論我國量刑協商機制的非對稱性問題

陳文聰

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

引言

2018年修訂后的《刑事訴訟法》正式確立了認罪認罰從寬制度。按照公認的觀點，認罪認罰從寬制度的確立，體現了協商性司法的訴訟理念，確立了一種中國式的控辯協商制度。在多方面因素的制約下，控辯雙方目前對于罪名、罪數和證明標準等問題無法進行協商，而只能對量刑種類和量刑幅度進行妥協，達成合意。因此，我國的控辯協商基本上具有“量刑協商”的性質。這種量刑協商與美國的辯訴交易制度具有本質的區(qū)別，而在某種程度上更加接近法國、德國和意大利等大陸法國家的量刑協商制度。

從整體上看，量刑協商制度的推行，發(fā)揮了諸多方面的積極效果。(1)參見《最高人民檢察院關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告》，最高人民檢察院官方網站，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202010/t20201017_482200.shtml。最后瀏覽日期為2021年1月2日。但該制度在實踐中也暴露出不少問題，引發(fā)了法學界和實務界的批評。目前，這些批評主要圍繞著五個方面展開：一是檢察機關利用其強勢地位和豐富資源，對量刑協商程序具有絕對的主導地位，使得協商過程具有明顯的職權主導特征。(2)參見陳衛(wèi)東：《刑訴中檢察官主導地位：形成、發(fā)展與未來》，載《檢察日報》2019年8月21日；李奮飛：《量刑協商的檢察主導評析》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2020年第3期。二是被追訴人認罪認罰的自愿性難以得到保障，被追訴人存在“屈從性自愿”(3)參見郭爍：《認罪認罰背景下屈從型自愿的防范——以確立供述失權規(guī)則為例》，載《法商研究》2020年第6期。，或做出“虛假的懺悔”的可能性。(4)參見閆召華：《虛假的懺悔：技術性認罪認罰的隱憂及其應對》，載《法商研究》2020年第3期。三是被追訴人無法有效行使辯護權，值班律師制度的建立無法改善這一狀況。四是認罪認罰具結書對法院的約束力尚不確定，使得整個量刑協商有被法院隨意架空或推翻的風險。五是受傳統刑事訴訟體制的限制，被追訴人的訴訟主體地位不足，無法實質性參與到量刑協商過程中。(5)參見熊秋紅：《比較法視野下的認罪認罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，載《比較法研究》2019年第5期；龍宗智：《完善認罪認罰從寬制度的關鍵是控辯平衡》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期。

上述針對量刑協商問題所進行的討論，從不同角度抓住了問題的要害，為該制度的進一步改革完善提供了豐富的理論依據。但在筆者看來，我國量刑協商制度存在的根本問題，是檢察機關與被追訴人一方存在著法律地位、力量對比、參與效果等方面的不平等和不均衡問題。在普通刑事訴訟程序中，檢察機關與被追訴人一方就存在著訴訟地位不平等的問題。而在認罪認罰程序中，檢察機關不僅仍然具有較為強勢的地位，而且還可以利用這種地位迫使被追訴人選擇認罪認罰程序進而主導整個量刑協商的過程，控辯雙方在協凋的啟動、協商的能力、掌握的信息以及雙方對法官判決的影響力具有較大的差距。筆者將這種現象概括為非對稱問題，可以說，控辯雙方在協商過程中的非對稱性問題，已經成為我國認罪認罰從寬制度面臨的主要挑戰(zhàn)之一。

有鑒于此，筆者擬在實證調研的基礎上，運用規(guī)范分析和法社會學研究方法，對控辯協商的非對稱性問題進行初步的研究。論文大體分為以下三個部分：一是分析當前的控辯協商機制具有非對稱性的特征；二是從四個角度闡述非對稱性協商形成的原因；三是從技術層面、配套制度層面以及訴訟體制層面提出解決非對稱性協商問題的基本思路。

一、非對稱性量刑協商的特征

在我國認罪認罰從寬制度中，審查起訴階段通常是控辯協商的關鍵環(huán)節(jié)，法院不參與量刑協商的過程，檢察機關是唯一的司法機關，對于量刑協商的過程和結果具有絕對的主導地位。被追訴人及其辯護人或值班律師往往只是消極地接受檢察機關的量刑方案，提不出強有力的量刑辯護意見，往往被動地簽署認罪認罰具結書。在95%以上的認罪認罰案件中，法院對于檢察機關提出的量刑建議，往往只是進行形式上的司法審查，而很少做出不采納的裁決。因此，審查起訴階段的量刑協商情況，充分體現了我國量刑協商制度的基本特征。

根據刑訴法的規(guī)定和司法實踐的情況，筆者認為，我國的控辯協商機制具有非對稱性的特征，檢察機關對于控辯協商的啟動、內容、協議的達成具有絕對的控制力，這既包括對控辯協商過程的控制，也包括對協商結果的控制。所謂“非對稱性協商”，是指控辯雙方在量刑協商中呈現出的不對等和不平衡的狀態(tài)，主要表現在檢察機關與被追訴人單方面協商、值班律師發(fā)揮作用有限、雙方信息不對稱以及檢察官對認罪認罰具結書的濫用等幾個方面。

(一)檢察官與被追訴人的單方面協商

根據比較法的研究，無論是英美法國家還是大陸法國家，都建立了檢察機關或法院與被追訴人及其辯護律師共同協商的制度(6)參見馬明亮：《協商性司法：一種新程序主義理念》，法律出版社2007年版，第52-54頁。。在這種共同協商中，被追訴人可以隨時獲得辯護律師的法律幫助，與司法機關進行充分的協商，提出對本方最有利的量刑方案，避免受到司法機關的誤導甚至欺騙。在一定程度上，正是這種共同協商制度，保障了被追訴人認罪認罰的自愿性，并確保控辯協商的對等性。

但在我國司法實踐中，檢察機關通常采取單方面聽取意見的方式，也就是在辯護律師或值班律師不在場的情況下，與被追訴人進行一對一的單方面協商。然后，在被追訴人不參加的情況下，檢察官聽取辯護律師或值班律師的意見。甚至在一些案件中，檢察官在與被追訴人私下達成量刑合意后，會直接通知辯護律師或值班律師到場見證認罪認罰具結書的簽署。

這種單方面協商的實踐，帶來了一系列負面的后果。在我國刑事訴訟中，被追訴人既沒有閱卷權也沒有調查權，大多只是籠統知曉認罪認罰從寬制度的存在，加之身陷囹圄，且缺乏必要的法律知識和辯護技巧，因此與檢察官處于信息和能力不對稱的狀態(tài)。而檢察官在單方面決定采取強制措施的情況下，往往通過提訊等方式，單方面向被追訴人提出量刑方案。面對這些貌似“寬大”的量刑方案，被追訴人難以判斷其合法性，也無從知曉是否符合自身的最大利益。這導致被追訴人在沒有與辯護律師或值班律師充分討論的情況下，就私下接受了檢察官的量刑方案。此時，檢察官即便聽取了辯護人或值班律師的辯護意見，辯護人或值班律師即便提出新的量刑情節(jié)或更為輕緩的量刑方案，都很難改變這種被動的局面。

在司法實踐中，當檢察機關提出一個量刑建議時，被告人和辯護人通常只能選擇同意或者不同意，很少有討價還價的空間。當辯護人希望能與公訴人就量刑建議再多進行一次協商時，大部分公訴人都是不愿意的。有時檢察官根本無需采用違法手段，而只需要借助自身的優(yōu)勢地位，并利用被追訴人趨利避害的心理，就可以讓其就范，同意檢察機關提出的量刑方案。例如在量刑方案的確定上，檢察官往往提出一重一緩的兩套量刑方案，并在兩種方案之間拉開一定的幅度，被追訴人在沒有律師幫助的情況下，往往左右為難，瞻前顧后，陷入“囚徒困境”，最終大都接受了貌似輕緩的量刑方案。不可否認，被追訴人可能通過認罪認罰獲得了一定程度上的量刑優(yōu)惠，但檢察官提出的量刑方案是否合法，優(yōu)惠幅度是否充分，被追訴人是難以作出明確判斷的。

(二)值班律師作用的有限性

被追訴人能否獲得律師的有效幫助，對量刑協商的過程和結果具有較大影響。在一些存在較大爭議的案件中，律師往往能通過積極有效地行使辯護權，促使檢察官在量刑方面做出較大的妥協。而在那些值班律師提供法律幫助的案件中，值班律師受到諸多主客觀因素的限制，難以提出具有說服力的法律意見，從而加劇了控辯雙方不對等的地位。

首先，從值班律師的人員構成來看，值班律師大都是資歷尚淺，經驗有限的年輕律師(7)2019年1月，筆者曾在廣東省珠海市對值班律師制度進行了調研。通過調研得知，當地值班律師人員規(guī)模在150人左右，其中絕大多數都是辦案經驗相對欠缺的年輕律師。他們要么是各律所指派，要么是年輕律師主動報名，從而被納入了法律援助中心的值班律師名錄之中。，他們往往因為缺少案源，在律師事務所內部地位低下，而被指定或者自愿成為值班律師。對于如何為被追訴人提供法律幫助，他們往往缺乏辦案能力和職業(yè)經驗，更談不上與檢察官開展有效的協商和談判。再者，面對強勢的偵查機關和檢察機關，值班律師出于長遠職業(yè)利益的考量，往往傾向于和他們建立良好的“合作”關系，至少不會輕易提出相左的意見。有時，他們不僅不為被追訴人據理力爭，反而會站在檢察機關的立場上，勸說其認罪認罰，甚至動員被追訴人接受檢察機關提出的量刑方案。在一定程度上，值班律師已經成為被追訴人簽署具結書的“見證人”。

其次，從值班律師的工作方式來看，他們普遍被司法行政機關派往看守所、檢察機關或法院，采取一種輪班制的工作方式。筆者在北京、廣東等地調研時發(fā)現，很多值班律師往往在看守所工作半天時間，卻要為十數名在押犯罪嫌疑人提供法律幫助。對某一認罪認罰的嫌疑人，值班律師要么提供短暫的當面咨詢，要么通過視頻、電話等方式，解答他們的問題。與此同時，同一值班律師到同一地點值班的時間并不規(guī)律，很難為同一被追訴人提供持續(xù)的法律幫助。等到在押的被追訴人再次需要法律幫助時，原先的值班律師已經不見蹤影，而新的值班律師需要在極為有限的時間內重新熟悉案情。這大大影響了值班律師提供法律幫助的質量，使得值班律師的服務往往流于形式。

再次，值班律師行使訴訟權利的空間極為有限。一方面，我國《刑事訴訟法》只賦予值班律師提供法律咨詢、進行程序選擇、參與簽署具結書等訴訟職能。另一方面，該法賦予值班律師的訴訟權利，如會見權、閱卷權、參與協商權等，也很難得到有效的行使。事實上，在輪班制的工作方式下，值班律師根本沒有足夠的時間來行使這些訴訟權利，從而使得這些書面的權利得不到真正的落實。比如，筆者在調研中發(fā)現，有些檢察官即便主動把案卷提供給值班律師，值班律師也沒有足夠的時間查閱，而是通過與檢察官進行交談而獲得案情信息，之后便匆忙地協助檢察官簽署具結書。

(三)信息占有的不對等性

在我國認罪認罰從寬制度中，檢察官掌握全部案卷材料，對用以定罪量刑的證據情況了如指掌。而犯罪嫌疑人、被告人沒有閱卷權，對案卷中的證據情況一無所知，不了解現有證據是否確實、充分，也不了解對自己有利或不利的量刑情節(jié)。實證研究表明，嫌疑人在審判前階段獲得律師辯護的案件比率較低，大都依賴于值班律師的幫助。(8)參見劉方權: 《偵查階段律師辯護問題實證研究》，載《四川大學學報(哲學社會科學版)》 2016年第3期。但正如前文所述，值班律師盡管依法享有閱卷權，但在實踐中既沒有能力，也沒有時間行使這一權利。而且，由于認罪認罰案件往往伴隨著簡易程序或速裁程序同步適用，訴訟流程簡略快捷，即便被追訴人獲得了辯護律師的幫助，后者也很難充分進行閱卷，更談不上進行調查取證了。由此導致控辯雙方在量刑協商中，出現了較之普通程序更為嚴重的信息不對稱問題。

實踐中，在押的被追訴人如果不能及時獲得律師的幫助，那么其獲取信息的渠道主要有兩個：一是從檢察官那里獲取有限的信息，這種信息往往是有選擇性和偏向性的，由檢察官篩選出來，很難保證其全面性。二是從同監(jiān)所的在押犯或其他被追訴人那里獲得的有關信息，但這種信息經常是片面的和不準確的，甚至會對被追訴人造成誤導。因此，被追訴人在掌握案件信息方面處于極為弱勢的地位，與檢察官不可相提并論，甚至容易為檢察官所誤導和左右。

除了控辯雙方在獲取案件信息方面天然地處于不對等地位以外，檢察官經常故意向辯護律師或值班律師隱瞞案件信息，這往往會加劇控辯雙方的信息不對稱問題。在司法實踐中，檢察官往往通過單方面提訊的方式與被追訴人進行協商，在辯護律師或值班律師不在場的情況下，與被追訴人私下達成了初步的量刑合意。檢察官在單方面聽取辯護律師或值班律師意見的時候，往往也不告知其量刑協議的具體內容，有時直到辯護律師或值班律師見證具結書簽署的時候，才看到檢察官單方面與被追訴人達成的量刑協議。至此，律師已經錯過了參與量刑協商的最佳時機。這顯然說明，檢察官對量刑協議內容的隱瞞，會加劇控辯雙方信息不對稱的問題。更有甚者，在一些辯護律師在場的案件中，檢察官也會尋求先與被追訴人進行單方面協商，再將協商結果告知律師，使得律師根本沒有機會影響協商的結果。

(四)檢察機關對認罪認罰具結書的濫用

在我國司法實踐中，檢察官通常會要求認罪認罰的被追訴人作出有罪供述，或者提交一份親筆供詞，然后才會提出一個寬大的量刑方案。與此同時，檢察官會在單方面出具的認罪認罰具結書中，有時會附上這樣的條款：認罪認罰具結書可以被撤回，撤回后失效，但仍然可以作為嫌疑人曾經做過有罪供述的證據。由于認罪認罰具結書是由檢察機關統一印制的格式文本，不能更改。因此，上述條款就被作為認罪認罰具結書的一部分提交到法院。

在法庭審理中，被追訴人假如作出程序反悔或者要求退出認罪認罰程序，檢察機關會將上述有罪供述筆錄和具結書作為證據使用，法院也往往將其采納為認定被告人有罪的證據。這種對認罪認罰具結書的濫用，導致檢察機關利用其絕對的優(yōu)勢地位，對拒絕接受認罪認罰的被追訴人采取了一種懲罰性措施，使其承擔更為不利的法律后果，從而陷入極為被動的境地，并極大地影響了被追訴人認罪認罰的自愿性。這也加劇了控辯雙方量刑協商的不平等性。

二、量刑協商非對稱性問題的成因

在現行認罪認罰從寬制度下，被追訴人在訴訟地位、占有信息等方面處于弱勢地位，尚且無法做到與檢察官平等對話和理性協商，更談不上向檢察官提出強有力的訴訟籌碼。這種非對稱性的協商過程，既損害了協商過程的公正性，也造成檢察機關提出一些有失偏頗的量刑建議，容易導致被追訴人作出訴訟反悔、辯護律師當庭提出無罪辯護意見、甚至部分法院推翻檢察機關之量刑建議的結果。

那么，這種量刑協商的非對稱性究竟是如何產生的呢？唯有將造成這一問題的原因找出來，我們才能對癥下藥，對認罪認罰從寬制度作出有針對性的調整。在筆者看來，量刑協商程序的高度職權化構造，控辯雙方激勵機制的不足，被追訴人訴訟主體地位的欠缺，以及刑事實體法對量刑協商空間的嚴格限制，是造成這種非對稱性協商機制產生的主要成因。

(一)量刑協商的訴訟構造

在英美控辯協商機制下，控辯雙方圍繞定罪和量刑問題展開充分的協商，法官對協商的結果往往只進行形式上的審查，而不再進行實質性的審判活動。而大陸法國家確立的是一種法官主導下的量刑協商制度，法官依據職權對量刑協商的過程和結果實施有效的控制。檢察官與被告人、辯護人達成的量刑協議，要接受法官的實質審查，只有法官主持下達成的量刑協議，才具有最終的法律效力。(9)參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021年版，第213-218頁。

相比之下，我國《刑事訴訟法》所確立的量刑協商制度，與兩大法系國家的相關制度具有結構上的差異。與美國相似，我國也確立了審前程序中檢察機關與被追訴人一方單方面協商的制度，但與美國不同的是，我國法官對控辯雙方協商的結果擁有事后的實質性審查權，可以對這種結果做出直接的推翻和變更。與德國相似，我國法官對控辯雙方的量刑協議既要進行程序合法性的審查，又要進行實體上的審查。但與德國不同的是，我國法官從不參與量刑協商的過程，而我國檢察機關在審查起訴階段，對控辯協商擁有強大的主導地位。

很顯然，我國《刑事訴訟法》確立了一種二元化的量刑協商構造，這種構造由兩個環(huán)節(jié)構成：一是檢察機關與被追訴人一方就量刑問題開展協商，達成合意，形成協議，該協議對雙方都有法律約束力。二是該項協議對法官沒有直接的約束力，法官要對協商的過程和結果進行重新審查，并依據所認定的事實和適用的法律，做出權威的終局裁決。這種二元構造造成了雙重后果：一是檢察機關在量刑協商過程中，具有絕對的強勢地位，不受法院的干預，加劇了量刑協商的非對稱性問題；二是控辯雙方即便達成了量刑協議，法院也不受該協議的約束，而可以依職權推翻該項協議，做出新的量刑裁判。

這種二元化的量刑協商構造，造成被追訴人要先后面對兩個司法機關的審查。首先，由于法院不參與控辯雙方的協商過程，檢察機關就成為主導量刑協商過程的唯一司法機關。作為國家法律監(jiān)督機關的檢察機關，既擁有強大的對抗和協商能力，又決定了被追訴人的人身自由，還擁有極為豐富的訴訟資源，無論是在參與協商的過程，還是在影響協商的結果方面，都是被追訴人一方所望塵莫及的。其次，在法庭審理中，面對檢察官提交的體現控辯雙方“量刑協議”的量刑建議，法院仍然享有實質性的審查權，不受控辯雙方所達成協議的約束。而由于受到法定原則的諸多限制，法官通常擔心控辯雙方達成的量刑協議過于輕緩，甚至認為檢察官的量刑建議違背罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，而不具有合法性和正當性，因此，法官有時會拒絕采納這種量刑建議，甚至選擇做出更重的量刑判決。

我國量刑協商制度之所以形成當下的二元結構，除了有刑事司法體制方面的原因以外，還有訴訟價值上的重要考慮。本來，量刑協商制度建立在一種協商性的程序正義價值基礎上，強調在尊重被追訴人訴訟主體地位的前提下，強化其參與協商過程，影響協商結果的能力。(10)參見陳瑞華：《論協商性的程序正義》，載《比較法研究》2021年第1期。但在我國刑事訴訟制度中，一種維護實體正義、強調實質真實、限制司法人員自由裁量權的理念始終具有強大的影響力。(11)2019年10月在河南省調研的過程中，筆者發(fā)現，一些檢察官在提出量刑方案時，高度依賴全國以及當地司法機關制定的量刑指導意見，并且希望其內容能夠更加精細化。用一名檢察官的話來說，就是希望上級機關能用“一加一等于二”的方式，直截了當地告知檢察人員應當提出何種程度的量刑建議，這樣他們才能沒有顧慮地與被追訴人一方進行協商。其結果是，在量刑協商程序中，后一種理念往往壓倒了前一種理念，成為司法人員參與量刑程序或審查量刑協議的價值基礎。我國檢察機關動輒以“法律規(guī)定”為由，拒絕被追訴人一方所提出的寬大量刑方案，我國法院動輒以真實性與合法性為由，拒絕檢察官經過協商所提出的量刑建議，其根源就在于此。要克服這種二元結構的缺陷，理論上的出路可能是，法官參與量刑協商的過程，對量刑協議的形成進行實質性參與，或者法官放棄事后的實質審查，對雙方達成的量刑協議原則上一律采納。但在我國刑事司法體制沒有發(fā)生根本改變的情況下，這種理論上的構想，恐怕難以實現。

(二)控辯雙方激勵機制的制約

量刑協商機制的正常運轉，取決于控辯雙方具有參與協商的動力，也就是雙方都力求通過達成合意，盡可能實現雙方利益的最大化，并避免最壞的訴訟結局。但在我國認罪認罰程序中，無論是檢察官、被追訴人還是值班律師，在參與控辯協商方面缺乏明顯的動力支持。結果，檢察官缺乏作出較大訴訟妥協的壓力，值班律師也欠缺積極參與量刑協商的動力。

1.檢察機關參與量刑協商的內生性動力不足。在參與量刑協商方面，我國檢察機關存在著外生性動力有余、內生性動力不足的問題。(12)有關“內生性動力”與“外生性動力”的論述，可參見熊秋紅：《適用認罪認罰從寬制度的激勵機制》，載《檢察日報》2020年10月16日。對檢察機關而言，其推行認罪認罰從寬制度的外部動力主要來自上級檢察機關的命令與績效考核制度，而內生動力主要是指檢察機關從認罪認罰程序中所獲得的訴訟利益。目前，這一問題不可避免地會誘發(fā)如下三方面的問題：一是法院排除非法證據的效果不明顯，二是法院作出無罪判決的比例極低，三是我國法院存在著庭審流于形式的問題。這三個因素使得我國法院的刑事判決具有較強的可預測性。

我國法院排除的非法證據，主要集中在非法言詞證據(尤其是口供)上，對非法實物證據的排除極少發(fā)生。而在非法言詞證據的排除的問題上，法院即便啟動了相關程序，也很少做出排除的裁決。而在個別案件中，法院即便做出了排除非法證據的裁決，也無法對案件的實體結果產生實質性影響。在非法證據排除規(guī)則的實施無法對檢察官的證據體系產生致命威脅的情況下，檢察官不會因為非法證據排除規(guī)則的存在，而增強選擇認罪認罰程序的動力。

我國法院宣告無罪的案件比例極低，而且呈現出逐年下降的趨勢，已經是一個公認的事實。2005年全國法院曾對84萬余人作出了生效的刑事判決，其中宣告無罪的有2,162人，占全部刑事被告人的0.256%。到了2009年，全國法院生效判決的刑事被告人人數增加到99萬余人，其中宣告無罪的被告人人數降低為1206人，占全部刑事被告人的0.12%。2013年，全國法院生效判決的刑事被告人則增加到115萬余人，宣告無罪的被告人只有825人，占全部刑事被告人的0.071%。(13)參見《2009年全國法院審理刑事案件被告人生效判決情況統計表》，最高人民法院官方網站http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsi/201004/t20100408_3854.htm，最后訪問：2020年12月31日。參見《2013年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統計表》，載《最高人民法院公報》2014年第4期。根據最高人民法院院長2020年向全國人大作的工作報告，2019年，全國法院審結一審刑事案件129.7萬件，其中僅有637名公訴案件被告人被宣告無罪。(14)參見《最高人民法院工作報告》，新華網http://www.xinhuanet.com/politics/2020lh/2020-05/26/c_1126032048.htm，最后訪問：2021年1月2日。

無罪判決率的極端低下，意味著檢察機關起訴的絕大多數案件，都獲得了有罪的結局，刑事案件的審判結果在絕大多數案件中是毫無懸念的。在此情況下，被追訴人認罪認罰與否，并不會從根本上影響檢察官的“勝訴”結果。(15)與之相對的，美國檢察官青睞辯訴交易的一大原因，就在于陪審團審判的不確定性，會直接影響檢察官的定罪率。參見[美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《庭審之外的辯訴交易》，楊先德、廖鈺譯，中國法制出版社2018年版，第6-7頁?？上攵?，在案件的審判結果具有高度可預測性的情況下，檢察機關有什么動力去做出妥協，并選擇程序上可能更加繁瑣的量刑協商呢？

此外，作為一個長期存在的問題，法院審判的形式化導致檢察官的公訴意見幾乎都被法院直接采納，辯護方的無罪辯護幾乎無法發(fā)揮作用?？梢哉f，這種對起訴罪名“照單全收”的審判方式，已經對檢察機關的公訴理念進行了塑造，那就是在絕大多數情況下，法庭審判都是走個過場而已，而不會對案件結局產生實質性的影響。既然如此，檢察機關就沒有必要擔心由于庭審的審查，而出現起訴的罪名被徹底推翻的情況。

在上述內生性動力不足的情況下，檢察機關很難從量刑協商中獲得實質性的訴訟利益，也很難在量刑方案的確定上做出實質性的妥協。正因如此，各地檢察機關普遍愿意與被追訴人進行一對一的私下協商，并青睞于值班律師而規(guī)避辯護律師的參與。也由于這一原因，在一些案件中，無論被追訴人是否認罪認罰，檢察機關提出的量刑建議并不存在實質性的差異。

2.值班律師缺乏參與協商的動力。通常說來，那些接受被追訴人委托的辯護律師，在參與量刑協商時，往往具有較高的積極性。與普通案件的辯護一樣，辯護律師可以通過積極的努力，為委托人尋求最佳的訴訟結果。一方面，辯護律師可以對公訴方的量刑方案提出質疑，并要求降低量刑幅度。而另一方面，辯護律師可以通過閱卷、會見和調查等方式，獲得新的量刑證據和量刑情節(jié)，提出強有力的協商籌碼，從而對公訴方施加足夠的壓力，迫使其修改量刑方案，提出最為優(yōu)惠的量刑建議。在司法實踐中，有些辯護律師由于掌握了足以動搖檢察官證據體系的事實或法律依據，從而說服檢察官提出了較為寬大的量刑建議。

但在認罪認罰程序中，被追訴人委托辯護律師的情況畢竟是少數。在大多數案件中，他們都被指派了值班律師。值班律師的“法律幫助”之所以沒有增強被追訴人的協商能力，主要是因為值班律師在參與量刑協商方面，缺乏基本的動力。無論量刑協商的結果如何，值班律師所獲得的經濟收益都不會發(fā)生變化，他們也很難獲得業(yè)務能力上的進步以及職業(yè)上的成就感。此外，由于值班律師不具有辯護人的地位，他們與被追訴人之間無法形成委托代理關系，量刑協商的結果再好，也難以使他們獲得被追訴人及其近親屬的肯定和贊譽。

在輪班制的工作方式下，法律援助機構通常以“按天計酬”的方式，對值班律師進行經濟補償。無論值班律師在單位時間內辦理多少案件，所辦理的案件取得什么樣的法律效果，值班律師所獲得的報酬都是固定不變的。在部分經濟發(fā)達的地區(qū)，值班律師每天值班的報酬也不過區(qū)區(qū)幾百元，而這些費用，也不一定都歸值班律師所有，有時他們所在的律師事務所還要按比例提取一部分費用。而在一些經濟欠發(fā)達的地區(qū)，值班律師甚至無償地從事法律幫助活動，無法獲得任何報酬。值班律師大多是剛剛進入律師行業(yè)的年輕律師，他們本身既缺乏案源，經濟收入也極為有限。在此情況下，值班律師對于參與量刑協商，積極為被追訴人爭取量刑優(yōu)惠，顯然缺乏基本的興趣和動力。他們更愿意“公事公辦”，完成形式化的值班工作，甚至應付差事，敷衍了事。

值班律師作為臨時參與認罪認罰程序的法律工作者，與被追訴人之間沒有建立任何委托代理關系，也與其近親屬不會產生任何實質性的聯系。與辯護律師相比，值班律師幾乎不存在“有效法律幫助”的概念，也難以受辯護律師職業(yè)倫理的約束，他們既沒有“委托代理協議”可供遵守，也不受法律援助指定辯護公函的約束。這帶來了兩個后果：一是在其明顯違反職業(yè)倫理的情況下，很難受到有效的紀律制裁，承受不利的法律后果；二是即便為被追訴人爭取到了理想的量刑結果，也很難得到被追訴人及其近親屬的認可，無法獲得像辯護律師那般的職業(yè)成就感。

值班律師制度所存在的上述結構性缺陷，意味著如果不對該制度做出根本性的改革，值班律師對于量刑協商的參與將始終缺乏必要的動力支持?？上攵?，這樣一種“干多干少都一樣、干好干壞都一樣”的工作方式，無法增強值班律師的職業(yè)榮譽感或激勵其積極參與控辯協商。

(三)被告人訴訟主體地位的不足

在將被追訴者視為“訴訟客體”的情況下，被追訴人屬于沒有任何人格尊嚴和權利保障的被動參與者。而經過有效的改革，被追訴人一旦獲得了與國家追訴機關進行選擇訴訟角色、平等抗爭、有效說服裁判者的資格，就獲得了 “訴訟主體”的地位。(16)參見陳瑞華：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2021年版，第227頁。在協商性司法程序中，被追訴者的“訴訟主體”地位通常表現在自愿做出認罪認罰、平等地進行協商、理性地做出訴訟妥協等方面。在這一方面，我國《刑事訴訟法》確實加強了被追訴人的訴訟主體地位，但仍然存在著多個方面的缺陷和不足，造成控辯雙方量刑協商非對稱性問題的出現。

首先，我國《刑事訴訟法》確立了被追訴人如實供述的義務，要求被追訴人對偵查人員的提問“應當如實回答”。被追訴人如果保持沉默或作出無罪辯解的，將被視為違反如實回答的義務，司法機關可能對其處以更為嚴厲的刑罰。在這一制度背景下，那些已經做出有罪供述的嫌疑人，在偵查機關的強大壓力下，經常屈從于辦案人員的要求，或出于對嚴厲處罰的恐懼，或基于對寬大處罰的期待，而不得不選擇認罪認罰程序，其自愿性很難得到真正的保障。而在審查起訴階段，面對急功近利的檢察官，被追訴人在掌握信息極為有限，且無法得到律師有效幫助的情況下，更有可能屈從于檢察官的要求，不僅被迫選擇認罪認罰程序，而且不得不接受檢察官提出的貌似“寬大”的量刑方案。而雙方一旦達成協議，無論是辯護律師還是值班律師，都難以做出實質性的改變。

其次，在我國現行強制措施制度下，無論是偵查機關還是檢察機關，都可以自行決定剝奪被追訴人的人身自由。尤其是在所謂“捕訴合一”的體制下，審查逮捕的檢察官與審查起訴的檢察官是同一個人，被追訴人的人身自由實際被控制在負責審查起訴的檢察官手中。在此情況下，檢察官完全可以將是否剝奪被追訴人的人身自由，或者如何限制其人身自由，作為一種量刑協商的籌碼，迫使其違心地接受本來顯失公平的量刑方案。這導致被追訴人在檢察官面前處于極為弱勢地位。試想一下，已經淪為“準階下囚”的被追訴人，怎么可能與掌控其人身自由的國家機關進行平等的對話呢？(17)參見吳雨豪：《認罪認罰“從寬”裁量模式實證研究——基于部分城市醉酒型危險駕駛罪的定量研究》，載《中外法學》2020年第5期。

再次，被追訴人無法獲得律師的全流程法律幫助，使其訴訟主體地位無法得到保障。在審判前階段，大多數被追訴人都沒有委托辯護人，也不符合法律援助機構指定辯護的條件。這些被追訴人一旦認罪認罰，只能獲得值班律師的有限幫助。而值班律師根本無法為被追訴人提供實質性的法律幫助，甚至會變成檢察機關推進認罪認罰程序的“助手”。在無法獲得律師辯護的情況下，被追訴人只能獨自面對偵查機關的訊問，獨自與檢察機關展開“量刑交涉”，而無法在辯護律師協助下與檢察機關展開平等的對話、理性的協商，更遑論達成最符合自身利益的量刑妥協了。在司法實踐中，無論是被追訴人被動地接受檢察官開出的“寬大量刑條件”，還是在信息不對稱的情況下簽署認罪認罰具結書，究其實質，都是被追訴人無法獲得有效辯護的一種結果，也是他們訴訟主體地位欠缺的制度表現。

(四)量刑減讓空間的有限性

從比較法的角度來看，英美法賦予檢察官較大的自由裁量權，他們?yōu)槲蛔吩V人選擇有罪答辯，可以做出諸如降低罪名、減少罪數或者大幅度降低刑罰幅度的承諾。而法官只是進行形式審查，一般都會批準控辯雙方達成的量刑協議。由于控辯雙方在實體法上具有較大的協商空間，因此，被追訴人及其辯護律師可以與檢察官展開充分的協商，并具有較大的妥協空間。

但相比之下，我國刑法確立了罪刑法定原則與罪責刑相適應原則，并設定了從輕、減輕和免除處罰的法定量刑幅度。我國刑事訴訟法僅僅將認罪認罰確立為一種法定的“從輕量刑情節(jié)”，禁止對坦白、認罪認罰和自首作出重復性法律評價，并采取了階梯式量刑減讓的寬大處理措施。對于認罪認罰的被追訴人，檢察官既不能作出降低罪名、減少罪數的承諾，也無法隨意地降低量刑的幅度，而最多只能在法定幅度范圍內做出適度的寬大處罰。

在最高檢察機關和上級檢察機關為下級檢察機關設定嚴格的“認罪認罰案件考核指標”的情況下，檢察機關無法為認罪認罰的被追訴人作出較大的寬大處理承諾，其只能利用所掌握的訴訟資源和法律優(yōu)勢，對被追訴人采取單獨協商、強烈施壓和誘惑欺騙等各種手段，迫使被追訴人盡早接受其優(yōu)惠幅度極為有限的量刑方案，并盡快簽署認罪認罰具結書?？梢哉f，實體法上量刑減讓空間的有限性，是造成控辯雙方量刑協商非對稱性問題產生的又一重要原因。

三、量刑協商非對稱性的化解

根據前文分析，我國認罪認罰程序存在著控辯雙方非對稱協商的結構性問題。這些問題對于認罪認罰從寬制度的健康發(fā)展產生了阻礙作用，既無法維護訴訟程序的公正性，也會造成訴訟效率的下降。要解決上述問題，我們不能單純寄希望于辦案人員素質的提升和觀念的改變，而應當訴諸訴訟制度的完善。在我國現行司法體制下，要解決控辯雙方非對稱性協商的問題，可以確立五個方面的思路：一是對法律援助制度作出全面改革；二是加強被追訴人的權利保障；三是對控辯雙方量刑協商的的方式作出調整；四是改革法院對量刑協商結果的審查方式；五是調整刑法的量刑幅度，為量刑協商拓展更大的空間。

(一)法律援助制度的改革

無論是在制度理念上還是在實踐效果方面，值班律師制度都被證明是一個不成功的改革嘗試。要解決量刑協商的非對稱性問題，首先就要對值班律師制度作出全方位的改革，并考慮重塑法律援助制度?；舅悸肥?，根據“刑事辯護全覆蓋”的改革理念，擴大指定辯護的適用范圍，使得那些可能被判處有期徒刑以上刑罰的被追訴人，都可以獲得被指定辯護的機會。這一改革的最終目標是，當犯罪嫌疑人沒有委托辯護人的，司法機關應當無條件地為其指定辯護律師。與此同時，可以考慮將值班律師改造成提供臨時性和緊急性法律幫助的法律幫助人，使其工作范圍僅僅局限于為被追訴人提供法律咨詢和提供程序選擇方面的建議，而不再參與量刑協商過程。對于認罪認罰的被追訴人，檢察機關應當在聽取意見之前，邀請辯護律師參與，而對于沒有委托辯護人的被追訴人，一律應當為其指定法律援助律師擔任辯護人。在整個協商過程中，檢察官應當通知被追訴人與辯護律師同時到場，共同展開量刑協商，簽署認罪認罰具結書。被追訴人簽署認罪認罰具結書時，一律應當由辯護律師在場見證。辯護律師與犯罪嫌疑人建立一對一的訴訟代理關系，受律師執(zhí)業(yè)倫理規(guī)范的約束，承擔忠誠義務，提供有效的辯護。辯護律師通過行使閱卷、會見和調查等訴訟權利，在確保犯罪嫌疑人認罪認罰自愿性的前提下，有可能提出有力的協商籌碼，迫使檢察官提出最大的讓步，為犯罪嫌疑人爭取最好的量刑結果。

(二)被追訴人權利的保障

被追訴人訴訟主體地位的提升，是提高被追訴方協商能力的根本所在。一旦被追訴人表達了認罪認罰的意愿，甚至通過退賠等行為獲得了被害方的諒解，檢察機關的起訴壓力將會得到緩解，被追訴人的人身危險性也會有所降低，雙方的協作屬性顯著加強。在控辯雙方矛盾得到疏解的情況下，被追訴人理應獲得更廣泛的知情權，以及被處以相對輕緩的強制措施。目前較為可行的改革有兩個：一是可以考慮賦予被追訴人查閱案卷的權利，二是盡可能減少輕罪案件中被追訴人的羈押率。

我國刑事訴訟法已經賦予了辯護人自審查起訴之日起，在會見時向在押嫌疑人“核實有關證據”的權利。為了保障被追訴人認罪認罰的自愿性，應當進一步擴大這一權利的行使范圍，賦予被追訴人查閱案卷筆錄的權利。如果被追訴人在查閱案卷后，仍然做出認罪認罰的決定，那么其自愿認罪認罰的概率將大大增加，而反悔的可能性將大幅減小，從而避免因被追訴人反悔而導致的訴訟資源浪費。如果被追訴人查閱案卷后，對其中的內容提出了質疑，那么控方可以進行釋明，或者修正量刑建議。如此一來，被追訴人的協商能力得到了加強，其處分自身利益的能力也得到了提升，控辯雙方達成合意的效率也將增加。

與此同時，被追訴人認罪認罰后，其人身危險性已經降低，檢察機關不宜再對其采取羈押性強制措施。強制措施應當是一種保障訴訟活動正常進行的制度，而不是一種懲罰性措施?；谶@一考慮，我們應當對強制措施進行適當的改革。對于可能被判處三年以下有期徒刑的被追訴人，檢察機關原則上不應對其采取逮捕措施，或者應當及時變更為非羈押性強制措施，使其享有一定的人身自由，盡可能充分地參與到協商活動中。另一方面，那些可能判處三年以上有期徒刑的被追訴人，在認罪認罰后確實沒有人身危險性的，檢察機關應當對其羈押的必要性進行審查，對于確無必要羈押的，應當盡量采取非羈押性強制措施。

(三)控辯協商方式的改善

檢察官與被追訴人“一對一”的協商方式，是造成量刑協商非對稱性問題的重要原因。要解決這一問題，可以建立一種被追訴人與辯護律師或值班律師共同參與量刑協商過程的制度，使得被追訴人在面對檢察官的量刑方案時，可以得到辯護律師或值班律師的有效咨詢和及時建議。首先，有必要建立一種在檢察官主持下，由被追訴人、辯護律師或值班律師共同參與的聽證制度。唯有確保嫌疑人獲得辯護律師或值班律師的當面幫助，被追訴人才能真正自由自愿地認罪認罰，也才能提出實質性的協商籌碼，與檢察官進行實質性的協商和對話，爭取最大限度的量刑優(yōu)惠。具體的改革設想是，檢察機關唯有在被追訴人與辯護律師或值班律師同時參與的情況下，才能與被追訴人一方進行量刑協商，如此達成的量刑協議才是有效的。其次，可以考慮吸收各地檢察機關改革探索的成果，正式確立協商過程的同步錄音錄像制度，并建立對協商過程的全程書面記錄制度(18)參見《探索認罪認罰重要環(huán)節(jié)同步錄音錄像》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content_8376607htm,最后訪問：2021年4月10日。。這種錄像和書面筆錄，可以發(fā)揮“過程證據”的作用，證明協商過程的合法性和被追訴人認罪認罰的自愿性。在審判過程中，法官可以通過審查這些錄音錄像和書面記錄，來確定量刑協商程序的合法性，以及量刑結果的合理性。同時，該制度還可以督促檢察機關依法展開量刑協商，充分保障被追訴人、辯護人或值班律師的參與機會，避免出現那種威脅、引誘、欺騙，或對多名被追訴人逐個擊破等現象。

(四)法院審查方式的調整

一個運行良好的控辯協商制度，需要法院的有效參與。但法院的參與是一把“雙刃劍”，一方面，法院通過審查控辯雙方量刑協商的合法性，可以保證這種程序的公正性。但另一方面，法院假如動輒按照實質真實和法定原則進行實質審查的話，那么在控辯雙方所達成的量刑協議勢必面臨被隨時推翻的危險。尤其是法院假如動輒進行從重量刑的話，那么控辯雙方量刑協商不對稱的問題將愈加嚴重。

考慮到上述情況，我們可以嘗試建立法院的雙重審查機制：一是在速裁程序中，法院原則上只對協商過程的合法性和被追訴人認罪認罰的自愿性進行審查，對以上問題沒有異議的，一律采納控辯雙方的量刑協議，而不再對量刑的準確性和適當性進行實質性審查。二是在其他案件的認罪認罰程序中，法院要對量刑過程的合法性、量刑建議的準確性和適當性進行實質性審查。但是，法院發(fā)現量刑建議不適當的，一般不能超出檢察機關量刑建議的幅度，判處更為嚴厲的刑事處罰。對于檢察機關的量刑建議明顯違反罪刑法定和罪刑均衡原則，顯屬畸輕的，法院應當明確告知檢察機關，建議其修改量刑建議。

(五)法律規(guī)范的調整

我國《刑事訴訟法》對認罪認罰案件和刑事和解案件，都確立了“可以依法從寬處理”的法律后果。但是相比之下，法院對于達成刑事和解的被告人既可以從輕處罰，也可以減輕或者免除刑罰。而對于自愿認罪認罰的被告人，法院只能從輕處罰。很顯然，同樣一部法律對于“認罪認罰”與“達成刑事和解”采取了區(qū)別對待的立法方式，對于認罪認罰的被告人所給予的寬大處理程度，存在著明顯的不均衡現象。要解決這一問題，就必須對認罪認罰的被告人在“從寬”的幅度上作出重新調整。(19)參見周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第3期。

從技術層面來看，解決上述問題的可行出路是，遵循《刑事訴訟法》立法原意，對認罪認罰和刑事和解的案件，適用同樣的寬大處理政策，也就是對于認罪認罰的被追訴人，一律應當從輕處罰，并可以根據案件的情況，對其減輕處罰。同時，應當將認罪認罰作為獨立的從輕或減輕處罰情節(jié)，在被追訴人同時構成坦白、自首和認罪認罰的情況下，司法機關應當分別確定相應的刑罰輕緩幅度。唯有如此，被追訴人才可以在選擇認罪認罰方面擁有足夠的動力，檢察機關才能享有更大的自由裁量權，辯護律師或值班律師才能獲得更多的參與量刑協商的空間，法院也不至于動輒推翻檢察機關的量刑建議，判處更為嚴厲的刑罰，而可以對控辯雙方達成的量刑協議采取更加寬容的態(tài)度。

結語

認罪認罰從寬制度的確立是我國近年來發(fā)生的重大刑事司法改革事件之一。量刑協商機制的確立和發(fā)展，是認罪認罰從寬制度得以實施的重要標志。我國已經初步確立了檢察機關主導下的控辯協商機制，這一機制具備了協商性司法的基本特征。但是，該機制的非對稱性問題也是十分明顯的，這不僅表現在檢察機關的訴訟地位、協商能力和所掌握的信息具有絕對的優(yōu)勢，還表現在檢察機關可以對法院判決施加更強大的影響力上。這種非對稱性問題的形成，具有多方面的原因，主要包括檢察機關的特殊訴訟地位，認罪認罰從寬制度對訴訟雙方的內在激勵機制存在明顯不足，被追訴人的訴訟主體地位難以得到保障，以及法律規(guī)范對司法人員的寬緩量刑幅度存在較大的限制。要解決這些問題，就需要對法律援助制度、量刑協商方式、被追訴人訴訟地位加強等方面，作出一些必要的變革。(20)參見魏曉娜：《科技推動考評體系落細、落實》，載《檢察日報》2020年9月26日。

當然，在量刑協商這一領域，還有很多問題值得深入研究。目前受制于實證調研和研究方法的有限性，本文只對該問題做出了初步的討論，期待未來的研究者從管理學、經濟學和社會學等角度做出更為深刻的實證分析。