué)出版會1982年版，第299-342頁。。即使在責(zé)任階層再次評價，既增加了行為人受刑罰的危險，也浪費了司法資源。

2.嚴(yán)格的違法一元論難以實行。違法一元論要求違法性判斷的結(jié)論必須排除法律體系中的所有矛盾，以維護法秩序的統(tǒng)一?！皩τ谶`法性的判斷，理論上存在‘新康德主義’(規(guī)范論)和‘物本邏輯’(存在論)的哲學(xué)立場沖突，也就是方法二元論與方法一元論的爭論”(24)周長軍、馬勇：《違法性判斷：立場、功能與方法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。。違法一元論的理論基礎(chǔ)是，法律之前存在一個無沖突的倫理、生活秩序，以此推導(dǎo)出國家整體法秩序。法理學(xué)上認(rèn)為法秩序的統(tǒng)一性具有三層：“邏輯的統(tǒng)一性、體系的統(tǒng)一性和目的的統(tǒng)一性”(25)參見[德]卡爾.拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第317頁。。嚴(yán)格違法一元論堅持的是這三個層次絕對的、完美的統(tǒng)一。但從實然角度看就是“潔癖”，不切實際?，F(xiàn)實情況是，法律、行政法規(guī)、司法解釋之間都存在沖突。對法官而言，除非拒絕裁判，否則必然違背違法一元論。以純粹邏輯統(tǒng)一觀為基礎(chǔ)的違法一元論根本無法解決現(xiàn)實問題。

(四)違法性判斷的立場選擇：緩和的違法一元論

傳承“非遺”獲刑事件折射出我國法律體系中，行政法域內(nèi)部和不同法域之間均存在規(guī)范沖突。違法一元論與違法多元論僅研究了不同法域之間的沖突問題，其自身存在難以克服的缺陷，因而是不可取的。筆者認(rèn)為，“法秩序的統(tǒng)一性是由正義思想推論而得，它不是邏輯上的，而是評價上的、公理式的一致性?！?26)參見[德]卡爾.拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第46頁。在違法性判斷的立場確定問題上，緩和的違法一元論是合理的。緩和的違法一元論認(rèn)為，作為一般規(guī)范違反的違法性在法秩序全體中是單一的，刑法和民法的違法概念是同一的。在一般規(guī)范的違法性基礎(chǔ)上再加上可罰的違法性就是犯罪行為(27)參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論評述》，載《河北法學(xué)》2009年第11期。。根據(jù)緩和的違法一元論,可以得出以下結(jié)論：第一,該當(dāng)構(gòu)成要件的行為在行政法容許的場合下，刑法上也應(yīng)認(rèn)可其正當(dāng)性；第二，行政法上禁止的行為該當(dāng)構(gòu)成要件的場合，在刑法上不一定具有違法性或者可罰性(28)同②。。從緩和的違法一元論出發(fā)，就刑事違法與行政違法的關(guān)系而言，刑事違法判斷應(yīng)當(dāng)從屬于行政違法判斷，只有對行政違法判斷的結(jié)論是肯定的前提下才能進行刑事違法判斷；就前置法與刑事法的關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)建立前置法確認(rèn)、保護與刑事法最后保障的違法判斷體系。

1.刑事違法判斷對于行政違法判斷的從屬性。在具體的司法實踐中，無論德國刑法中“質(zhì)、量差異說”的對立，還是我國“違法多元論”與“違法一元論”間的爭論，本質(zhì)上都是“刑法從屬性原則和刑法獨立性原則的分別運用?！?29)參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期。對此，盡管有少數(shù)學(xué)者主張刑法獨立性原則，但主流觀點和各國立法實際均堅持刑法從屬原則，均認(rèn)為“刑法沒有自己獨立的調(diào)整對象，也沒有自己獨立的禁止規(guī)范，刑法只是依附于行政法、民法等部門法，作為其他部門法的補充而存在。”(30)[意]杜里奧.帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理(注評版)》，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第4頁。作為一種規(guī)定的惡，法定犯是立法者制定的，其調(diào)整保護的法益具有間接性，表現(xiàn)為它屬于“當(dāng)被法律禁止的行為在有法律之前或脫離法律后，不具有不法性時的犯罪”(31)[美]道格拉斯.胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第163頁刑法是以刑罰為調(diào)整手段的最后保障法，作為最后一道防線，是為了補充行政法第一道防線力量的不足而存在，故法定犯侵害的法益從屬于行政違法行為。盡管刑法與行政法的調(diào)整手段和方式不同，但法益的同質(zhì)性決定了刑事違法與行政違法都必須具有一般違法性，“刑法的第二次違法規(guī)范形式”(32)參見楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批判》，載《法治研究》2014年第9期。決定刑事違法必須從屬于行政違法。刑事違法必須采取一般違法加刑事違法的雙重判斷結(jié)構(gòu)以維護法秩序的統(tǒng)一，“其他法域的合法行為由于不具有一般違法性，當(dāng)然不具有刑法上的違法性，這是謙抑性與補充性在刑法理論尤其是刑法實務(wù)中的現(xiàn)實化，有助于防止刑罰權(quán)的擴張?！?33)王昭武：《法秩序統(tǒng)一視野下違法判斷相對性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。就非法制造爆炸物罪而言，在法域競合的情形下，“刑事違法性的認(rèn)定前提是，構(gòu)成要件該當(dāng)行為屬于民法或行政法上的違法行為。”(34)楊興培、許其勇：《論刑事立法中的刑事違法性——解讀刑法具有的二次性規(guī)范屬性》，載賈宇主編：《刑事違法性理論研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第116頁。行政違法是必備的前置判斷，絕不應(yīng)出現(xiàn)行政合法行為反而構(gòu)成犯罪的情形。這個結(jié)論的反面則不成立，一個行政違法的行為當(dāng)然可以不構(gòu)成刑事違法。我國刑法“既定性又定量”意味著刑事違法性包含了“可罰的違法性”評價。因此，“相對從屬性”更合理，更切合中國的實際(35)參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期。。

2.違法性從屬判斷機制的基本結(jié)構(gòu)。從維護法秩序和保障人權(quán)角度，緩和的違法一元論的立場和思路是值得肯定的,“刑法學(xué)者如果認(rèn)為，只要考慮刑法上的違法性即可，那就是刑法學(xué)者的傲慢?！?36)[日] 山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第94頁，轉(zhuǎn)引自王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。違法多元論的思路弊大于利，刑事違法的從屬性必須得到維護，除嚴(yán)格違法一元論外，緩和的違法一元論和違法相對論的立場并無方向性問題，問題在于通過何種違法判斷機制來維護。這個問題具體表現(xiàn)為：如何理解刑事違法的從屬性？它從屬于其他規(guī)范確定的法律關(guān)系，還是從屬于其他法域的評價？我國法律規(guī)范中存在大量僅有假定條件和行為模式而缺少法律后果的法律規(guī)范，如,《非遺法》第31條第1款規(guī)定，刑法與該類規(guī)范是什么關(guān)系？刑事違法評價是否應(yīng)將該類規(guī)范考慮在內(nèi)？某一法律規(guī)范認(rèn)可的權(quán)利行為能否在另一法律中當(dāng)然阻卻違法？

法律是以社會關(guān)系為調(diào)整對象的，而“社會關(guān)系不因法律規(guī)范的調(diào)整而存在，但只有經(jīng)由法律規(guī)范調(diào)整后的社會關(guān)系，才能成為法律確認(rèn)與保護的法律關(guān)系?！?37)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。因此，確認(rèn)和保護是法律調(diào)整社會關(guān)系進而形成良好法律關(guān)系的兩個基本形式和方式。這其中法律確認(rèn)在先，是第一位的；法律保護在后，是第二位的?！胺纱_認(rèn)通過在社會關(guān)系參加者之間確立相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，在形成調(diào)整性法律關(guān)系的同時，建立起正常的法律秩序，從而實現(xiàn)對法律的第一次調(diào)整?！?38)同①。這種法律調(diào)整規(guī)則的主要任務(wù)是通過“假定”和“處理”的方式來確定權(quán)利、義務(wù)，屬于第一性的法律關(guān)系。如我國《非遺法》第30條、第31條的規(guī)定就是對非遺傳承主管部門和傳承人的權(quán)利義務(wù)分別予以設(shè)定的調(diào)整性規(guī)則，就是經(jīng)由行政法第一次調(diào)整而形成的確認(rèn)性法律關(guān)系。他不是為了設(shè)定法律后果，而是為了確定建立法律關(guān)系，明確主體實現(xiàn)法律權(quán)利、履行法律義務(wù)的邊界。

確認(rèn)僅僅是法律調(diào)整的第一步，沒有強制力的制約和保護，法律關(guān)系難免被破壞和侵犯。當(dāng)法律第一次調(diào)整確認(rèn)的權(quán)利被侵犯、義務(wù)沒有被履行時，法律就必須對其進行違法性評價的同時進行第二次調(diào)整，也就是法律保護，“承擔(dān)第二次法律調(diào)整之責(zé)的法律規(guī)則稱之為保護規(guī)則”(39)同①。，根據(jù)保護、制裁手段的嚴(yán)厲性以及刑法的從屬性特點，法律的第二次調(diào)整可以分為兩層，第一層是非刑事保護規(guī)則，如《治安管理處罰法》規(guī)定的行政拘留措施就是一種典型的帶有制裁性的保護性規(guī)則，故屬于第二次調(diào)整中的第一層規(guī)則。當(dāng)法律的第一層保護規(guī)則依然不能奏效時，作為法律的第二層保護規(guī)則，也是最后一道防線，刑法開始啟動。正所謂“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，不如說是其他一切法律的制裁力量。”(40)[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第73頁。如我國《刑法》規(guī)定了“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”并處以刑罰。這就是第二次調(diào)整中的第二層規(guī)則。其中，行政法律法規(guī)是對擅自制作爆炸性物品行為的第一層保護性調(diào)整，屬第一層保護性規(guī)則，而刑法典是對第一層保護規(guī)則的救濟和補充，屬于第二層保護性規(guī)則。

可見，刑法位居法律“確認(rèn)—保護”調(diào)整體系的最末端，屬最后保障，刑事違法的從屬性是相對其他法域違法評價的從屬性，而非從屬于其他法域確定的法律關(guān)系。但違法一元論和從屬性判斷機制僅僅解決了判斷的立場和標(biāo)準(zhǔn)問題，但具體判斷邏輯和方法依然尚待解決。

三、現(xiàn)行法定犯違法判斷方法的分野及其批判

(一)法定犯違法判斷方法的對立

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，違法判斷的立場是從靜態(tài)、規(guī)范的角度對法域沖突和違法判斷關(guān)系的探討，緩和的違法一元論僅僅解決了判斷的前提，卻無法從根本上解決問題。因為違法判斷不僅是一個靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)和立場問題，更是一個動態(tài)的判斷邏輯和方法問題，后者同樣對違法判斷的結(jié)論有著重要影響，即便是用緩和的違法一元論立場在個案中得到某些合理解釋，也不能完全保證違法判斷的合理性。“徒法不足以自行”，再正確的判斷立場和標(biāo)準(zhǔn)也必須依靠人才能實現(xiàn)，而判斷人本身的思維方式同樣會影響判斷結(jié)論。在違法一元論的立場下，不同判斷主體的不同思維也會得出完全不同的結(jié)論。如，在天津“擺攤打氣球”案中，該案一審判決書中載明“被告人趙春華違反國家對槍支的管制制度，非法持有槍支，情節(jié)嚴(yán)重”(41)見天津市河北區(qū)人民法院：(2016)津0105刑初442號刑事判決書。。顯然，法官的判斷思維是：小前提，天津市公安局物證鑒定中心鑒定意見顯示趙春華持有的玩具槍符合槍支標(biāo)準(zhǔn)；大前提，《刑法》第128條第1款及“高法槍爆解釋”第五條第二款第(二)項均規(guī)定了該數(shù)量的槍支構(gòu)成犯罪；根據(jù)三段論的推理，趙春華持有槍支的行為具有刑事違法。對此，劉艷紅教授認(rèn)為，該判決無視正義、善良的價值追求，是一個違背良知的判決(42)參見劉艷紅：《“司法無良知”抑或“司法無底線”？以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第1期。。顯然，在加入法律之外的常理、常識等價值因素權(quán)衡之后，把“擺攤打氣球”認(rèn)定為刑事違法就很難讓人接受。那么法官到底應(yīng)不應(yīng)該把法律之外的因素納入違法判斷因素中去呢？關(guān)于法官裁判思維、方法的劃分，受傳統(tǒng)的形式主義法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)的影響，我國學(xué)界認(rèn)為大致分為三類：第一類是堅持法律權(quán)威和確定性的法律形式主義思維(方法)；第二類是注重現(xiàn)實因素權(quán)衡的法律現(xiàn)實主義思維(方法)；第三類是二者的折中。(43)參見胡銘、王震：《法官裁判思維中的法律形式主義與法律現(xiàn)實主義》，載《浙江學(xué)刊》2015年第4期。筆者認(rèn)為，第三類僅僅是前二者的混同，不具有代表性。因此，法官違法判斷的基本方法就是法律形式主義方法與法律現(xiàn)實主義方法之爭。(44)法律形式主義與法律現(xiàn)實主義既可以理解為法官裁判的思維方式，也可以理解為法官裁判的具體方法，本文將法律形式主義與法律現(xiàn)實主義理解為法官裁判的具體方法，以便于與裁判立場相對應(yīng)。

法律形式主義要求法官必須嚴(yán)格依照法條裁判，把維護法律和司法的權(quán)威性作為裁判的首要任務(wù)，裁判結(jié)果只能是運用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评淼贸龅慕Y(jié)論。(45)同②。其裁判思路可概括為“法律規(guī)則——案件事實——裁判結(jié)論”的演繹推理過程。法律形式主義推崇裁判邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性，把法律視為一個封閉的邏輯規(guī)則體系，法官的裁判是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评磉^程，其特征可以概括為：體系的邏輯自閉性、推理的嚴(yán)格性和對法官造法的否定。(46)曾毅、熊艷：《從法律形式主義到法律現(xiàn)實主義》，載《求索》2010年第1期。法律現(xiàn)實主義是建立在對法律形式主義的批判的基礎(chǔ)上的，它否認(rèn)法律規(guī)則和司法邏輯的至上性，要求法官在裁判過程中不再僅僅局限于冠冕堂皇的法律邏輯嚴(yán)謹(jǐn)推理，而是要充分考量法律條文外的因素和經(jīng)驗判斷，裁判方法是一種反三段論經(jīng)驗裁判，其思路可以概括為“案件——規(guī)則、法官共同決定——裁判結(jié)論”。(47)同②。即“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！?48)[美]小奧利弗.溫德爾.霍姆斯：《霍姆斯讀本：論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店，2009年版，第22頁。

如果違法多元論與違法一元論是關(guān)于違法判斷立場和標(biāo)準(zhǔn)的靜態(tài)爭論，那么，法律形式主義和法律現(xiàn)實主義則是一個關(guān)于判斷主體裁判方法的動態(tài)對立。在裁判立場已然確定的情況下,裁判方法的選擇就成為決定裁判結(jié)論正確與否的關(guān)鍵因素。但無論是法律形式主義的方法還是法律現(xiàn)實主義的方法，其自身都存在難以彌補的缺陷，單獨運用一種方法都無法得出合理的結(jié)論。

(二)法律形式主義裁判方法的缺陷

1.以邏輯的名義反邏輯。法律形式主義強調(diào)法律邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)，維護司法權(quán)威，把司法理解為法律規(guī)則運行的獨立體系，要求法官嚴(yán)格按照法律的三段論邏輯適用法律，區(qū)分司法行為與立法行為。法院，作為司法權(quán)的代表機構(gòu)，必須尊重其他地位相等的部門，特別是“法院對制定法律的立法機關(guān)的賢明、誠實及愛國心，表示理所當(dāng)然的尊重。”(49)李鴻禧：《違憲審查論》，元照出版公司1999年版，第151頁。即使發(fā)現(xiàn)了非遺保護與司法權(quán)威的沖突，也必須維護后者，保護“非遺”和傳承傳統(tǒng)文化等法外因素不應(yīng)納入司法考慮的范圍，因為司法是“找法，而非造法”，“釋法，而非變法”，“認(rèn)同法律，而非頒布法律”(50)陳金釗：《法官司法緣何要奉行克制主義》，載《揚州大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2008年第1期。，法官僅僅應(yīng)該根據(jù)法律中固有的概念、原則和邏輯進行判斷，并得出結(jié)論，排斥刑法系統(tǒng)外的解釋。這看起來非常符合罪刑法定原則，然而卻是一種脫離實際的神話。

在“古火煙花”案中，既然《刑法》規(guī)范本身就是一個可以直接適用的概念、規(guī)則和原則系統(tǒng)，那么第125條中規(guī)定的“非法”、“制造”、“爆炸物”均可以通過刑法本身得到說明。但現(xiàn)實是，司法者在適用成文法時，只有解釋才能建立規(guī)范與事實之間的對應(yīng)關(guān)系。法律規(guī)范是概括、抽象的，但現(xiàn)實世界本是豐富多彩的，在人類語言寫成的法律中，每一個自認(rèn)為確定的事實，在不同人眼中可能是完全不同的存在，“同樣一樣?xùn)|西，對于某些人來說是鐘擺，對于另一些人是銅塊，對于第三個人則是一面凸鏡?！?51)[美] 哈耶克：《科學(xué)的反革命——理性濫用之研究》，譯林出版社2002年版，第69頁。拋開法律之外的價值衡量和規(guī)范判斷，司法者根本無法裁判，因為科學(xué)可以指引我們揭示因果關(guān)系，但卻無法為規(guī)范和價值問題直接提供答案。(52)參見林來梵、翟國強：《有關(guān)社會科學(xué)方法論的反思——來自法學(xué)立場的發(fā)言》，載《浙江社會科學(xué)》2006年第5期。法律形式主義以《刑法》規(guī)定為大前提，以楊風(fēng)申制造煙花的事實為小前提，然后徑自根據(jù)三段論得出刑事違法的結(jié)論，我們憑什么想當(dāng)然地說大前提和小前提之間，小前提和事實之間存在涵攝關(guān)系的？這種想當(dāng)然、模糊的判斷本身是以無視、犧牲三段論中各要件之間涵攝關(guān)系的判斷為代價的，看似嚴(yán)格的邏輯本質(zhì)上是反邏輯。法律現(xiàn)實主義者就據(jù)此批判形式主義是只有在夢中才能找到的“語言訛詐”和“概念雜?！薄?53)參見Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, Columbia Law Review(35), 1935: p.809-824.

2.以理性的名義反理性。法律形式主義對法律邏輯推崇備至，將法律視為“去社會背景化的超驗客體”(54)Thomas Grey, Langdell’s Orthodoxy, University of Pittsburgh Law Review,(45)1983:p.15.,是傳統(tǒng)理性主義的產(chǎn)物。在理性主義哲學(xué)觀之下，理性成了不可挑戰(zhàn)的最高權(quán)威，人類理性不僅能認(rèn)識自然和社會的一切規(guī)律，而且還能把他們都置于人類自己的理性控制之下。反映到法律思維上，那就是少數(shù)社會經(jīng)驗?zāi)軌驊{借自己的理性，制定出完美無瑕的法典(55)參見宋遠(yuǎn)升：《司法能動主義與克制主義的邊界與抉擇》，載《東岳論叢》2017年第12期。，至于法官，那就按照立法者的理性執(zhí)行就可以了。既然如此，那么作為立法者理性的化身——立法原意，就具有絕對權(quán)威，如果法典在適用時出現(xiàn)分歧就應(yīng)該以立法原意為準(zhǔn)，而法學(xué)和法學(xué)教授在本質(zhì)上也就是按照立法者的思想和文本詮釋法條，法國“詮釋學(xué)派”對此的經(jīng)典解釋是“我對‘民法’一無所知，我教的是《拿破侖民法典》”(56)[愛爾蘭] 約翰.莫里斯.凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第265頁。。實際上，這不過是法律人自己的狂妄和自負(fù)。首先，立法者的理性該如何界定？如何發(fā)現(xiàn)？法律形式主義判斷制定和適用刑法規(guī)范是否合理的標(biāo)準(zhǔn)自當(dāng)是“理性、正義、人權(quán)”，但什么是“理性”？法律形式主義思維把問題推進了一步，但依然沒有解決問題。其次，法律形式主義思維無視社會發(fā)展的現(xiàn)實，要求法官在遇到疑難問題時，通過探尋立法者的立法原意解決問題，這實際上是對現(xiàn)實生活的逃避。因為社會總是在不斷發(fā)展的，我國法律也可能是借鑒西方移植的，立法者在制定法律時，根本無法預(yù)見社會的變化?！肮呕馃熁ā敝小胺沁z”傳承人制作煙花保護的是民族文化，傳承的是民族精神，而它遭遇的刑法典則是清末以來我國移植西方法律的產(chǎn)物，是舶來的規(guī)則，帶有西方文化基因。不管是《非遺法》還是《刑法》的立法者，他們的理性在制定法律時都不曾想到二者之間的沖突，因為燃放煙花爆竹本是中華民族文化的象征，西方傳統(tǒng)和歐美文化根本就沒有，也不可能把它納入其刑法體系，代表民族文化的“非遺”項目與體現(xiàn)西方法治理念的刑法的沖突是與生俱來的，立法者的理性也“鞭長莫及”。

(三)法律現(xiàn)實主義裁判方法的缺陷

既然法律形式主義過分推崇形式理性，會導(dǎo)致法官機械司法，那么法律現(xiàn)實主義自然就成為調(diào)和的選擇路徑。但法律現(xiàn)實主義也并非完美無缺，具體而言：

1.法律現(xiàn)實主義破壞法的確定性。法的確定性是法律的基本特征之一，也是法治得以實施的基礎(chǔ)。正是因為法律確立了權(quán)利、義務(wù)的邊界，人們才得以通過法律預(yù)先判斷自己行為的結(jié)果，進而實施合法行為，規(guī)避違法行為。但法律現(xiàn)實主義意味著法律并非是決定法律后果的唯一因素，社會環(huán)境、司法因素，尤其是法官的個人行為均會決定行為人的命運，而這些因素又都是不確定的，不受既有法律規(guī)則的約束，這將導(dǎo)致人們無法根據(jù)法律預(yù)測自己的行為結(jié)果，無法合理安排自己生活。法的確定性本身就有著巨大的社會價值，它為人們提供了起碼的秩序保障(57)參見曹祜：《論法律的確定性與不確定性》，載《法律科學(xué)》2004年第3期。，而法律現(xiàn)實主義從根本上動搖了法律的權(quán)威，威脅到了法秩序的穩(wěn)定。在“古火煙花”案中，如果被告人的行為被認(rèn)定為合法，那么有人可能就會以“非遺”的名義制作火藥甚至爆炸物，如此一來，人人都可以以傳統(tǒng)文化的名義制作炸藥，那么公共安全也就無從保障。事實上，該案案發(fā)過程就說明了這一點，被告人是被村民舉報而案發(fā)，原因是舉報人認(rèn)為被告人制作火藥的行為威脅到了自身安全，這本身就反映出了民眾對法穩(wěn)定性和秩序的需求。法律現(xiàn)實主義肆意擴大法官的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致法官本身的性格、習(xí)慣、心情甚至偏見都將決定判決的結(jié)果，此無異于把法治變成了法官之治，這似乎離人治只有一步之遙。

2.法律現(xiàn)實主義的要求脫離我國司法現(xiàn)實。從產(chǎn)生的背景來看，法律現(xiàn)實主義運動之所以能在西方國家興起，是他們經(jīng)歷了長期形式法治后，隨著社會法學(xué)的興起而逐漸興起的，是西方學(xué)者對過度理性主義反思的產(chǎn)物，但我國則不然，我國近代以來的社會背景、文化環(huán)境、法律體系和制度基礎(chǔ)都決定，我國從未經(jīng)歷過西方式的法律形式主義階段，形式主義法治在我國從未確立過，遵守規(guī)則的理念依然沒有被植入國人內(nèi)心深處，也就無所謂現(xiàn)實主義的反思問題。當(dāng)前，我國最大的問題還是在于法官素養(yǎng)，按照德沃金的說法，法官是法律帝國里的王子，但這個“王子”要想做出正確的判決，必須依賴其良好的法學(xué)素養(yǎng)和對社會的透徹理解，但不幸的是，這一點我國的法官甚至整個法院系統(tǒng)都難以保障。如，根據(jù)我國官方統(tǒng)計，僅河南一省，五年來就有564個法官因違法違紀(jì)被查，其中還包括該省高級法院副院長都被追究刑事責(zé)任(58)參見《五年！564名法官被查，高級法院原副院長赫然其列》，華辯網(wǎng)：http://www.sohu.com/a/219430774_691546，訪問日期2020年12月18日。，法官根本無法得到民眾的信任。不僅如此，在這樣的背景下，即使有部分法官具備相關(guān)的法學(xué)知識和法學(xué)素養(yǎng)也怕引發(fā)非議而擔(dān)責(zé)，最終，“他們更像是明哲保身的群體，而不是堅守正義的衛(wèi)士?！?59)肖志珂：《柔性司法克制主義的倡導(dǎo)》，載《商洛學(xué)院學(xué)報》2017年第3期。我們來看那個曾影響深遠(yuǎn)的南京“彭宇案”，這個號稱讓中國人道德素質(zhì)倒退了五十年的判決，是一個典型的法律現(xiàn)實主義失敗作品，一個司法能動的敗筆之作。辦理該案承辦法官發(fā)揮法律現(xiàn)實主義“精神”，以偏離主流價值觀的司法能動姿態(tài)進行所謂“常理分析”，在一審判決中公然載明所謂不撞人就不會扶人，就不會送人去醫(yī)院救人的“常理”(60)具體內(nèi)容“從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。” 見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院：(2007)鼓民一初字第212號民事判決書。，此判決一出，舉國嘩然，“你不撞人，就不會救人”的“常理邏輯”給本已處信任危機的中國社會致命一擊。由此可見，在緩和的一元論的立場之下，單純的法律形式主義或者法律現(xiàn)實主義都無法滿足司法實踐合理裁判的要求，必須以緩和的一元論為基礎(chǔ)，充分運用法律形式主義和法律現(xiàn)實主義的合理內(nèi)核，建立一個規(guī)范科學(xué)的法定犯違法判斷模式，以求破解法定犯違法判斷的難題。

四、判斷模式重構(gòu)：從屬雙階層違法判斷模式之提倡

(一)構(gòu)建基底：法定犯的“法益間接性和弱關(guān)聯(lián)性”

我國行政刑法學(xué)者認(rèn)為法定犯是因為被法禁止而變得不道德，法定犯所侵犯的法益是金融、稅收、環(huán)境等“需要刑法保護的行政管理秩序”(61)黃河：《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001年版，第125頁。。與刑法不同，行政法主要涉及的領(lǐng)域要么是生活秩序，要么是專業(yè)領(lǐng)域，行為違法也多表現(xiàn)為“可能的危害結(jié)果”(62)參見熊樟林：《行政違法真的不需要危害結(jié)果嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2017年第3期。，無需直接侵犯具體法益。因此，一些學(xué)者，如劉艷紅教授，甚至認(rèn)為法定犯存在“法益性的欠缺”，必須對其賴以成立的行政要素進行雙重限縮解釋以限制處罰范圍(63)參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。。筆者贊同限制法定犯處罰范圍的立場，也贊同“如果法律允許，法官會通盤考慮不對他們懲罰”(64)[美]杰弗里.布蘭德：《法治的界限》，婁曲亢譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第76頁。的論斷。但認(rèn)為法定犯并非存在“法益性的欠缺”，而僅僅是“法益性的間接化和弱化”。這是因為，就法定犯所侵犯的“管理秩序”而言，行政法首先進行調(diào)整，這事實上是在刑法規(guī)范與法益之間形成了一道“防火墻”，阻斷了法定犯與法益之間的直接聯(lián)系。但法益原則依然具有“批判立法和指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋”的功能，(65)參見高巍：《刑法教義學(xué)視野下法益原則的畛域》，載《法學(xué)》2018年第4期。對限制法定犯處罰范圍具有重要作用。如果完全否定法定犯也是侵犯法益的行為，可能“導(dǎo)致國家可以隨意禁止公民的行為，導(dǎo)致法律的無目的性”(66)參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。。法定犯只是無法通過倫理直接與法益建立關(guān)聯(lián)，出現(xiàn)了“法益關(guān)聯(lián)性的弱化”，故其違法性判斷必須經(jīng)過行政法前置判斷。

結(jié)合以上結(jié)論，借鑒大陸法系犯罪論體系的階層結(jié)構(gòu)，筆者認(rèn)為法定犯的違法判斷模式應(yīng)為“從屬的雙階層判斷模式”。從屬性，指的是刑事違法判斷必須從屬于行政違法判斷，以其為基礎(chǔ)和前提；雙階層，是指在不同的判斷階層需采用不同的判斷方法：在行政違法判斷階段，以秩序和效率為價值取向，應(yīng)以法律形式主義的判斷為主；在刑事違法判斷階段，以公平和人權(quán)為價值取向，應(yīng)以法律現(xiàn)實主義的判斷為主。只有當(dāng)行政違法判斷得出肯定的結(jié)論時才繼續(xù)進行刑事違法的判斷，反之，則以行政合法為由直接否定刑事違法。當(dāng)行政違法判斷結(jié)論為肯定時，法官需要運用法律現(xiàn)實主義思維，綜合各種因素進行刑事違法判斷。

(二)第一層：以法律形式主義為主的行政違法判斷

法定犯的前置法判斷涉及“形式性行政要素”和“實質(zhì)性行政要素”兩個方面:(67)參見孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第229頁。前者是對行政違法認(rèn)定“大前提”，即“國家規(guī)定”的解釋；后者是對行政違法認(rèn)定“大前提”中的要素，即“國家規(guī)定”中規(guī)范性構(gòu)成要件要素的解釋。二者均應(yīng)以形式主義思維為主進行判斷，在此基礎(chǔ)上再結(jié)合案情，依“三段論”做出行政違法判斷結(jié)論。

1.大前提：確定行政違法判斷的規(guī)范依據(jù)。

(1)對形式性行政要素的嚴(yán)格解釋。認(rèn)定法定犯首先需要確定形式性行政要素，即哪些法律屬于被違反的“國家規(guī)定”。所謂形式性行政要素是指“法定犯的主體應(yīng)遵循的法律或者行政法規(guī)范等法源性要素”。(68)孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第229頁。對于法定犯而言，確定形式性的行政要素是其違法判斷的“大前提”，因為法定犯主要表現(xiàn)為一種不服從國家規(guī)定的行為，是對相關(guān)“國家規(guī)定”的違反，確定形式性行政要素是第一道門檻和“前提”(69)劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。。就法定犯的違法判斷而言，如果行政違法是判斷的前提，那么對形式性行政要素的判斷就是“前提的前提”，是整個判斷模式的基礎(chǔ)。筆者通過梳理發(fā)現(xiàn)，我國法定犯的形式性行政要素在罪狀中主要表現(xiàn)為三種基本形式：

第一種，一般“非法”型。該類法定犯的刑法條文中僅規(guī)定“非法”字樣，或僅僅規(guī)定“非法”的部分表現(xiàn)，無其他任何說明。前者如，《刑法》第125條，其規(guī)定是“非法制造槍支、彈藥、爆炸物；”這里只是規(guī)定了“非法”二字，但是對于“法”從何來，“非”是何標(biāo)準(zhǔn)，均未規(guī)定。后者如，《刑法》第133條之一對“危險駕駛罪”，雖沒有“非法”二字，但在道路上“醉酒駕駛機動車”本身就是“非法”的表現(xiàn)，若再加入“非法”二字實則多此一舉。對于形式性行政要素的一般“非法”型而言，《刑法》既沒有明確規(guī)定前置法，也沒有規(guī)定非法判斷的領(lǐng)域。既然前置法被完全省略，司法者在適用時只能根據(jù)實際罪名從行政法或其他法律規(guī)范中去尋找。即先根據(jù)該法定犯侵犯的法秩序確定“非法領(lǐng)域”，再依“非法領(lǐng)域”型處理。對此，司法實踐中應(yīng)該首先根據(jù)該法定犯在刑法分則所在章、節(jié)及其相關(guān)法條確定其破壞的法秩序，繼而劃定“非法領(lǐng)域”，然后再根據(jù)“非法領(lǐng)域”型進行形式判斷。

第二種，“非法領(lǐng)域”型。《刑法》分則對“非法領(lǐng)域”型多以“違反國家規(guī)定”，或 “違反國家有關(guān)規(guī)定”的形式予以表述，明確了違法判斷的領(lǐng)域，但不規(guī)定判斷的具體法規(guī)范。典型的是我國《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”，首先該條以“違反國家規(guī)定”為要件規(guī)定，然后在下面的各個項中又以“未經(jīng)許可”等字樣說明涉及的領(lǐng)域而非直接的判斷依據(jù)。較之于“非法”型，“違反國家規(guī)定型”說明的更為具體，大多根據(jù)所要保護的法秩序確定了“國家規(guī)定”的領(lǐng)域，雖沒具體到某一個前置法，但范圍已相對確定。對于“非法領(lǐng)域”型，形式性行政要素必須嚴(yán)格按照《刑法》第96條的規(guī)定確認(rèn)。在該類型中，《刑法》規(guī)范雖為明確的前置法，但通常都規(guī)定了一個前置法選擇的領(lǐng)域，根據(jù)我國《刑法》第96條規(guī)定，法定犯中“法”的制定主體應(yīng)該限于“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會”和“國務(wù)院”。但值得注意的是，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第一條規(guī)定包括“以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件”。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)按形式邏輯做嚴(yán)格的限縮解釋，對于“以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件”而言，只能是在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，對已有法律規(guī)定范圍內(nèi)具體執(zhí)行的量的明確。否則，就容易把法定犯擴張化。如此，在“古火煙花”事件中涉及的眾多“國家規(guī)定”中，《民用爆炸物品品名表》就應(yīng)排除適用。

第三種，前置法明確型。這一類型不僅規(guī)定了違法判斷的領(lǐng)域，而且明確規(guī)定了判斷所依據(jù)的具體前置規(guī)范。其典型適例是我國《刑法》第141條“生產(chǎn)、銷售假藥罪”，該條第二款明確規(guī)定“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。” 在這里，不僅“藥”這一非法領(lǐng)域得以明確，而且明確了判斷的具體行政法規(guī)范——《中華人民共和國藥品管理法》。顯然，在該類規(guī)定之下，“違法”的判斷依據(jù)也非常明確。(70)“前置法確定型”的其他規(guī)定有：《刑法》第142條“生產(chǎn)、銷售劣藥罪”、第186條“違法發(fā)放貸款罪”、第330條“妨害傳染病防治罪”。對于前置法明確型，形式性行政要素已經(jīng)規(guī)定的非常清楚。司法人員在適用時，對于前置法無需自行判斷，依刑法規(guī)范中指定的其他法源就可以確定，最為簡單、明快。

(2)以形式邏輯確定具體適用的前置法規(guī)范。在確定行政違法判斷的“法源”后，結(jié)論可能是“國家規(guī)定”不止一個，而且彼此之間存在沖突。對此，司法者應(yīng)該按照法理上排除法律沖突的形式邏輯進行確認(rèn)：第一，有明確規(guī)定的直接依照規(guī)定適用；第二，沒有規(guī)定的按照高位法優(yōu)于低位法、后法優(yōu)于前法、不溯及既往但有利于被告、特別法優(yōu)于一般法、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則適用；不同法域間不能解決的沖突層報請示處理。(71)參見蔡定劍：《法律沖突及其解決的途徑》，載《中國法學(xué)》1999年第3期。需要說明的是，這個過程主要是排除不同前置法規(guī)范之間的矛盾和沖突，換言之，只要不存在沖突或沖突已排除就達(dá)到目的，最終應(yīng)當(dāng)適用的前置法規(guī)范可能不止一個。在確定前置法規(guī)范的基礎(chǔ)上，再根據(jù)該規(guī)范對相對人的權(quán)利、義務(wù)及其履行方式進行規(guī)范性解釋。以“古火煙花”案為例：

第一，根據(jù)法律適用規(guī)則排除不同行政法規(guī)之間的適用沖突?！睹裼帽ㄎ锲钒踩芾項l例》、《煙花爆竹安全管理條例》形式上都符合“國家規(guī)定”，在同一領(lǐng)域，較之于前者，后者顯然屬于特別法，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，后者理當(dāng)優(yōu)先適用。

第二，依《非遺法》對非遺傳承人和政府文化主管部門的權(quán)利義務(wù)進行確認(rèn)。根據(jù)《非遺法》第31條第1款規(guī)定，非遺傳承人具有“開展傳承活動，培養(yǎng)后繼人才”等傳承義務(wù)；同時，根據(jù)該法第30條，非遺傳承人又有權(quán)要求政府文化主管部門“提供必要的傳承場所”等項權(quán)利。以此確定了非遺傳承人的權(quán)利行使和義務(wù)履行方式。

第三，依《煙花爆竹安全管理條例》對煙花爆竹的制作和管理主體的權(quán)利義務(wù)進行確認(rèn)。根據(jù)《煙花爆竹安全管理條例》第3條規(guī)定，制作火藥、煙花爆竹必須經(jīng)過行政審批程序獲得行政許可，即便是“古火”傳承人，要生產(chǎn)、制造火藥和煙花爆竹，需要得到不是文化部門而是公安等部門的許可。

2.小前提與結(jié)論：根據(jù)查明事實并得出行政違法判斷結(jié)論。在通過形式解釋“形式的行政要素”，確定“國家規(guī)定”之后，“三段論”的大前提得以確定。但行政違法性的判斷還得確定小前提，在案件事實和實質(zhì)的行政要素之間建立涵攝關(guān)系。這里的實質(zhì)行政要素是指法定犯的前置法所規(guī)定的“構(gòu)成要件中規(guī)范的評價要素”(72)參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。。 基于上文分析，本文認(rèn)為行政違法的判斷依然應(yīng)該堅持法律形式主義思維。因為與法官相比，行政執(zhí)法者的首要考慮因素是效率和秩序。如一個交通警察對闖紅燈的違法行為必須迅速作出處理，至于該違法行為是否有特殊情況是事后再認(rèn)證或撤銷的問題，但就該類違法行為的判斷，既無需法官的權(quán)衡，也不需要經(jīng)過控辯雙方的辯論。不僅如此，行政法也在法定范圍內(nèi)賦予了行政機關(guān)主動執(zhí)法權(quán)，這是與司法權(quán)最大的不同。故而根據(jù)法律形式主義思維，只要對行政法規(guī)范中的實質(zhì)行政要素進行形式解釋，然后把案件查明的事實與之對應(yīng)，建立涵攝關(guān)系，符合“三段論”的形式，就可以判斷其具備行政違法性。

以“古火煙花”案為例，非遺傳承人的行為因履行義務(wù)的程序、方式不當(dāng)而構(gòu)成行政違法。作為政府文化主管部門認(rèn)定的非遺傳承人，楊風(fēng)申依據(jù)《非遺法》第31條制造火藥、煙花，傳承、傳播“梨花瓶”制作技藝均屬于義務(wù)履行行為，但其履行義務(wù)的行為方式卻違反了《煙花爆竹安全管理條例》第3條第2款規(guī)定。制作、燃放煙花需要得到公安部門的許可，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門管理、質(zhì)量監(jiān)督檢驗部門的檢驗，楊風(fēng)申的行為顯然不符合行政審批程序和流程。屬于具體行為程序方式不符合行政法規(guī)定，根據(jù)《煙花爆竹安全管理條例》第36條第1款、《治安管理處罰法》第30條規(guī)定，和“行政責(zé)任的承擔(dān)以過錯責(zé)任為主，無過錯責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任原則為輔”(73)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。的判斷標(biāo)準(zhǔn),可處以行政拘留。同理，政府文化主管部門因未履行傳承協(xié)助義務(wù)而構(gòu)成行政違法，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、公安部門、質(zhì)量監(jiān)督檢驗部門因未履行安全監(jiān)管義務(wù)而構(gòu)成行政違法。

此外，非遺傳承證書只是承認(rèn)被告人在傳承非遺上的權(quán)利和義務(wù)，但不能成為其履行方式不當(dāng)?shù)倪`法阻卻事由。既然存在行政違法就必須再進行第二層的刑事違法判斷，那么，楊風(fēng)申的行為是否因此應(yīng)認(rèn)定為刑事違法呢？

(三)第二層：以法律現(xiàn)實主義為主的刑事違法判斷

刑法作為法律的第二層保護規(guī)則，是所有部門法的后盾和最后一道防線，是對第一層保護制裁不足的補充。同時，刑法以刑罰的暴力和強制作為自己的保障手段，故“謙抑性因而得以成為刑事法領(lǐng)域中所獨有的價值理念”(74)張穎杰、李茂華：《刑法謙抑性之價值蘊含》，載《海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2006年第4期。。由刑法的保障功能和謙抑性決定，刑事違法判斷必須采用法律現(xiàn)實主義思維模式，對行政違法圈通過合目的的價值判斷進行限縮。這種限縮，既有量的不同，又有質(zhì)的差異。

1.量的不同：根據(jù)現(xiàn)實情況進行量的區(qū)分。在行政違法之后，可罰的違法性判斷首先是一個關(guān)于量的問題，量的不同成為區(qū)分行政違法與刑事違法的首要因素，而且這種量的判斷必須基于社會現(xiàn)實因素。這里的問題是：既然有權(quán)解釋已經(jīng)明確規(guī)定了入罪的數(shù)量，為何還需要法律現(xiàn)實主義思維？這是因為如果把現(xiàn)有立法解釋和司法解釋當(dāng)作判斷刑事違法的唯一標(biāo)準(zhǔn)過于機械，容易違背謙抑原則，得出違情背理的結(jié)論。如，在天津“擺攤打氣球”案中，司法機關(guān)僅僅根據(jù)《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中的動能“大于1.8焦耳/平方厘米”將塑料玩具槍認(rèn)定為刑法中的槍支，導(dǎo)致的是“奇葩社會的奇葩事：6支氣球槍判3年半，1支殺人64手槍判1年半”(75)《奇葩社會的奇葩事：6支氣球槍判3年半 1支殺人64手槍判1年半》，載《法治之聲》公眾號。，這正是在刑事違法階層運用法律形式主義思維造就的荒唐判決?？梢?，刑事違法與行政違法之間存在量的不同，但這種“罪量不同不是一個簡單的客觀行為后果或者行為外在表現(xiàn)的數(shù)學(xué)上的‘值’”(76)王瑩：《論行政不法與刑事不法的分野及對我國行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》，載《河北法學(xué)》2008年第10期。。在具體的案件中，“行為模式、違法的主觀心態(tài)以及違法后果等，實際上都反映了違法的量的不同”(77)孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期。，這必須以法律現(xiàn)實主義的思維綜合判斷。實際上，近年來“兩高”在出臺司法解釋時已經(jīng)意識到了這個問題，現(xiàn)在對大多新出的立案標(biāo)準(zhǔn)均采取了“數(shù)額+情節(jié)”的解釋方法。

2.質(zhì)的差異：基于歷史和現(xiàn)實的價值權(quán)衡。刑法具有從屬性，法定犯的刑事違法從屬于行政違法。但這種從屬性不能泛化為絕對的同質(zhì)判斷，“不同法領(lǐng)域立法旨趣的差異與作為評判對象行為的多面性，共同決定了對刑事違法性可作相對判斷”(78)王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》2013年第5期。，畢竟刑法的任務(wù)、目的和手段都有別于行政法。法官在進行刑事違法判斷時，還應(yīng)從法律現(xiàn)實主義思維考慮：一方面，“行政違法僅限于一種單純的不服從行政命令”(79)[德] 克勞斯.羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第28頁。，而刑法則不能以秩序為第一價值取向，必須把公平作為自己的首要價值取向。另一方面，與行政法不同，但凡涉及刑事違法與犯罪問題必須經(jīng)過司法程序，刑事違法的判斷不能像行政法那樣優(yōu)先考慮效率，而應(yīng)以維護和保障人權(quán)為導(dǎo)向。從個案來看，涉及公平和人權(quán)的因素非常多，現(xiàn)結(jié)合“古火煙花”案，僅從歷史文化、價值權(quán)衡和因果關(guān)系三個因素進行說明。

(1)基于歷史文化角度的區(qū)分。從刑法實質(zhì)解釋論立場，將煙花爆竹行為解釋為爆炸物，不符合我國民族文化傳統(tǒng)，違背常識、常理。刑法的解釋和適用不能脫離一個民族的傳統(tǒng)與習(xí)慣，我國自古就有“爆竹聲中一歲除，春風(fēng)送暖入屠蘇”的傳統(tǒng)，經(jīng)過上千年的歷史傳承之后，煙花爆竹已經(jīng)融入我們中華傳統(tǒng)文化，成為民族精神和民族風(fēng)俗的一部分。“梨花瓶”反映的是我們的民族精神和民族傳統(tǒng)，與刑法中用以殺傷的爆炸物有著本質(zhì)的不同,將二者混同，是隔斷了民族習(xí)慣的沿襲。

(2)基于價值衡量的區(qū)分。刑法只為社會共同體最重要的價值而設(shè)定，刑事違法類型與行政違法有重合，但更因質(zhì)的差異而少于行政違法類型，“唯有在行為已發(fā)生侵害到其他人之具體法益或形成法益危險之情形時，始得考慮刑罰制裁?！?80)參見陳志龍：《法益侵害與刑事立法》，作者自版1997年第3版，第316-317頁。“古火煙花”非遺傳承人配制煙火藥的行為是一種帶有瑕疵的義務(wù)履行行為，在價值上具有正當(dāng)性，屬于程序性違法。司法機關(guān)將其認(rèn)定為刑事違法，確有“大炮打蚊子”之嫌，“即便刑罰威嚇可以得到允許，動用刑罰也不具有合法性。”(81)[德] 沃爾夫?qū)?弗里施：《變遷中的刑罰、犯罪與犯罪論體系》，陳璇譯，載《法學(xué)評論》2016年第4期。而且，刑罰“肩負(fù)著多種使命”(82)賈長森：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪的司法現(xiàn)狀反思及完善路徑》，載《揚州大學(xué)學(xué)報(人文社科版)》2021年第1期。，不能顧此失彼，本末倒置。

(3)基于因果關(guān)系的區(qū)分。在刑事違法判斷的過程中，不僅要進行文化和價值的主觀判斷，還要進行因果關(guān)系的客觀區(qū)分。要區(qū)分哪些違法行為與法益的侵害結(jié)果之間具有主要因果關(guān)系，哪些違法行為與法益侵害結(jié)果之間僅有次要因果關(guān)系，從而公平的評價一個違法行為。 “古火煙花”事件中，行為人制造15千克煙火藥創(chuàng)設(shè)了一個危險源，但從風(fēng)險控制的角度，是行政不作為而非楊某的行為導(dǎo)致風(fēng)險源長期沒有得到有效抑制。故應(yīng)否定楊某的刑事違法性，因為風(fēng)險社會中，刑法規(guī)制的目的已不再是消除而是履行控制風(fēng)險義務(wù)。

顯然，依法律形式主義，在“古火煙花”事件中，被告人的行為屬于行政違法。但依法律現(xiàn)實主義，從傳統(tǒng)文化、價值權(quán)衡和因果關(guān)系的要素進行分析，其不具備刑事違法性，不構(gòu)成刑事違法。

結(jié)語

在社會關(guān)系紛繁復(fù)雜的今天，不同法域之間難免存在重合、矛盾與沖突，違法判斷是一個法律人不得不面對的難題。在這個領(lǐng)域，不僅涉及違法一元論與多元論的對立，也涉及法律形式主義與現(xiàn)實主義的分歧。即便是司法者做出了刑事違法評價，定罪前也需再進行有責(zé)判斷，文中提到的大部分行為也會因不具備期待可能性而不成立犯罪。因此，刑事違法性判斷往往還與期待可能性有密切聯(lián)系。在西方，薩帕(Peter Suber)的“洞穴奇案”也提出了類似問題，這是一個更需深入研究的問題。