法律漏洞的司法識(shí)別

曹 磊

(山東師范大學(xué)、濟(jì)南市中級(jí)人民法院，山東 濟(jì)南 250000)

制定法不可能完備無缺以及法官需要在權(quán)限范圍內(nèi)對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的觀點(diǎn)，已為法學(xué)法律界所普遍接受?！睹穹ǖ洹肪幾胫械男略鰲l款與改廢條款、最高人民法院制定的創(chuàng)設(shè)性司法解釋、司法解釋中補(bǔ)充和修正制定法的條款，主要功能即在于消除法律漏洞或修復(fù)法律欠缺。早在2003年，最高人民法院李國光副院長就在全國法院行政審判工作會(huì)議上提出要盡快確定法律漏洞填補(bǔ)規(guī)則，為提高法律適用的效果提供規(guī)范依據(jù)。2018年，《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第八條規(guī)定，當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)首先以類推適用方法作出裁判；如果沒有可供類推適用的法律規(guī)定，法官可依據(jù)習(xí)慣、法律原則、立法目的等填補(bǔ)法律漏洞?？梢姡陕┒窗讣牟门幸恢笔亲罡呷嗣穹ㄔ悍浅Ｖ匾暤默F(xiàn)實(shí)問題。然而，受中國傳統(tǒng)整體性法律思維的影響，法官對待法律漏洞的態(tài)度多取回避或排斥態(tài)度，進(jìn)而憑直覺進(jìn)行模糊化處理，錯(cuò)誤認(rèn)定法律漏洞從而作出錯(cuò)判便無可避免。不僅實(shí)務(wù)界欠缺應(yīng)對法律漏洞的經(jīng)驗(yàn)，學(xué)界對此研究亦不夠系統(tǒng)全面?，F(xiàn)有研究主要聚焦于法官對法律漏洞填補(bǔ)的權(quán)限與邊界、漏洞補(bǔ)充方法種類、適用條件與限制等問題，鮮有學(xué)者針對法律漏洞的識(shí)別進(jìn)行專門探究。華東師范大學(xué)黃澤敏副教授撰寫的《法律漏洞填補(bǔ)的司法論證》一文，開拓了運(yùn)用法律論證理論對法律漏洞進(jìn)行認(rèn)定的路徑，并設(shè)計(jì)了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C型式(1)黃澤敏：《法律漏洞填補(bǔ)的司法論證》，《法學(xué)研究》，2020年第6期。該文的缺憾在于與其陽春白雪氣質(zhì)相伴而生的曲高和寡，難以向案件裁判輸出直接的知識(shí)力量。提供更貼近、結(jié)合司法實(shí)踐的法律漏洞識(shí)別方法，是本文的初衷與目標(biāo)。

一、法律漏洞識(shí)別的必要及其難題

(一)法律漏洞識(shí)別是正確裁判的前提

法律漏洞，是指法律整體內(nèi)部的一個(gè)令人不滿意的不完整性。這種不完整導(dǎo)致待決案件欠缺適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則可供裁判作為依據(jù)。常規(guī)案件裁判的正誤有明確的評價(jià)依據(jù)，法律漏洞案件裁判結(jié)論的正誤則很難進(jìn)行評判。這就造成法官極大的壓力，無論法官如何裁判，敗訴一方總會(huì)質(zhì)疑法官的公正性。案件涉及當(dāng)事人切身利益，當(dāng)案件是否遭遇法律漏洞存有爭議時(shí)，當(dāng)事人必然擔(dān)心法官錯(cuò)誤認(rèn)定法律漏洞的有無，進(jìn)而形成錯(cuò)誤判決。法律漏洞識(shí)別程序與標(biāo)準(zhǔn)的缺失，是造成漏洞判斷模糊化和主觀化的原因。法律漏洞的識(shí)別就是一個(gè)將定義由抽象轉(zhuǎn)化為具體的過程。法律漏洞識(shí)別過程會(huì)為漏洞補(bǔ)充提供一些啟示或資料，但是，法律漏洞的識(shí)別與補(bǔ)充并非一回事，而是先后兩道相互關(guān)聯(lián)的工作，準(zhǔn)確識(shí)別法律漏洞是正確裁判的前提。在法律規(guī)則缺失的情況下，依托程序理性使法官的思維有章可循，是解決此類案件的可行之道，也是司法審判的現(xiàn)實(shí)需要。傳統(tǒng)解釋論者也許會(huì)提出這樣的反對理由：中國的司法注重結(jié)果而不注重過程，只要裁判結(jié)論能夠獲得認(rèn)可，沒有人會(huì)去糾纏推理過程。法官需要做的就是為結(jié)論找到適當(dāng)?shù)睦碛伞Ｒ泽w系解釋、目的解釋、歷史解釋、限縮解釋、擴(kuò)張解釋、類比推理等如此種類眾多、功能各異的法律方法，再結(jié)合法律原則進(jìn)行綜合適用，完全可以應(yīng)對包括法律漏洞在內(nèi)的各種法條歧義、不圓滿、沖突等問題。

中國傳統(tǒng)法學(xué)理論中沒有法律漏洞的概念，但這并未妨礙到法官對此類案件的處理。因此，明確的、精細(xì)的法律漏洞識(shí)別似無必要。這種觀點(diǎn)有失偏頗。一方面，該觀點(diǎn)缺少對當(dāng)代司法現(xiàn)實(shí)的關(guān)切，對于經(jīng)驗(yàn)性的問題經(jīng)驗(yàn)不足。親身司法觀察與實(shí)證調(diào)查結(jié)論表明，遭遇法律漏洞的案件并不鮮見。我從事民商事、行政審判十幾年，每年都會(huì)遇到法律出現(xiàn)漏洞的案件，數(shù)量估算約占承辦案件總數(shù)的1-2%左右。我進(jìn)行的實(shí)證調(diào)研(被調(diào)研的法官近600人)顯示，約有兩三成的疑難案件之疑難在于法律存有漏洞或沖突(2)曹磊，宋保振：《法官運(yùn)用法律解釋方法的實(shí)證分析》，《法律方法》(第20卷)，濟(jì)南：山東人民出版社，2016年版，第111頁。。在中國裁判文書網(wǎng)中，以“法律漏洞”“漏洞補(bǔ)充(填補(bǔ))”“類推”“目的性擴(kuò)張”“目的性限縮”等關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，以年度為時(shí)間段限定，均能檢索到少則數(shù)十件，多則數(shù)百上千個(gè)案件。這說明隨著社會(huì)的快速發(fā)展，各種新型案件會(huì)不斷對立法帶來挑戰(zhàn)進(jìn)而引發(fā)法律漏洞，法律漏洞的發(fā)生幾率不僅不會(huì)因?yàn)榱⒎芏鹊脑黾佣档停炊鴷?huì)愈發(fā)增多。另一方面，傳統(tǒng)司法方法的發(fā)展，離不開對規(guī)范法學(xué)思維方式的借鑒。這類似于中西醫(yī)之間的關(guān)系。傳統(tǒng)的漏洞判斷正如中醫(yī)的切脈診病，而規(guī)范的漏洞識(shí)別則如西醫(yī)的定量檢查。以辯證唯物主義的觀點(diǎn)看，中西醫(yī)是對立統(tǒng)一的，這也是中西醫(yī)結(jié)合療法成立的邏輯基礎(chǔ)。醫(yī)學(xué)如此，法學(xué)當(dāng)然不能例外。為了使裁判結(jié)果經(jīng)受得住后期審查和檢驗(yàn)，法官在進(jìn)行裁判之前，不能僅僅依靠經(jīng)驗(yàn)和法感對案件進(jìn)行處理。因?yàn)榉ǜ屑兇馐莻€(gè)人的感覺，他人不一定有相同的感覺，僅憑法感來判斷并不可靠。借鑒規(guī)范法學(xué)的分析方法，依托一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)可以使漏洞的識(shí)別更加理性，使不確定狀態(tài)下的裁判更具確定性。

(二)高度流動(dòng)性是識(shí)別的難點(diǎn)所在

法律解釋與漏洞補(bǔ)充兩者之間的界限高度流動(dòng)、模糊不明，常常很難清楚地進(jìn)行區(qū)分。正如卡多佐所言，沒有什么是穩(wěn)定的，也沒有什么是絕對的，一切都是流動(dòng)的和可變的(3)[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，1997年版，第13頁。。這種區(qū)分模糊性不是因?yàn)槲覀兊某橄蠹夹g(shù)和定義技術(shù)還不夠發(fā)達(dá)，而是因?yàn)閷ξ覀兌赃@種分離是與生活疏離的。對對立者進(jìn)行嚴(yán)格分離只是一種抽象化的產(chǎn)物(4)[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年版，第186頁。。這種區(qū)分既有客觀的一面，也有主觀價(jià)值判斷的空間，從而導(dǎo)致人們理解之間的差異。二十余年來，由王海打假引發(fā)的“知假買假”系列案中的爭論直觀詮釋了法律解釋與漏洞補(bǔ)充之間的區(qū)分難題。該類案件的基本事實(shí)是，當(dāng)事人明知商家銷售假冒偽劣商品而故意購買并訴至法院，以商家存在銷售欺詐行為為由，依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條(修訂前為第49條)規(guī)定要求商家給予懲罰性賠償。不同法院對此類案件的審理“頻頻出現(xiàn)風(fēng)格迥異、搖擺不定的戲劇性判決”(5)熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假”案為分析范例》，《中外法學(xué)》，2017年第2期。，法律適用分歧嚴(yán)重；即使結(jié)果相同，理由亦見仁見智。爭議集中在王海消費(fèi)者身份的認(rèn)定上。支持方認(rèn)為，知假買假不能成為否認(rèn)王海消費(fèi)者身份的理由，知假買假有利于監(jiān)督商家誠信經(jīng)營，凈化消費(fèi)市場，間接保護(hù)其他消費(fèi)者的合法權(quán)益。同時(shí)，法律并沒有將知假買假者排除在受保護(hù)的行列。反對方認(rèn)為，知假買假者不符合消費(fèi)者購買商品用于生活消費(fèi)的特征，知假買假者主動(dòng)使自己成為假貨的受害者，進(jìn)而以此盈利，實(shí)際上是利用了法律的漏洞，以“公共衛(wèi)士”之名獲個(gè)人利益之實(shí)(6)肯定說如沈幼倫，黃偉豐：《也談知假買假索賠的“王海現(xiàn)象”》，《法學(xué)》，2002年第8期；應(yīng)飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌诜ń?jīng)濟(jì)學(xué)和法社會(huì)學(xué)的視角》，《中國法學(xué)》，2004年第6期；李振宇，李學(xué)迎：《知假買假行為適用懲罰性賠償評析》，《政法論叢》，2006年第1期。否定說如梁慧星：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋與適用》，《人民法院報(bào)》，2001年3月29日；郭明瑞：《“知假買假”受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)嗎？——兼論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍》，《當(dāng)代法學(xué)》，2015年第6期。。簡言之，支持方認(rèn)為法律沒有漏洞，法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持立法至上并依法裁判，忠實(shí)地適用法律條文，而不能摻雜個(gè)人對正義的判斷或者以道德評價(jià)替代法律推論：無論知假買假者還是普通消費(fèi)者，均系買賣合同的一方當(dāng)事人，均向商家履行了付款義務(wù)，法律應(yīng)對兩者做同等對待。反對方則認(rèn)為，知假買假者屬于利用法律漏洞獲取利益，這與立法發(fā)揮民眾監(jiān)督作用的初衷相悖，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對此漏洞進(jìn)行修復(fù)，將知假買假者排除在消費(fèi)者之外。此爭論持續(xù)了二十余年，直至最近幾年，最高人民法院才逐漸通過司法解釋、指導(dǎo)性案例明確了“對知假買假者應(yīng)當(dāng)根據(jù)所購買商品種類作區(qū)別對待”的態(tài)度(7)2013年，《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定，知假買假者在食品藥品領(lǐng)域內(nèi)享有懲罰性賠償請求權(quán)；次年，指導(dǎo)性案例23號(hào)重申上述觀點(diǎn)；2017年，最高人民法院《對十二屆全國人大五次會(huì)議第5990號(hào)建議的答復(fù)意見》(法辦函[2017]181號(hào))明確答復(fù)，知假買假者主觀上不存在受到欺詐的情形，不宜將食品藥品糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，對于購買普通產(chǎn)品的知假買假者不再支持懲罰性賠償。。持續(xù)的爭論證實(shí)了這樣一個(gè)判斷：即便法律規(guī)范明確無歧義，當(dāng)裁判主體、案件場景、時(shí)代背景、價(jià)值觀念等因素發(fā)生變化時(shí)，同一法律規(guī)范對相同事實(shí)的涵攝效果是不同甚至相反的。法律規(guī)范的圓滿程度亦因此得到不同的評價(jià)，法律是否出現(xiàn)漏洞具有流動(dòng)性和爭議性。

(三)規(guī)則悖反漏洞的認(rèn)定具有特殊性

法律規(guī)范對不同的事實(shí)呈現(xiàn)不同的涵攝效果，法律漏洞亦在涵攝過程中出現(xiàn)。因此，對法律漏洞有無的識(shí)別與漏洞類型的確定必須結(jié)合具體的案件事實(shí)進(jìn)行討論。就司法實(shí)踐需要而言，以“規(guī)則與事實(shí)不調(diào)適狀態(tài)”為標(biāo)準(zhǔn)的四分法最能體現(xiàn)不同法律漏洞的客觀樣態(tài)(8)瑞典法學(xué)家佩岑尼克將法律漏洞分為四種：(1)制定法對某個(gè)特定的案件缺乏規(guī)定(不充分的漏洞)；(2)制定法以一種邏輯上不一致性的方式調(diào)整一個(gè)案件(不一致性的漏洞)；(3)制定法以一種模糊的方式調(diào)整案件(不確定性漏洞)；(4)制定法以一種道德上不可接受的方式調(diào)整案件(價(jià)值上的漏洞)。See Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Springer，2008，p.18.。此分類標(biāo)準(zhǔn)下，法律漏洞可劃分為四種類型：(1)規(guī)則空缺漏洞。法律應(yīng)有規(guī)定但沒有規(guī)定，即依法律的規(guī)定或其整體脈絡(luò)，對于系爭事實(shí)，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范卻沒有規(guī)范(9)陳林林：《基于法律原則的裁判》，《法學(xué)研究》，2006年第3期。。(2)規(guī)則不周漏洞。此處的“不周”，是指法律規(guī)范對于某種應(yīng)當(dāng)包含的情形未作包含或應(yīng)當(dāng)排除的情形未予排除，但不包括通過狹義法律解釋方法可予以明確的規(guī)則模糊或歧義。(3)規(guī)則沖突漏洞。指對待決案件有兩個(gè)以上的規(guī)則可供適用，不同的規(guī)則指引的裁判結(jié)果不同或有矛盾，并且，相互沖突的規(guī)則無法通過“上位法優(yōu)于下位法”“特別法優(yōu)于普通法”“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)范沖突選擇規(guī)則進(jìn)行選用或排除。例如，《社會(huì)保險(xiǎn)法》第三十七條與《工傷保險(xiǎn)條例》第十六條關(guān)于職工醉酒時(shí)意外傷亡是否構(gòu)成工傷的規(guī)定不一致，存在沖突。根據(jù)立法法規(guī)定，前者屬于上位法，后者屬于下位法，兩法規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)選擇上位法《社會(huì)保險(xiǎn)法》作為裁判依據(jù)。該沖突可以通過規(guī)范沖突選擇規(guī)則予以化解，不構(gòu)成漏洞。(4)規(guī)則悖反漏洞。指嚴(yán)格適用現(xiàn)有規(guī)則進(jìn)行裁判，會(huì)出現(xiàn)不合立法本意的嚴(yán)重不正義結(jié)論的情況。此四種類型的法律漏洞，均是將規(guī)則與事實(shí)結(jié)合起來觀察法律的適用效果，其中，規(guī)則悖反漏洞與其他三種漏洞的樣態(tài)有著明顯的不同。規(guī)則悖反的基礎(chǔ)是制定法對應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益提供了規(guī)則，其自形式上看并不欠缺法律規(guī)定，系因法律規(guī)則的適用生成不正義的結(jié)論而被法官作出否定評價(jià)，并不再受其拘束。而規(guī)則空缺、不周、沖突三種漏洞，則需要法官尊重既有規(guī)則，并以之為漏洞補(bǔ)充基礎(chǔ)對規(guī)則進(jìn)行修復(fù)。這種不同決定了規(guī)則悖反漏洞的識(shí)別方法區(qū)別于其他三種法律漏洞。為表述方便，下文中將規(guī)則空缺、不周、沖突三種法律漏洞統(tǒng)稱為普通法律漏洞。

二、普通法律漏洞識(shí)別的一般程序

法律漏洞的識(shí)別并非易事，除了要求法官具備系統(tǒng)的法學(xué)知識(shí)和嫻熟的技巧外，還需要借助一定的程序。黃茂榮教授認(rèn)為，如果一個(gè)生活事實(shí)不屬于法外空間，但法律對此未作規(guī)定、未作全面規(guī)定或作了相互矛盾、不妥當(dāng)規(guī)定，那么，法律便有漏洞存在(10)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：法律出版社，2007年版，第440-441頁。。這其中包含了兩個(gè)審查事項(xiàng)：一是利益探究，即相關(guān)利益應(yīng)否由法律進(jìn)行保護(hù)；二是法律獲取，即相關(guān)應(yīng)由法律保護(hù)的利益是否獲得了法律的妥當(dāng)保護(hù)。王利明教授認(rèn)為，法律漏洞識(shí)別需要經(jīng)過三個(gè)步驟：其一，法律獲取，即從制定法出發(fā)確定具體規(guī)則是否存在缺失或矛盾；其二，方法驗(yàn)證，即規(guī)則的缺失或矛盾是否可以通過其他途徑(狹義的法律解釋方法)解決；其三，是否違反計(jì)劃考察，即以立法目的和意圖為依據(jù)，確定法律存在的欠缺是否違反立法計(jì)劃(11)王利明：《法學(xué)方法論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年版，第429-431頁。。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，對相關(guān)利益屬性進(jìn)行探究是有必要的，因?yàn)槿绻麅H僅認(rèn)為法律對相關(guān)利益未作規(guī)范就認(rèn)定法律出現(xiàn)漏洞，則可能會(huì)誤將法外空間事項(xiàng)認(rèn)定為法律漏洞。但是，是否違反計(jì)劃則并非必須考察的。因?yàn)椋阂环矫?，立法者通常不公布立法資料，我們很難獲取立法背后的考量，并且，最終頒布的法律并非某個(gè)人獨(dú)立完成的，而是立法團(tuán)體加上各種修改意見之后混合意圖的體現(xiàn)，這導(dǎo)致立法者計(jì)劃實(shí)際上是難以考證并準(zhǔn)確還原的；另一方面，理論上存在不違反計(jì)劃的漏洞，比如“對法學(xué)和司法實(shí)踐的授權(quán)”“不確定概念和一般條款”均不違反立法計(jì)劃，但依然屬于漏洞，需要法官進(jìn)行填補(bǔ)或價(jià)值補(bǔ)充。因此，普通法律漏洞的識(shí)別需重點(diǎn)遵循如下三個(gè)步驟：

(一)通過價(jià)值評價(jià)判斷待決利益應(yīng)受法律調(diào)整抑或歸屬法外空間

利益即好處，通?？梢越忉尀閷θ擞幸婊蛘呓o人帶來福祉的事物。趨利避害是人的本性，利益在滿足個(gè)人欲望的同時(shí)也成為社會(huì)發(fā)展的主要推動(dòng)力。在追求利益的過程中，必然會(huì)因利益分配多寡而發(fā)生糾紛，法律即是作為利益糾紛的制衡機(jī)制而產(chǎn)生的。隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步和治理需要，法律逐漸成為解決利益糾紛的主要手段。但是，除了法律之外還有其他非正式規(guī)范作為社會(huì)糾紛解決的輔助手段，只是法律與其他社會(huì)規(guī)范對利益糾紛的解決方式、強(qiáng)制力大小不同而已。法律適用必須從法律關(guān)系亦即權(quán)利義務(wù)關(guān)系出發(fā)，因此，確定相關(guān)利益是否屬于法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益，是認(rèn)定法律是否存在欠缺的前提。利益探究要求法官去檢視，立法者是以何種價(jià)值來判斷相關(guān)利益的。這樣的利益探究方式，可以透過法律秩序的普遍觀察，知悉立法時(shí)立法者對不同利益的評價(jià)進(jìn)而獲得法律的價(jià)值傾向。在漏洞確定時(shí)的利益探究，并不是以法律中的價(jià)值判斷作為唯一的基礎(chǔ)，如果法官認(rèn)為某種利益應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，但無法從制定法中尋找到依據(jù)，法官可以從社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)中得出法律共同體的價(jià)值判斷。在此過程中，法官可以得知，對某一特定的利益而言，法律欠缺一個(gè)必要的規(guī)定，亦即存在空缺。因?yàn)?，從法律保護(hù)利益的精神出發(fā)，某種在法律中未特別提到的利益，如果它們有同等保護(hù)的價(jià)值，這種利益就應(yīng)該獲得法律的保護(hù)。正如吳從周教授所言，當(dāng)法律承認(rèn)的利益沒有全面獲得法律規(guī)范的保護(hù)時(shí)，法律秩序在這點(diǎn)上就是有漏洞的(12)吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，北京：中國法制出版社，2011年版，第298頁。。同樣，透過利益探究也可以認(rèn)識(shí)到，是否在某些情形之下，將法律構(gòu)成要件所涵蓋的事實(shí)涵攝到該規(guī)范之下或者規(guī)范未能涵蓋某種事實(shí)并不是法律真正的意思，這時(shí)便能夠發(fā)現(xiàn)規(guī)范可能存在不周延而造成的漏洞。規(guī)則沖突中的利益探究，主要是確定相關(guān)利益是否真實(shí)地同時(shí)受到了兩個(gè)以上規(guī)范的調(diào)整，不同的規(guī)范適用指向了不同的法律效果，且不同的效果無法進(jìn)行調(diào)和。如果經(jīng)過價(jià)值判斷，法官認(rèn)定相關(guān)利益歸屬道德、習(xí)慣、家規(guī)等社會(huì)規(guī)范或民間規(guī)范調(diào)整，則該利益落入法外空間，自然不存在所謂法律漏洞問題。這是因?yàn)?，“立法者在?chuàng)立法律文本的時(shí)候，已經(jīng)選擇了一些價(jià)值，同時(shí)也舍棄了一些追求?！?13)陳金釗：《魅力法治所衍生的苦戀——對形式法治和實(shí)質(zhì)法治思維方向的反思》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2012年第5期。例如，戀愛關(guān)系、宗教信仰、對逝者的悼念等，因此類法外空間事項(xiàng)引發(fā)的糾紛不屬于法律調(diào)整范圍，法律對此未作規(guī)定并非疏漏。司法實(shí)踐中，利益探究有時(shí)并不是簡單，特別是對于一些新興的利益，是否應(yīng)當(dāng)納入法律保護(hù)范圍往往存在極大爭議，需要進(jìn)行審慎論證。

(二)檢視待決利益是否得到了法律的調(diào)整、效果是否妥當(dāng)，是否受到了兩個(gè)以上相互沖突規(guī)范的調(diào)整

三段論推理將法律適用過程分解為事實(shí)認(rèn)定、法律獲取和涵攝三個(gè)步驟，在此過程中，法官首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)定案件事實(shí)，然后從制定法中去尋找法律大前提，進(jìn)而將兩者結(jié)合完成推理。尋找法律大前提的工作即法律獲取，是裁判的基礎(chǔ)工作之一。法律淵源分為正式法源與非正式法源?！胺ü龠m用法律解決糾紛，首先應(yīng)在正式法源中去尋找、發(fā)現(xiàn)法律。而只有在正式法源出現(xiàn)明顯地背離法律價(jià)值或沒有明確規(guī)定的情況下，才能尋求非正式法源的幫助?！?14)陳金釗：《司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)》，《中國法學(xué)》，2002年第1期。依照立法法規(guī)定，正式法源主要包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及自治條例和單行條例。其中，憲法作為母法和根本法，不宜直接作為裁判的依據(jù)。司法解釋不是法官在個(gè)案裁判中的解釋，而是最高人民法院針對法律條文所作的規(guī)范性解釋。它不像判例法一樣融入個(gè)案中，而是以規(guī)則條文的形式出現(xiàn)。并且，司法解釋的權(quán)力來源于全國人大的授權(quán)，就我國法院當(dāng)前的裁判規(guī)范體系的實(shí)際構(gòu)成而言，司法解釋實(shí)際上取得了準(zhǔn)立法的地位，被視為或默認(rèn)為正式法源之一。如果法官能夠從正式法源中獲取大前提，要視法律規(guī)范與待決事實(shí)之間的調(diào)適狀態(tài)來確定法律漏洞的有無；如果法官不能從正式法源中獲取大前提，則可直接認(rèn)定法律出現(xiàn)了空缺。法律原則并不具有裁判規(guī)范的結(jié)構(gòu)，無法直接作為裁判依據(jù)，因此，如果待決事實(shí)僅有法律原則可以涵蓋，但欠缺具體規(guī)則，亦應(yīng)認(rèn)定法律出現(xiàn)空缺。獲取大前提之后的法律適用通常會(huì)出現(xiàn)規(guī)則適當(dāng)、規(guī)則模糊或歧義、規(guī)則不周、規(guī)則沖突、規(guī)則悖反等不同的效果。對于后四種情形，并不能徑行認(rèn)定法律出現(xiàn)漏洞，需要作進(jìn)一步的驗(yàn)證。

(三)核驗(yàn)以法律解釋方法可否消除法律欠缺，或以規(guī)范沖突選擇規(guī)則可否進(jìn)行選用

法教義學(xué)認(rèn)為，法律適用的過程大致可分為法律解釋、漏洞補(bǔ)充和法律續(xù)造三個(gè)階段，三個(gè)階段相互銜接，無間斷地從一個(gè)階段過渡到下一個(gè)階段。很多情況下，難以區(qū)分究竟屬于哪一個(gè)階段。依照文義射程理論，法律解釋和漏洞補(bǔ)充以文本語義最大射程為邊界，文義射程范圍之內(nèi)屬于法律解釋，超越文義射程則進(jìn)入漏洞補(bǔ)充。恩吉施歸納為，只要解釋足以回答法律問題，那么法律就遠(yuǎn)離漏洞(15)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2014年版，第171頁。。齊佩利烏斯同樣指出，如果窮盡一切解釋努力仍然無法對法律問題作出公正的、合乎法秩序的解決，這樣的法律規(guī)范就需要予以補(bǔ)充(16)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年版，第123頁。。此即鄭永流教授所謂的“出釋入造”。但學(xué)界亦有不同聲音。楊仁壽先生在其《法學(xué)方法論》一書中，借用拉德布魯赫所舉“禁止帶狗進(jìn)入室內(nèi)”告示之例，以區(qū)分類推適用與反對解釋的適用條件。楊氏認(rèn)為，對于該告示存在如下理解爭議：如果作反對解釋，則狗屬于明確禁止的范圍，狗之外，如熊，則不在禁止之列。如果作類推適用，則熊與狗同屬具有危險(xiǎn)性的動(dòng)物，會(huì)危及客廳人員之安全，造成客廳環(huán)境衛(wèi)生破壞，自然應(yīng)類推適用上述規(guī)定，對熊進(jìn)入客廳應(yīng)進(jìn)行禁止。對于類推適用和反對解釋的選擇方法為：類推適用重在法之妥當(dāng)性，而反對解釋則重在法之安定性，安定性與妥當(dāng)性不能兼顧時(shí)，應(yīng)優(yōu)先追求妥當(dāng)性。因此，類推適用相較于反對解釋具有優(yōu)先性(17)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年版，第218-219頁。。由上述論述可以看出，楊氏主張?jiān)陬愅七m用與反對解釋發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇類推適用。但實(shí)際上，該兩種方法根本不會(huì)出現(xiàn)同時(shí)可以適用的機(jī)會(huì)，因?yàn)榉墒欠癯霈F(xiàn)漏洞意味著法律適用處于不同的階段，法律解釋與漏洞補(bǔ)充必須在各自適用領(lǐng)域各司其職，而不可隨機(jī)選用。如果反對解釋可以解決法律的不圓滿，則法律不存在漏洞，漏洞補(bǔ)充方法無從適用。兩者關(guān)系只能是非此即彼，而不可能是亦此亦彼。具體而言，告示牌設(shè)置者的意圖為：動(dòng)物被攜帶入客廳將會(huì)對室內(nèi)人員造成威脅、對環(huán)境衛(wèi)生造成破壞，而狗系最為常見的寵物，故懸掛“禁止帶狗進(jìn)入室內(nèi)”的告示以實(shí)現(xiàn)禁止攜帶寵物進(jìn)入室內(nèi)的目的。至于未列明熊、豬等其他動(dòng)物的原因，則有可能是未能預(yù)見，也可能是追求表達(dá)簡潔。如作反對解釋，則得出攜帶熊、豬等動(dòng)物進(jìn)入客廳不應(yīng)當(dāng)被禁止的結(jié)論，而此結(jié)論顯然與告示牌設(shè)置者的意圖相悖。此時(shí)，運(yùn)用反對解釋不僅不能有效調(diào)和矛盾使告示目的得以實(shí)現(xiàn)，反而讓告示陷入更加難堪的境地。正確的理解是，告示出現(xiàn)了漏洞，應(yīng)選擇類推適用對漏洞予以補(bǔ)充，而非因類推適用較反對解釋具有優(yōu)先性。楊氏主張類推適用和反對解釋同時(shí)可資選用的情形，系因未準(zhǔn)確判斷法律是否出現(xiàn)漏洞而造成的誤解。此例同時(shí)印證“出釋入造”這一判斷是準(zhǔn)確的。即，對于法律適用出現(xiàn)的不調(diào)適，只有窮盡狹義法律解釋方法仍不能解決，才可以認(rèn)定法律出現(xiàn)漏洞。需要指出的是，當(dāng)法律規(guī)則出現(xiàn)沖突時(shí)，法律解釋方法無濟(jì)于事，此時(shí)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法律規(guī)范沖突選擇規(guī)則進(jìn)行化解，如果無法化解，方可認(rèn)定出現(xiàn)規(guī)則沖突漏洞。

三、規(guī)則悖反漏洞識(shí)別的特殊標(biāo)準(zhǔn)

在某些案件的裁判中，存在著明確的可將個(gè)案事實(shí)涵攝的法律規(guī)則，但規(guī)則的適用結(jié)果卻極不公正，以至于達(dá)到了違背常識(shí)或普通人道義感的地步，此時(shí)，可能是因?yàn)榉蛇m用出現(xiàn)了與立法目的的悖反(18)余軍，林淡秋：《規(guī)則悖反案件的兩種論證模式》，《浙江學(xué)刊》，2019年第1期。。規(guī)則悖反的主要表現(xiàn)是某個(gè)法律規(guī)則對于待決案件而言是不正義的，不宜作為待決案件的裁判依據(jù)。當(dāng)本應(yīng)適用的規(guī)則被拒絕適用后，即出現(xiàn)規(guī)則悖反漏洞。

(一)規(guī)則悖反是對法律適用效果的否定評價(jià)

規(guī)則悖反的發(fā)生可能是因?yàn)榉稍陬C行之后，社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了重大改變，導(dǎo)致規(guī)范原本目的無法實(shí)現(xiàn)。也可能是待決案件具有特殊性，導(dǎo)致原本正當(dāng)?shù)囊?guī)范在該案適用中出現(xiàn)違背正義的結(jié)論。因?yàn)椋皼]有任何法律會(huì)基于它的一般性而對于所有的個(gè)案都是公正的?！?19)[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，北京：法律出版社，2011年版，第211頁。一起民間借貸案件中，原告持借條起訴被告要求償還借款30萬元，被告稱借款屬實(shí)，但已償還了20萬元，還款時(shí)在借條下方注明“已還款20萬元”，該注明部分被原告裁掉。被告提交一份私下錄音證實(shí)借條下方被原告私自裁剪的事實(shí)(20)徐昕：《司法過程的性質(zhì)》，《清華法學(xué)》，2010年第2期。?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》(法復(fù)[1995]2號(hào))規(guī)定，私自錄音不得作為證據(jù)使用。法官形成了支持被告主張的心證，但心證不能是憑空的，必須有相應(yīng)的證據(jù)支持。該案的關(guān)鍵證據(jù)卻因取得手段不合法而不得作為證據(jù)使用，法官只得根據(jù)借條作出支持原告的判決，判決結(jié)果顯然是違背正義的。批復(fù)的客觀目的雖然實(shí)現(xiàn)了，但法律效果卻與批復(fù)真實(shí)意圖——不支持當(dāng)事人以可能侵害他人權(quán)利的形式取得證據(jù)——背道而馳。法官在此情形下的決斷是尷尬的。正如有學(xué)者所指出：“立法者可能指責(zé)法官曲解其立法之真意，而當(dāng)事人卻可能抱怨法官忽視了個(gè)案之情境?！?21)李可：《法學(xué)方法與現(xiàn)代司法》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2014年版，第65頁。法官判決被告敗訴，被告定然指責(zé)法官機(jī)械適用法律，未能主持正義、縱容惡意違法者，或者會(huì)認(rèn)為批復(fù)為惡法，不應(yīng)當(dāng)予以適用。反之，法官如果采信錄音證據(jù)支持被告主張，則有可能被認(rèn)定為違法判案。德國學(xué)者承認(rèn)，當(dāng)法律適用出現(xiàn)嚴(yán)重不正義之時(shí)，法院或者行政機(jī)構(gòu)有可能背離法律之可確認(rèn)的涵義(22)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年版，第123頁。。在我國，依法裁判原則要求法官通常情況下必須適用制定法，拒絕適用既是對立法權(quán)的蔑視，也是對司法職責(zé)的違背(23)參見魏勝強(qiáng)：《法律解釋權(quán)研究》，北京：法律出版社，2009年版，第157頁。。法官對法律進(jìn)行解釋、自由裁量的權(quán)力非常有限，修正、背離法律更是不被允許。規(guī)則悖反在本質(zhì)上是立法者的價(jià)值判斷與法官認(rèn)可的價(jià)值之間的沖突，根據(jù)權(quán)力分立原則，法官對規(guī)則悖反的認(rèn)定會(huì)產(chǎn)生司法權(quán)僭越立法權(quán)的嫌疑。當(dāng)法官遭遇法律規(guī)則悖反時(shí)，通常應(yīng)當(dāng)將此法律適用問題層報(bào)最高人民法院作出解釋或處理。否則，法官?zèng)]有對法律違背和不遵守的“法律”根據(jù)。因此，在司法實(shí)踐中認(rèn)定規(guī)則悖反漏洞的條件極為嚴(yán)格。

(二)規(guī)則悖反意味著失去對待決案件的拘束力

在成文法系國家，為了維護(hù)制定法的權(quán)威和安定性，法官均被要求受到制定法的嚴(yán)格約束。魏德士指出，法官和法律共同體仍然要遵守法律，即使他們以法理學(xué)上無可指責(zé)的方式得出結(jié)論認(rèn)為這樣的法律“原本”不具有拘束力(24)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年版，第216頁。?！氨M管某法律規(guī)則在具體的情況中是不合目的性的，法官不可以隨意去糾正立法者，他應(yīng)受制定法的約束?！?25)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，第212-213頁。法律是法官的唯一上司，法官應(yīng)當(dāng)忠誠于法律，而司法的重要使命則是伸張正義，這就要求法官既要遵守法律又不得違背正義作出裁判。只有在極端的個(gè)案里，背離制定法才具有正當(dāng)性。因此，即使法律規(guī)則的適用效果受到法官、社會(huì)公眾及法學(xué)家一致質(zhì)疑，法官亦大多選擇迂回變通方法或請示最高人民法院，而很少徑行對其拒絕適用。當(dāng)嚴(yán)格適用規(guī)則對于相應(yīng)的社會(huì)事實(shí)而言是不正義的時(shí)候，法律規(guī)則無法實(shí)現(xiàn)法律本身的目標(biāo)，法官需要在服從與背離法律之間作出價(jià)值衡量與抉擇。但是，“我們反對越過推理與論證，直接用高尚道德沖擊法律的理性和邏輯規(guī)則?！?26)陳金釗：《法治論者的思想掙扎——法治邁向方法論時(shí)代的理論背景》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)，2011年第3期。欲使否定評價(jià)成為法官對法律不遵守的正當(dāng)理由，法官不能僅以正義為根據(jù)為其對現(xiàn)行法律的批判提供支持，而是需要滿足一定的條件：“只有法官確信即使立法者面對法官所面臨的具體利益情況，也會(huì)根據(jù)指導(dǎo)性的法律原則和調(diào)整目標(biāo)作出與現(xiàn)有法律規(guī)定不同的判斷，那么這就可以成為法官背離法律的理由?！?27)轉(zhuǎn)引自：[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年版，第393頁。同時(shí)，需要提供另一種與現(xiàn)有法律不同的規(guī)定，且這個(gè)規(guī)定能夠更合乎正義地對現(xiàn)實(shí)進(jìn)行調(diào)整(28)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年版，第94頁。。

(三)何為違反正義達(dá)“不可容忍的程度”

前文已述，規(guī)則悖反漏洞的認(rèn)定無需經(jīng)過上述識(shí)別程序，僅需判斷法律適用效果是否出現(xiàn)嚴(yán)重不正義，而與立法目的悖反。此處所謂“悖反”即“嚴(yán)重悖反事物的本質(zhì)”(29)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，上海：商務(wù)印書館，2003年版，第292頁。?！皣?yán)重悖反事物的本質(zhì)”之表述過于抽象，缺少具體標(biāo)準(zhǔn)。拉德布魯赫公式(Radbruch Formula)提供了相對而言通俗的解釋：即當(dāng)規(guī)則違背正義達(dá)“不可容忍的程度”以至事實(shí)上成為“非法的法律”(30)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2016年版，第195-196頁。。此解釋使得“嚴(yán)重悖反事物的本質(zhì)”變得容易理解一些，但是，“正義”和“不可容忍的程度”仍然是不確定的概念，往往是以一般社會(huì)理性和普通人的良知為標(biāo)準(zhǔn)付諸個(gè)案。在具體個(gè)案中，如果適用某法律規(guī)則產(chǎn)生的結(jié)論有違普通人的理性與良知或“社會(huì)共同體普遍接受的正義觀念”(31)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年版，第31頁。，則可認(rèn)定違反正義達(dá)“不可容忍的程度”。1999年9月，沈陽市人民政府頒布的《沈陽市行人與機(jī)動(dòng)車道路交通事故處理辦法》第九條被調(diào)侃為“撞了白撞”，因其過分強(qiáng)調(diào)對行人違章的懲罰而引發(fā)社會(huì)各界普遍的不滿和聲討。2004年5月1日實(shí)施的《中華人民共和國道路交通安全法》確定了與上述規(guī)定截然不同的立法取向，2004年6月，沈陽市人民政府隨即廢止了上述辦法。某種程度上，該規(guī)定已違背社會(huì)普遍正義觀并達(dá)到了“不可容忍的程度”。令人頭疼的是，很多情況下，所謂“不可容忍的程度”常常面臨爭論，因?yàn)榭扇萑膛c不可容忍之間本非涇渭分明；況且，不同知識(shí)層次、不同專業(yè)背景、不同身份的人有著不同的忍受限度，其對于同一事項(xiàng)的評價(jià)經(jīng)常是不同甚至相反的。此法條“不可容忍的程度”的判斷并不困難，因?yàn)槠湓獾搅松鐣?huì)各個(gè)層面近乎一致的反對。瀘州二奶遺贈(zèng)案中，法官認(rèn)為被繼承人所立遺囑將遺產(chǎn)贈(zèng)與情人違反公共秩序和社會(huì)公德而無效。該判決中所確定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)受到了社會(huì)民眾廣泛的肯定，卻招致學(xué)者的嚴(yán)厲批評，有學(xué)者認(rèn)為該判決“是對法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性破壞與重大司法修改”(32)王洪：《司法的不法與司法的不正義(下)——違背實(shí)在法證成原則和衡平與正義原則》，《政法論叢》，2014年第6期。。難以預(yù)測的后果會(huì)使法官采取更加克制與審慎的態(tài)度和消極的司法應(yīng)對策略，以減少來自外界的詰難和質(zhì)疑，這將降低規(guī)則被認(rèn)定為悖反的概率。

如同實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)離不開形式正義的支持一樣，司法裁判的正當(dāng)性需要借助程序理性來實(shí)現(xiàn)。將法律漏洞的識(shí)別具體為一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)，可以有效控制因尺度不一而產(chǎn)生的自由裁量失范，實(shí)現(xiàn)法律適用形式上的統(tǒng)一性，進(jìn)而提升裁判結(jié)果的正當(dāng)性和可預(yù)測性。當(dāng)然，程序與法官之間的制約是相互的，任何程序都有其自身的限制，特別是其標(biāo)準(zhǔn)化、形式化的邏輯體系帶來的機(jī)械性會(huì)形成程序推演結(jié)論與法官預(yù)測結(jié)論之間的沖突，在此情況下，法官不應(yīng)過分受制于程序理性，而應(yīng)發(fā)揮主觀能動(dòng)性對結(jié)論進(jìn)行選擇。